程云欣

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院上海200042）

“緹縈救父”的法歷史文化分析

程云欣

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院上海200042）

漢文帝廢除肉刑在中國(guó)刑法史乃至整個(gè)歷史中都具有劃時(shí)代的意義，它沖破了奴隸制五刑，打開缺口向封建制五刑過渡，刑罰體系逐漸由野蠻走向文明?！熬熆M救父”事件是漢文帝廢除肉刑的導(dǎo)火索，然而，漢文帝廢除肉刑又有其歷史必然性，前朝的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)、漢初的社會(huì)形勢(shì)、漢文帝的治國(guó)思想等都是肉刑廢除道路上強(qiáng)大的推動(dòng)力。

緹縈救父；肉刑；歷史文化

［Abstract］That Emperor Wen abolished corporal punishment had meanings to the history of criminal law of China and even the whole history，it broke slavery penalties and built a bridge to feudatorial penaltiers.Moreover，it had become the symbol of penalty system transferring from barbarism to civilization.Abolishment of corporal punishment was prompted by the story Ti Ying saved the parent，however，there were other reasons for the abolishment including history necessity，lessons drawn from the former dynasty and social situation of the time.

［Key words］TI Ying saved parent，corporal punishiment，historic and cultural analysis

“緹縈救父”在中國(guó)歷史上廣為流傳，是一個(gè)婦孺皆知的典故。在尚未學(xué)習(xí)法律的時(shí)候，“緹縈救父”的故事一直是作為“孝”的典故存在于我的腦海中的，更多的是感性地去感受這個(gè)故事，而不是將這個(gè)典故放在當(dāng)時(shí)的社會(huì)、歷史、文化背景下“剝皮抽絲”，理智地看它帶來的結(jié)果、產(chǎn)生的影響以及它能產(chǎn)生如此大影響背后的原因。在本文中筆者將對(duì)“緹縈救父”從而使?jié)h文帝廢除肉刑進(jìn)行歷史文化分析。

一、漢文帝廢除肉刑的背景

（一）導(dǎo)火索——“緹縈上書”

“緹縈救父”記載于《漢書·刑法志》，記述的是漢文帝時(shí)期有一個(gè)叫淳于意的人，曾任齊太倉(cāng)令，為官清廉，后辭職研究藝術(shù)，到處游歷給人治病。有一次在為一個(gè)貴婦人治療時(shí)，因貴婦病入膏肓，病重去世，他遭到了誣陷?；煊玫墓倮襞兴凶铮幦庑?。由于淳于意曾當(dāng)過官，于是被押送長(zhǎng)安受刑，臨行時(shí)罵女兒說：“生子不生男，緩急非有益也?！迸畠壕熆M隨父親到長(zhǎng)安，向漢文帝上述：“妾父為吏，齊中皆稱其廉平，今坐法當(dāng)刑。妾傷夫死者不可復(fù)生，刑者不可復(fù)屬，雖后欲改過自新，其道亡繇也。妾愿沒入為官婢，以贖父刑，使得自新?！睗h文帝為緹縈一片孝心所感動(dòng)，同時(shí)也深刻思考了肉刑的不合理性，于是漢文帝發(fā)布了廢除肉刑的詔書：“蓋聞?dòng)杏菔现畷r(shí)，畫衣冠異章服以為戮，而民弗犯，何治之至也！今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？非乃朕德之薄，而教不明與！吾甚自愧。故夫訓(xùn)道不純而愚民陷焉。〈詩(shī)〉曰：“愷弟君子，民之父母?！袢擞羞^，教未施而刑已加焉，或欲改過行善，而道亡繇至。朕甚憐之，夫刑至斷肢體、刻肌膚，終身不息，何其刑痛而不德也！豈稱為民父母之意哉？其除肉刑，有以易之；及令罪人各以輕重，不亡逃，有年而免?！?/p>

（二）肉刑的存與廢

肉刑作為我國(guó)奴隸制五刑的主要內(nèi)容，主要包括墨、劓、剕、宮，五刑中另外的“大辟”則是統(tǒng)稱的死刑，包括多種執(zhí)行死刑的方式。墨、劓、剕、宮四項(xiàng)肉刑與大辟由輕到重構(gòu)建了中國(guó)早期法律中完備的刑罰體系。

