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論外資國家安全審查中“國家安全”的蘊(yùn)意
——兼論我國外資安全審查立法中國家安全的界定

2016-03-16 17:16李軍
關(guān)鍵詞:國家安全公共秩序安全觀

李軍

(山東建筑大學(xué)法政學(xué)院,山東 濟(jì)南 250101。)

論外資國家安全審查中“國家安全”的蘊(yùn)意
——兼論我國外資安全審查立法中國家安全的界定

李軍

(山東建筑大學(xué)法政學(xué)院,山東 濟(jì)南 250101。)

20世紀(jì)中期國際社會(huì)建構(gòu)的傳統(tǒng)國家安全觀在當(dāng)代正被解構(gòu),這在外資國家安全審查國內(nèi)立法、投資條約及國際投資爭端解決案例中已有眾多體現(xiàn)。目前我國也確立了“總體國家安全觀”,并且應(yīng)用在外資安全審查立法中。但是總體國家安全觀與我國簽訂的部分投資條約中的安全范疇相齟齬,解決的路徑是外資安全審查立法使用寬泛的國家安全概念,在投資條約中明確外資國家安全審查既屬于不符措施的負(fù)面清單,又屬于安全例外、一般例外等情形,以使國內(nèi)法與國際法相協(xié)調(diào)。

外國投資;國家安全;安全審查

[Abstract]The traditional national security concept constructed on the mid twentieth Century is being deconstructed in modern times.This has been reflected in the case of foreign national security review of domestic legislation,investment treaties and international investment disputes settlement cases.At present our country has established the"overall national security concept" which has been applied in the foreign investment security review legislation.But the overall view of national security is Inconsistent with the security concept in some treaties concluded by our country.The path of the solution is to use a broad national security concept for foreign security review and ascertain that the security review is not only a negative list of non-conformity measures,but also a security exception,general exception and so on in the investment treaties.Therefor the domestic law and the international law are coordinated.

[Key Words]foreign investment,national security,security review

一、“國家安全”在當(dāng)代的解構(gòu)

對(duì)于國家安全蘊(yùn)意的分析,結(jié)構(gòu)主義和解構(gòu)主義是一種可行的方法。結(jié)構(gòu)主義①可以追溯到20世紀(jì)初期甚至更早,其代表人物有瑞士語言學(xué)家索緒爾、奧地利著名哲學(xué)家維特根斯坦、法國哲學(xué)家列維-斯特勞斯等等。分析事物的核心是研究結(jié)構(gòu),結(jié)構(gòu)中有些是原始結(jié)構(gòu),這是體系的中心,是固定不變的,可以被當(dāng)做真理的東西。[1]解構(gòu)主義有時(shí)也被稱為后結(jié)構(gòu)主義,是對(duì)結(jié)構(gòu)主義的解構(gòu)。②解構(gòu)主義發(fā)軔于20世紀(jì)60、70年代,其著名代表人物是法國學(xué)者德里達(dá)。解構(gòu)主義認(rèn)為結(jié)構(gòu)不是固定不變的,結(jié)構(gòu)沒有中心,結(jié)構(gòu)是不斷演變的過程。[2]結(jié)構(gòu)主義走向了終極真理的弊端,因此被解構(gòu)主義解構(gòu);但是解構(gòu)主義走向了另一極端,結(jié)構(gòu)不斷變化的理論讓人懷疑到底有沒有結(jié)構(gòu)的存在。解決這兩種弊端的方法是,結(jié)構(gòu)具有一段相對(duì)穩(wěn)定期,在穩(wěn)定期內(nèi)結(jié)構(gòu)是有中心的。結(jié)構(gòu)主義和解構(gòu)主義可以作為研究國家安全概念的方法,因?yàn)閲野踩@一范疇也在不斷地結(jié)構(gòu)和解構(gòu)過程中。