墨刑一般指刺破面部留下印記后再涂黑；劓刑是割掉人鼻子的刑法；剕指斬足，斷人腿腳的刑罰；宮刑又稱腐刑、椓刑或蠶室，是殘害男女生殖器的刑罰。從對(duì)肉刑的描述我們就可以看到肉刑的殘酷性，而這些殘酷的制度已經(jīng)存在了很長(zhǎng)時(shí)間且被作為刑罰制度的主要內(nèi)容。據(jù)記載，肉刑起源于上古時(shí)期氏族部落之間的征伐戰(zhàn)爭(zhēng)。［1］從肉刑的含義我們可以看出肉刑非常殘酷，且具有去者不可復(fù)屬、刑者不得自新的特點(diǎn)。

追溯肉刑的歷史，可以至氏族社會(huì)蚩尤時(shí)代。傳說苗民創(chuàng)制了“五虐之刑”，《尚書·呂刑》中記載：“苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法。殺戮無辜，爰始淫為劓、刵、椓、黥?！边@就是有關(guān)肉刑最早的記載之一。［2］152隨后到夏朝作禹刑，形成了大辟、宮、髕、劓、墨等刑名。到了周穆王時(shí)，制定了《呂刑》，有“五刑之屬三千”。再到《漢志》中記載：“禹承堯舜之后自以德衰，始自肉刑，湯、武順而行之”。也就說，自禹之后刑罰越來越豐富，亦越來越殘酷，直到漢文帝廢除肉刑。

二、漢文帝廢除肉刑的歷史文化分析

上文中筆者提到，“緹縈上書”只是漢文帝廢除肉刑的一個(gè)導(dǎo)火索，也就是直接誘因，不用質(zhì)疑的是漢文帝不是僅僅因?yàn)楸痪熆M感動(dòng)而廢除了延續(xù)多年的肉刑，廢除肉刑背后的現(xiàn)實(shí)因素以及背景和社會(huì)力量的推動(dòng)都不可不表，這里筆者將略去已闡述的直接誘因，對(duì)深層次的原因和動(dòng)力進(jìn)行分析。

（一）歷史經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)

春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，各國(guó)爭(zhēng)霸，每個(gè)國(guó)家都在尋求變化，其中有效的就是秦國(guó)的商鞅變法。商鞅主張法家的思想，主張法是國(guó)家秩序的保障，與現(xiàn)代思想不同的是，商鞅所指的“法”是嚴(yán)刑峻法。商鞅的舉措使得秦國(guó)國(guó)力迅速?gòu)?qiáng)大并統(tǒng)一了六國(guó)建立了中國(guó)歷史上第一個(gè)封建集權(quán)制國(guó)家，然而，秦始皇希望皇位子傳孫至后世的想法并未能實(shí)現(xiàn)，而且這個(gè)國(guó)家僅僅維持了短短數(shù)十年，這不得不引起后世的思考，否則辛辛苦苦打下的天下還未傳到孫輩就崩塌豈不是太過悲劇。

在漢高祖推翻秦朝之后，統(tǒng)治者也開始反思并吸取教訓(xùn)。他們認(rèn)為秦朝滅亡很重要的一個(gè)因素是“仁義不施而攻守之勢(shì)異也”，秦代的刑罰制度，不僅方法嚴(yán)酷，體系也比較混亂，刑種也不固定，從整體上看嚴(yán)酷且繁雜。漢高祖在入關(guān)之時(shí)就曾“約法三章”作為警醒，減少秦朝的酷刑，因此，強(qiáng)秦的暴亡是漢文帝廢除肉刑的一個(gè)現(xiàn)實(shí)誘因。