(一)傳統(tǒng)國家安全論

1.國家安全的一般用語含義

首先來看“安全”作為一般用語的含義。根據(jù)《布萊克法律詞典》,安全是一種免受攻擊和危險(xiǎn)的狀態(tài)。[3]《韋氏詞典》將其界定為:免于恐懼;免于危險(xiǎn);保護(hù)手段。[4]《牛津高階英語詞典》中安全的定義為:保護(hù)國家、人、建筑免于攻擊、危險(xiǎn)的狀態(tài);感到幸福免于危險(xiǎn)的狀態(tài)。[5]我國《漢語大詞典》中的定義是:平安無危險(xiǎn);保護(hù)保全。[6]根據(jù)這些詞典對(duì)安全的解釋,安全可以界定為免于危險(xiǎn)或者攻擊的主觀或者客觀狀態(tài)及實(shí)現(xiàn)這種狀態(tài)的措施。正常而言,狀態(tài)是安全的一般理解,措施是狀態(tài)的保障而已,所以關(guān)于安全的措施定義實(shí)際上可以理解為保障,因此,安全的一般理解應(yīng)該是免受危險(xiǎn)或者攻擊的主觀和客觀狀態(tài)??偫ㄉ鲜霭踩母鞣N含義,國家安全是指國家免受攻擊或危險(xiǎn)的主觀和客觀狀態(tài)。

2.國家安全的軍事、政治含義

英國學(xué)者曼戈?duì)柕拢≒eter Mangold)的《國家安全與國際關(guān)系》一書中曾對(duì)國家安全用語進(jìn)行過探究,他認(rèn)為現(xiàn)代意義上使用的“國家安全”一詞最早出現(xiàn)在美國報(bào)紙專欄作家李普曼(Walter Lippmann)1943年的著作《美國外交政策》中。[7]李普曼認(rèn)為一個(gè)國家有安全是指能夠不犧牲合法利益避開戰(zhàn)爭以及遇到挑戰(zhàn)能夠通過戰(zhàn)爭維護(hù)合法利益。[8]國家安全最早提出被賦予了戰(zhàn)爭含義,包含免受戰(zhàn)爭、應(yīng)對(duì)戰(zhàn)爭的狀態(tài)和措施。在二戰(zhàn)期間,美國海軍部長福瑞斯特在美國參議院的聽證會(huì)上專門使用了“國家安全”而不是“防衛(wèi)”的概念,認(rèn)為國家安全不僅是軍隊(duì)和海軍,而是考慮整個(gè)戰(zhàn)爭的潛力、礦產(chǎn)、工業(yè)、勞動(dòng)力、研究直至所有公民的普通生活等。[10]福瑞斯特的觀點(diǎn),將國家安全定義措施、手段化,強(qiáng)調(diào)國家應(yīng)該調(diào)動(dòng)一切手段來保衛(wèi)本國。1947年美國出臺(tái)了《國家安全法》,其主要內(nèi)容是通過設(shè)置國防部、國家軍事機(jī)構(gòu)、陸軍部、海軍部、空軍部及其這些部門與政府其他部門的協(xié)調(diào)來促進(jìn)國家安全。通過該法的內(nèi)容也可以看出,當(dāng)時(shí)美國國家安全觀僅僅強(qiáng)調(diào)國防、軍事、戰(zhàn)爭。

從歷史的視角來看,國家安全這一用語的出現(xiàn)與二戰(zhàn)緊密相連,是基于當(dāng)時(shí)的戰(zhàn)爭狀態(tài)下對(duì)國家免于攻擊、保障獨(dú)立主權(quán)的思考。二戰(zhàn)后,國際社會(huì)接著進(jìn)入“冷戰(zhàn)”和殖民地反殖民運(yùn)動(dòng)中。在這種狀態(tài)下,國家安全首要任務(wù)是國家獨(dú)立、保衛(wèi)國家的主權(quán),免于被外國攻擊。因此美國學(xué)者布朗認(rèn)為國家安全的概念強(qiáng)調(diào)軍事,根植于國家安全的主要威脅來自于國外的思維。[10]在這種戰(zhàn)爭縈繞的國際關(guān)系中,傳統(tǒng)的國家安全的含義也限于軍事和政治[11]1-2,是指國家免于外來侵害和危險(xiǎn)的狀態(tài)和措施。當(dāng)代仍有部分學(xué)者堅(jiān)持傳統(tǒng)國家安全論,如美國學(xué)者史蒂芬·沃爾特主張安全研究是關(guān)于戰(zhàn)爭現(xiàn)象的研究,是關(guān)于軍事力量的控制、使用和威脅的研究,反對(duì)將其拓展包含其他因素。[11]4-5羅伯特·J·阿特認(rèn)為,所謂國家安全就是國家保衛(wèi)本國不遭受侵略、征服、攻擊以及毀滅的能力。[12]

傳統(tǒng)國家安全論在二戰(zhàn)后的國際條約中有充分體現(xiàn)。如GATT1947,其規(guī)定的安全例外是指根本安全利益(essential security interests)例外和聯(lián)合國國際和平行動(dòng)例外,根本安全例外是指:為了保護(hù)國家根本安全利益不能公布的信息;以下情形為保護(hù)根本國家安全利益而采取必要的行動(dòng):以裂變材料或獲得裂變材料的原料,與武器、彈藥和戰(zhàn)爭物資的貿(mào)易有關(guān)的行動(dòng),在戰(zhàn)時(shí)或國際關(guān)系的其他緊急情況下采取的行動(dòng)。①GATT1974第21條。根據(jù)GATT1947的安全例外條款,可以看出各國在貿(mào)易領(lǐng)域?qū)野踩牧?chǎng)博弈,是將國家安全限定在軍事領(lǐng)域的根本安全利益。GATT1947的安全例外條款延續(xù)在后來WTO的GATS②GATS第14條。等文件的安全例外條款中。另外,國家安全的根本安全利益概念沿用在經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD)1961年制定《資本流動(dòng)自由化法典》中。③該法典第3條規(guī)定:法典的規(guī)定不得阻止成員采取其認(rèn)為必要的行為來……ⅱ保護(hù)其根本安全利益……。1957年《建立歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》也采用了根本安全利益這一概念,規(guī)定:任何成員不應(yīng)被迫提供其認(rèn)為泄露后將與本國根本安全利益相違背的信息;任何成員可采取其認(rèn)為需要的措施來保護(hù)其與武器等戰(zhàn)爭材料生產(chǎn)和貿(mào)易相關(guān)的根本安全利益。[13]

(二)新國家安全論

很多學(xué)著認(rèn)為國家安全是個(gè)模糊的概念。如沃爾夫認(rèn)為安全是個(gè)模糊的概念,安全意味著客觀不存在價(jià)值觀威脅、主觀上不存在價(jià)值觀威脅的恐懼。[14]多伊奇認(rèn)為,安全意味著和平以及和平的維護(hù),不過是一種價(jià)值的判斷和體現(xiàn),因此也具有很多其他價(jià)值的方式和條件,所以它的含義往往不清晰。[15]這種國家安全概念的模糊性為國家安全概念的解構(gòu)提供了空間。

冷戰(zhàn)和地區(qū)戰(zhàn)爭的狀態(tài)下,人們往往忽視了其他問題。但是20世紀(jì)90年代后隨著冷戰(zhàn)的結(jié)束,國際社會(huì)進(jìn)入一個(gè)相對(duì)緩和狀態(tài),以前被戰(zhàn)爭陰云掩蓋的其他國家及國際社會(huì)問題突出出來,如地區(qū)沖突、種族沖突、宗教沖突、恐怖主義、國際犯罪、生態(tài)環(huán)境、自然災(zāi)害、難民、人權(quán)等等各種問題,這些問題被許多學(xué)者放在安全概念下思考,于是出現(xiàn)了對(duì)傳統(tǒng)安全觀的解構(gòu)。早在20世紀(jì)七十年代,美國學(xué)者布朗就提出重新思考國家安全,認(rèn)為將國家安全限定于軍事問題不符合時(shí)代,生態(tài)安全、糧食安全等問題應(yīng)該引起足夠的重視,國家合作處理這些問題的需要表明軍事角色對(duì)保障國家生存和繁榮而言變得沒有以前重要。[16]再如英國學(xué)者布贊、丹麥學(xué)者維夫和懷爾德主編的《新安全論》一書,對(duì)傳統(tǒng)安全論進(jìn)行解構(gòu),提出了復(fù)合安全論的新建構(gòu),認(rèn)為國家安全包含軍事、政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、環(huán)境等安全。[11]10俄羅斯學(xué)者沙瓦耶夫認(rèn)為,國家安全是社會(huì)(國家)的一種狀態(tài),社會(huì)作為一種復(fù)雜的體系,能夠保護(hù)自己的完整性、穩(wěn)定性以及有效發(fā)揮職能和保持發(fā)展的能力、保護(hù)和捍衛(wèi)自己的利益,使其免受任何內(nèi)外部破壞作用的損害。關(guān)于國家安全的范疇,國家安全包含政治、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、信息、生態(tài)等等方面的安全。[17]新安全論在20世紀(jì)90年代后逐漸流行,我國許多學(xué)者也主張新安全論,例如我國學(xué)者自2012年起組織編寫《中國非傳統(tǒng)安全研究報(bào)告》①該研究報(bào)告由浙江大學(xué)非傳統(tǒng)安全與和平發(fā)展研究中心組織編寫。,集中了許多學(xué)者對(duì)非傳統(tǒng)安全的研究成果。