（二）“無為而治”的政治思想

漢高祖十二年也就是公元前195年，劉邦病逝，隨后漢惠帝劉盈即位，呂后被尊為太后。此時(shí)整個(gè)呂氏家族掌握了漢王朝的機(jī)關(guān)要職，到漢惠帝死后，呂后利用劉恭、劉弘兩位少帝年幼無力執(zhí)政便親自臨朝稱制，代行皇帝權(quán)利。此時(shí)，整個(gè)國(guó)家的政治狀態(tài)呈現(xiàn)出尚未恢復(fù)元?dú)庥衷馐芤粍?chuàng)的局面：首先，此時(shí)處于漢朝初年，剛剛推翻秦朝暴政不久，國(guó)家各方面尚未恢復(fù)；其次，呂氏專權(quán)導(dǎo)致國(guó)家實(shí)力大幅度降低，劉氏家族的威信也同時(shí)大幅度降低。作為呂后專權(quán)失敗后的第一個(gè)登基的皇帝，漢文帝肩負(fù)著改變整體格局，恢復(fù)百?gòu)U待興局面的重任，而如何使國(guó)家的統(tǒng)治更加穩(wěn)定，增強(qiáng)劉氏家族的地位則是重要的任務(wù)。

于是，漢文帝選擇了道家“無為而治”的思想，這同樣也是吸取強(qiáng)秦暴王經(jīng)驗(yàn)的一個(gè)必然結(jié)果，不再以法家的暴力統(tǒng)治為主，因?yàn)榇藭r(shí)國(guó)家更需要的是在動(dòng)蕩之后休養(yǎng)生息。

“無為而治”的政治思想體現(xiàn)在方方面面，在政治上力求清靜無為，穩(wěn)定發(fā)展；經(jīng)濟(jì)上則輕徭薄賦，與民休息；而在法律上，則體現(xiàn)為著手削減秦時(shí)的法律。［3］盡管漢初就已經(jīng)逐漸有了“無為而治”的思想，政治上、經(jīng)濟(jì)上的舉措都有所體現(xiàn)，然而，漢承秦制，由于法律本身的繼承性和延續(xù)性，漢朝的法律與秦朝的法律相比并沒有改變多少。漢高祖曾提出“約法三章”，但也只是劉邦爭(zhēng)取民心的一個(gè)權(quán)宜之計(jì)，建立漢朝之后，因“約法三章不足以御奸”，于是“作律九章”。因此，也不難看出此時(shí)的法律較秦律并沒有從實(shí)質(zhì)上寬松多少。但不可否認(rèn)的是漢高祖到漢惠帝到漢文帝都在對(duì)法律進(jìn)行有目的有意識(shí)地改造，這也是“無為而治”思想在法律上的一個(gè)推動(dòng)作用，尤其是漢惠帝時(shí)約法省刑的做法也促進(jìn)了社會(huì)的安定和諧，這正是漢初統(tǒng)治者也是所有統(tǒng)治者所共同追求的，因此，這也為漢文帝繼續(xù)對(duì)繼續(xù)減輕刑罰提供了現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)，“無為而治”的政治思想也成了漢文帝廢除肉刑的重要原因。

（三）封建社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展的要求

在對(duì)肉刑作簡(jiǎn)要敘述的時(shí)候，筆者提到肉刑的重大特點(diǎn)就是其殘酷性以及“去者不可復(fù)屬、刑者不得自新”，它的這種特點(diǎn)就導(dǎo)致了一些人喪失了基本的勞動(dòng)能力。

春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，我國(guó)由奴隸社會(huì)向封建社會(huì)轉(zhuǎn)變，地主階級(jí)成為社會(huì)的統(tǒng)治階級(jí)，大量的農(nóng)民成為依附于土地的勞動(dòng)者。到了漢代，這種封建生產(chǎn)關(guān)系更加得到了鞏固，封建個(gè)體小農(nóng)階層已經(jīng)成長(zhǎng)為廣泛的社會(huì)基礎(chǔ)，封建個(gè)體小農(nóng)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)成為國(guó)家的主要經(jīng)濟(jì)成分。而秦朝的嚴(yán)法酷刑、秦末漢初的連年征戰(zhàn)都使得人口大量銳減，這已經(jīng)與建立之初的漢朝需要盡快恢復(fù)元?dú)庀嗝堋?/p>