新安全觀對(duì)傳統(tǒng)安全論的解構(gòu)不僅體現(xiàn)在理論上,并且體現(xiàn)在國家政策及立法中。1980年日本發(fā)布的國家綜合安全報(bào)告當(dāng)中,較早提出“經(jīng)濟(jì)安全”這個(gè)概念。[18]美國克林頓政府1999年發(fā)布的《新世紀(jì)國家安全戰(zhàn)略》,將經(jīng)濟(jì)繁榮作為新世紀(jì)美國的三個(gè)戰(zhàn)略核心目標(biāo)之一。[19]并列舉了環(huán)境和自然資源、恐怖主義、毒品、國際犯罪等等對(duì)安全的威脅。2001年,在美國本土發(fā)生了9·11恐怖襲擊事件,使得美國安全戰(zhàn)略政策發(fā)生重大變化,本土安全成為國家安全的重要內(nèi)容。2002年美國政府發(fā)布了《本土安全國家戰(zhàn)略》,戰(zhàn)略目標(biāo)是阻止恐怖主義襲擊美國、降低美國對(duì)恐怖主義的脆弱性、減少損失和重建,具體六大措施是情報(bào)和預(yù)警、邊境及交通安全、境內(nèi)反恐、保護(hù)基礎(chǔ)設(shè)施、災(zāi)難性恐怖主義防衛(wèi)、應(yīng)急和反應(yīng)。[20]2007年美國政府再次發(fā)布《本土安全國家戰(zhàn)略》,戰(zhàn)略目標(biāo)是:阻止恐怖主義;保護(hù)美國人民、基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵資源;事故反應(yīng)和重建;增強(qiáng)長期成功發(fā)展的基礎(chǔ);戰(zhàn)略報(bào)告中還提到,自然災(zāi)難和人為災(zāi)難盡管不是國土安全,但是影響國土安全。[21]2003年歐盟發(fā)布安全戰(zhàn)略,概括的安全威脅主要包含:恐怖主義、核武器及大規(guī)模殺傷性武器擴(kuò)散、國家治理失?。ㄙV賂等)、有組織犯罪、地區(qū)沖突等等。[22]2008年法國發(fā)布的《國防與國家安全白皮書》明確提出國家安全問題包含外部安全和國內(nèi)安全,包含軍事手段和民間手段,應(yīng)對(duì)來自于國家的風(fēng)險(xiǎn)和非國家的風(fēng)險(xiǎn),處理人為的災(zāi)難和非人為的大規(guī)模災(zāi)難。[23]法國2013年發(fā)布新《國防與國家安全白皮書》,指出金融危機(jī)凸顯了國家安全的經(jīng)濟(jì)方面的問題:公共赤字依靠債權(quán)人將危及國家獨(dú)立。[24]部分國家的國家安全立法也界定了國家安全。如1992年《俄羅斯聯(lián)邦國家安全法》第1條規(guī)定:國家安全是維護(hù)個(gè)人、社會(huì)和國家重大利益不受內(nèi)部和外部威脅的狀態(tài);1991年《羅馬尼亞國家安全法》第1條規(guī)定:羅馬尼亞國家安全是羅馬尼亞作為主權(quán)、統(tǒng)一、獨(dú)立和不可分割的國家生存與發(fā)展,維護(hù)法律秩序,以及在符合憲法體現(xiàn)的民主原則和標(biāo)準(zhǔn)的條件下,保障公民行使基本權(quán)利、自由和義務(wù)的法制、平等和社會(huì)、經(jīng)濟(jì)及政治穩(wěn)定的狀態(tài);1992年《蒙古國家安全法》第1條也規(guī)定:國家安全是指蒙古國家的獨(dú)立、主權(quán)、領(lǐng)土完整不受威脅及侵害,以及神圣不可侵犯的國境保持穩(wěn)定,依照憲法確認(rèn)的國家、社會(huì)、機(jī)關(guān)具備安全維持的狀態(tài)。[25]