而肉刑作為殘酷的刑罰剝奪了人們勞動(dòng)能力也是一個(gè)基本事實(shí)，這更使得原就緊迫的現(xiàn)狀更加緊張，肉刑的存在已經(jīng)起到了統(tǒng)治者最初用其維護(hù)統(tǒng)治的反作用，也不適應(yīng)生產(chǎn)力的發(fā)展，因此，廢除肉刑也是發(fā)展社會(huì)生產(chǎn)力的一個(gè)客觀要求。

以上，筆者綜合從四個(gè)方面分析了漢文帝廢除肉刑的歷史背景，而這四個(gè)方面的因素又不是互相割裂的，而是互相聯(lián)系互相影響的。強(qiáng)秦暴亡的歷史經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)以及百?gòu)U待興的政治現(xiàn)狀都使得漢初的統(tǒng)治者選擇了“無為而治”的政治思想，而減輕刑罰廢除肉刑又是“無為而治”的政治思想的體現(xiàn)，同時(shí)，也是吸取秦朝嚴(yán)刑峻法導(dǎo)致滅亡的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的必然結(jié)果，這些內(nèi)在的因素共同導(dǎo)致在緹縈上書救父后，漢文帝果斷做出了廢除肉刑的舉動(dòng)，可以說緹縈上書救父是一個(gè)歷史偶然，然而漢文帝廢除肉刑確實(shí)一個(gè)歷史必然。

（四）民眾的覺醒

雖然上文中提到緹縈上書救父只是一個(gè)促使?jié)h文帝廢除肉刑的契機(jī)，而這個(gè)契機(jī)同時(shí)也反映了民眾對(duì)法律和刑罰的看法。水能載舟，亦能覆舟，每一個(gè)統(tǒng)治者都會(huì)不同程度上認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，經(jīng)過教育和開化，普通民眾對(duì)法律和刑罰的制度都有了一定的了解和認(rèn)識(shí)，而肉刑的殘暴使得他們?cè)诜珊托塘P制度方面開始覺醒，他們不愿意再接受刑罰的統(tǒng)治，盡管緹縈是通過上書表達(dá)其“愿為官婢以贖父刑”的形式來表達(dá)其愿望，但其寫道“夫死者不可復(fù)生，刑者不可復(fù)屬，雖后欲改過自新，其道亡繇也”明顯反映了其作為一個(gè)普通民眾對(duì)肉刑的不滿，因此，民眾在刑罰方面的覺醒和萌發(fā)的反抗之意也成了漢文帝廢除肉刑的一個(gè)因素。

三、漢文帝廢除肉刑的意義及評(píng)價(jià)

漢文帝廢除肉刑具有重要的歷史意義，它是從肉刑產(chǎn)生以來進(jìn)行的第一次翻天覆地的變革，而不是之前考慮如何使得肉刑能更加的殘酷的改變，它使肉刑作為一種刑罰體系徹底瓦解，也是中國(guó)刑罰由野蠻逐漸走向文明的一個(gè)標(biāo)志。而漢文帝最初的目的也有所實(shí)現(xiàn)，他廢除肉刑，符合其“無為而治”的思想，最本質(zhì)的還是為了維護(hù)封建統(tǒng)治者的統(tǒng)治，贏了“仁政”美名的同時(shí)也逐漸實(shí)現(xiàn)了國(guó)家、社會(huì)的穩(wěn)定。司馬遷評(píng)價(jià)曰：“漢興，至孝文四十余載，德至盛也。”廢除肉刑的同時(shí)漢文帝以笞刑、勞役刑和死刑代替之，這也為后來的封建制五刑奠定了基礎(chǔ)打開了缺口。