綜合這些國家政策和立法,傳統(tǒng)的軍事、政治安全觀完全被解構(gòu),國家安全從物理空間上由原來的外部安全向本土安全延伸,在領(lǐng)域上由軍事及政治安全向社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化、生態(tài)環(huán)境等安全演進(jìn),從主體上從國家向社會(huì)群體、團(tuán)體甚至個(gè)人②經(jīng)合組織一個(gè)報(bào)告在考察美國、法國、英國等多國國家安全戰(zhàn)略政策時(shí),得出結(jié)論:國家安全的意義在一方面取得一致:保衛(wèi)國家和其人民。OECD,Security-Related Terms in International Investment Law And in National Security Strategies,May 2009,p.11。安全演變。

二、解構(gòu)的“國家安全”在外資安全審查制度中的體現(xiàn)

(一)國家安全概念在外資安全審查立法中的體現(xiàn)

大多國家基于國家安全概念的模糊性和國家需要掌控國家安全概念的解釋等考慮,并沒有在外資安全審查立法中對(duì)國家安全明確界定。

俄羅斯是少有對(duì)國家安全界定的國家之一,根據(jù)其《戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)法》,國家安全是對(duì)個(gè)人、社會(huì)和國家極其重要利益的危害。該概念與俄羅斯《國家安全法》一脈相承,并沒有將國家安全限于軍事和政治,而是采取了寬泛而不明確的定義。另外俄羅斯《戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)法》規(guī)定了42項(xiàng)戰(zhàn)對(duì)國家安全和防衛(wèi)有戰(zhàn)略意義的產(chǎn)業(yè)業(yè)務(wù),除了軍事、核利用、航空等,還包含電力、郵政、熱力、地下資源、生物資源、電話、廣播、印刷等等基礎(chǔ)設(shè)施和公共利益業(yè)務(wù)。

美國法中沒有明確的國家安全概念,不過在其關(guān)于總統(tǒng)及其授權(quán)人在作出審查決定時(shí)應(yīng)該考慮的國家安全要素中有所體現(xiàn)。1988年的《??松鹆_里奧修正案》規(guī)定了5項(xiàng)因素:國防計(jì)劃要求的國內(nèi)生產(chǎn);滿足國防要求的國內(nèi)工業(yè)能力;外國人對(duì)國內(nèi)工業(yè)和商業(yè)的控制對(duì)滿足國家安全要求能力的影響;涉及向美國法規(guī)定的支持恐怖主義、導(dǎo)彈擴(kuò)散、化學(xué)及生物武器擴(kuò)散的國家,銷售軍事產(chǎn)品、裝備及技術(shù);對(duì)美國國家安全有關(guān)的美國國際技術(shù)領(lǐng)先地位的潛在影響??梢钥闯觥栋?松鹆_里奧修正案》相對(duì)而言堅(jiān)持了傳統(tǒng)國家安全的概念。2007年《外國投資與國家安全法》增補(bǔ)了6項(xiàng)安全因素:對(duì)美國關(guān)鍵設(shè)施(包含主要能源資產(chǎn))潛在的與國家安全相關(guān)的影響;對(duì)美國關(guān)鍵技術(shù)潛在的與國家安全相關(guān)的影響;投資交易是否被外國政府所控制;對(duì)于需要調(diào)查程序的交易,如果合適需要評(píng)估外資來源國對(duì)不擴(kuò)散控制體制的遵守、與美國的關(guān)系(特別是反恐方面的合作記錄)、軍事應(yīng)用技術(shù)的轉(zhuǎn)讓等;美國對(duì)能源及其他關(guān)鍵資源和礦產(chǎn)的長期規(guī)劃需求;其他總統(tǒng)或者委員會(huì)認(rèn)為合適的安全相關(guān)因素。[26]很明顯,《外國投資與國家安全法》體現(xiàn)了9·11事件對(duì)本土安全的重視政策,將基礎(chǔ)設(shè)施、能源等納入了外資國家安全審查中。2011年美國出臺(tái)了《愛國法》,將基礎(chǔ)設(shè)施定義為:一個(gè)系統(tǒng)或者資產(chǎn),不管是物理還是虛擬的,對(duì)美國極其重要,一旦其缺陷或者破壞將對(duì)安全、國家經(jīng)濟(jì)安全、國家公共健康或安全或者上述情況的綜合產(chǎn)生衰弱性影響。[27]通過該立法可以看出美國的本土安全包含了經(jīng)濟(jì)安全、公共安全和公共健康等。