筆者在寫肉刑廢除的過程時(shí)想到了被處以宮刑的司馬遷，結(jié)合時(shí)間點(diǎn)，產(chǎn)生了“為什么漢文帝廢除肉刑后會(huì)在漢武帝時(shí)期被處以宮刑呢”的疑問，查閱相關(guān)文獻(xiàn)和資料后，筆者發(fā)現(xiàn)司馬遷當(dāng)年因“欲沮貳師，為陵游說”被定為誣罔罪名，誣罔之罪為大不敬之罪，按律當(dāng)斬。然而，司馬遷背負(fù)著司馬談一生的理想——《史記》，選擇了以腐刑贖身死。因此，司馬遷被處以宮刑是代替他的死刑的。而學(xué)者們對(duì)此爭(zhēng)議為，宮刑是否被廢除。筆者在翻閱相關(guān)文獻(xiàn)后，認(rèn)為宮刑在漢文帝時(shí)期是隨著其他三種肉刑一并被廢除了的，盡管漢景帝時(shí)期至之后還有宮刑的存在，但當(dāng)時(shí)已經(jīng)不是作為一種刑罰被明文規(guī)定在法律之中了，而是作為死刑的替代：“死罪欲腐者，許之?！?/p>

漢文帝廢除肉刑這一重大舉措，為“歷世頌以為仁政，然當(dāng)時(shí)論者頗非之”，班固也指責(zé)漢文帝這一改革“外有輕刑之名，內(nèi)實(shí)殺人”，因?yàn)橛靡源嫒庑痰捏仔坛轶兹倩蝮孜灏?，雖然看起來是減輕了刑罰，少了殘酷的成分，但最終死亡卻常常成為笞刑的結(jié)局，這顯然與漢文帝的初衷是不符合的。

四、肉刑存廢之爭(zhēng)的歷史文化分析

（一）肉刑存廢之爭(zhēng)

漢文帝廢除肉刑并不是得到所有人的統(tǒng)一支持的，東漢光武帝十四年，朝中就有大臣就肉刑的恢復(fù)上言：“古者肉刑嚴(yán)重，則人畏法令；今憲律輕薄，故奸軌不勝?！保?］156光武帝召群臣商議，分梁統(tǒng)杜林一派支持恢復(fù)肉刑，杜林一派主張不恢復(fù)肉刑。梁統(tǒng)認(rèn)為輕刑使得大患增加，讓奸惡得恩惠，善人反受其害；而杜林主張遵循儒家法律思想，強(qiáng)調(diào)德禮教化，反對(duì)以刑止亂。

漢文帝既已廢除肉刑，也得到了很多支持和贊同的評(píng)價(jià)，那么之后又有支持恢復(fù)肉刑是什么原因呢？

（二）對(duì)肉刑存廢之爭(zhēng)的歷史文化分析

按邏輯來說，在漢文帝廢除肉刑之后，正是有人提出了恢復(fù)肉刑的主張才有了肉刑的存廢之爭(zhēng)，一項(xiàng)制度被廢除又被主張恢復(fù)，無外乎是廢除之后的狀況讓人覺得有不妥甚至不如制度尚存時(shí)之狀況，上文中在評(píng)價(jià)漢文帝廢除肉刑時(shí)提到班固認(rèn)為其實(shí)為殺人，也表明了廢除肉刑后代替的刑罰極為不合理，名輕實(shí)重，而且整個(gè)刑罰體系也顯得很不合理，過輕和過重之間沒有一個(gè)過渡的刑罰，犯罪也因此而增多。因此，廢除肉刑后刑罰體系的不合理成為了肉刑存廢反復(fù)的一個(gè)重大原因。

縱觀整個(gè)局面，肉刑存廢的反復(fù)有以下幾個(gè)原因：首先，社會(huì)歷史背景和文明發(fā)展程度的決定作用。野蠻的肉刑產(chǎn)生于戰(zhàn)爭(zhēng)，隨著歷史發(fā)展和文明的進(jìn)步，人民開始反抗暴力統(tǒng)治，統(tǒng)治者便吸取經(jīng)驗(yàn)廢除了肉刑，然而后世幾次反復(fù)又經(jīng)常出現(xiàn)于社會(huì)不安定的時(shí)期；其次，無論是保留死刑還是廢除死刑，最終的目的都是維護(hù)封建統(tǒng)治者的統(tǒng)治，這是我國(guó)古代法律工具主義的一個(gè)非常明顯的表現(xiàn)，在某一種時(shí)期適用或不適用死刑何者更有利于維護(hù)統(tǒng)治者的統(tǒng)治地位，這是統(tǒng)治者考慮的一個(gè)重要因素；再次，一個(gè)朝代所尊崇的治國(guó)思想也是肉刑存廢的重大影響因素。這也是基于不同的歷史背景，由不同的歷史發(fā)展階段和物質(zhì)基礎(chǔ)決定的，選擇不同的治國(guó)思想，對(duì)肉刑的存廢利弊就會(huì)有不同的認(rèn)識(shí)；最后，是關(guān)于統(tǒng)治者個(gè)人的，帝王的賢明程度和個(gè)人能力，也對(duì)肉刑制度的興廢起到了重要作用。我國(guó)古代是典型的君主專制社會(huì)，人治主義是我國(guó)古代政治的最明顯特征，法自君出，統(tǒng)治者的賢明程度也影響到肉刑的發(fā)展與廢除［2］160。

五、結(jié)語(yǔ)

自漢文帝廢除肉刑以后，肉刑的廢除出現(xiàn)過反復(fù)，不僅有漢晉之際的肉刑存廢之爭(zhēng)，還有現(xiàn)實(shí)中肉刑的恢復(fù)使用，以及宋元明清時(shí)期的變種肉刑的出現(xiàn)。但是這些肉刑已經(jīng)成為法外刑或者死刑的替代刑而存在，旨在全人性命，保存勞動(dòng)力，已經(jīng)不再是法律制度和刑罰體系的主要內(nèi)容。我國(guó)肉刑制度，從形成到廢除的過程，深刻地揭示了我國(guó)古代法律制度和思想走向文明的原因，是我國(guó)古代不同歷史時(shí)期各種法文化因素變遷的結(jié)果。

而提到肉刑存廢，一個(gè)多年都爭(zhēng)議不斷的話題——死刑是否應(yīng)當(dāng)被廢除，則不得不提。當(dāng)今世界已經(jīng)有很多國(guó)家對(duì)所有罪行廢除了死刑，保留死刑的國(guó)家和地區(qū)有75個(gè)，廢除死刑成為了一個(gè)趨勢(shì)。就我國(guó)近年來的刑法修正案看，我國(guó)也廢除了越來越多罪名的死刑，但保留死刑，嚴(yán)格控制并慎用。

而從歷史上肉刑存廢反復(fù)的情況，筆者認(rèn)為，廢除死刑的前提是建立一個(gè)完善的刑罰體系。漢文帝廢除肉刑后，以笞刑代替肉刑，然“笞三百、五百”明顯超過了人體能夠承受的必要程度，“實(shí)為殺人”，刑罰輕重安排極為不合理，也就是說，漢文帝并沒有為肉刑找到一個(gè)合適的替代刑。而且，廢除死刑也應(yīng)當(dāng)是一個(gè)循序漸進(jìn)的過程，受整個(gè)社會(huì)觀念、人們的價(jià)值觀的變化的影響，當(dāng)社會(huì)的整體觀念還尚未達(dá)到一定的程度時(shí)，廢除死刑顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

綜上所述，筆者認(rèn)為盡管廢除死刑是一種趨勢(shì)，但也應(yīng)當(dāng)結(jié)合國(guó)情來解決相應(yīng)的問題，應(yīng)當(dāng)從肉刑存廢爭(zhēng)議與反復(fù)中吸取經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。

［1］葛立剛.對(duì)”漢文帝廢除肉刑”的歷史文化分析——兼論其對(duì)于中國(guó)當(dāng)代廢除死刑的啟示意義［J］.石河子大學(xué)學(xué)報(bào)，2011，25：74.

［2］韓耀宗.我國(guó)肉刑的興廢歷程及其法文化分析［J］.中山大學(xué)研究生學(xué)刊，2013，34（2）.

［3］孫海霞.漢文帝廢除肉刑的原因探討及意義［J］.遼寧行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2005，1：122.

［責(zé)任編輯：蔣慶紅］

DF092.341

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1008-8628（2016）03-0098-04

2016-03-09

程云欣（1994-），女，安徽宣城，漢族，華東政法大學(xué)2014級(jí)刑法學(xué)研究生。