韓國法雖沒有明確界定國家安全,但規(guī)定了國家安全具體事項(xiàng),包含:可能妨礙《國防工業(yè)法》第3條第7項(xiàng)規(guī)定的國防工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn);《對(duì)外貿(mào)易法》第19條及《技術(shù)開發(fā)促進(jìn)法》第13條規(guī)定的出口許可或批準(zhǔn)條件下、有較高可能性專用于軍事目的的物品或者技術(shù)等;《國家情報(bào)局法》第13條第4款規(guī)定的作為國家保密的合同等,如果其內(nèi)容有可能被泄露;嚴(yán)重危及聯(lián)合國等為了保障國際和平與安全而作出的國際性努力。①《外國投資促進(jìn)法實(shí)施法令》第5(1)2條款。

德國的外資審查將根本安全利益審查與公共秩序、公共安全審查區(qū)分開來,根本安全利益的外資審查限于軍事和網(wǎng)絡(luò)安全。法國法沒有明確界定國家安全,也沒有使用國家安全這一術(shù)語,其審查是針對(duì)公共秩序、公共安全和國防利益。2005年法國法令規(guī)定了11個(gè)戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)部門,2014年又?jǐn)U充了6個(gè)戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)部門。日本法并沒有明確界定國家安全,不過將國家安全與公共秩序和公共安全、經(jīng)濟(jì)管理的平穩(wěn)區(qū)分開來。加拿大和澳大利亞外資審查法律中不僅沒有界定國家安全,而且沒有與國家安全概念相關(guān)的規(guī)則。

綜合上述國家的立法,其中有部分國家保持了傳統(tǒng)國家安全觀,如韓國和德國。而美國、俄羅斯等國家開始采用新安全觀,美國法將國家安全延伸到基礎(chǔ)設(shè)施、自然資源領(lǐng)域,而俄羅斯法更進(jìn)一步延伸到公共服務(wù)的眾多領(lǐng)域。

(二)國家安全概念對(duì)公共秩序、公共安全等概念的滲透

通過上述分析,在外資國家安全審查領(lǐng)域,國家安全概念解構(gòu)的典型表現(xiàn)是國家安全概念對(duì)公共安全和公共秩序的滲透。OECD的FOI(freedom of investment)圓桌會(huì)議為了對(duì)投資領(lǐng)域中關(guān)鍵性概念進(jìn)行國際協(xié)調(diào),在2009年圓桌會(huì)議上發(fā)布了《在國際法和國家安全戰(zhàn)略中安全相關(guān)詞語》的報(bào)告[28],該報(bào)告通過事實(shí)發(fā)現(xiàn)(fact-finding)研究方法,分析了國家安全、根本安全利益、公共秩序及相關(guān)詞匯在國際法、國內(nèi)法及其國家戰(zhàn)略中的含義及其相關(guān)性,認(rèn)為國際社會(huì)中公共秩序的概念非常復(fù)雜、差異較大,而國家安全相對(duì)而言在國際社會(huì)中有較為一致的理解,通常是指國家為保護(hù)國家及其公民而應(yīng)對(duì)某些威脅,但是這種一致的理解也非常模糊。公共秩序、公共安全、公共道德、國家安全、根本安全利益等術(shù)語在國際法、國內(nèi)法中均有大量應(yīng)用,但大多情況下沒有明確其內(nèi)涵。OECD的《在國際法和國家安全戰(zhàn)略中安全相關(guān)詞語》報(bào)告也考察了歐盟、法國、德國、美國等眾多國家和國際組織中關(guān)于公共秩序、公共道德、公共政策的概念,報(bào)告認(rèn)為這些概念非常模糊,缺乏一致性。[29]

外資國家安全審查是對(duì)外國投資的規(guī)制行為,是與投資自由化相悖的措施,在國際投資條約中將會(huì)作為例外措施對(duì)待,因此國際條約中的例外措施是研究各國對(duì)于國家安全、根本安全利益、公共秩序及相關(guān)詞匯理解的一條重要線索。前文中分析了一些重要的國際條約中規(guī)定的根本安全利益例外,這些條約同時(shí)規(guī)定了公共秩序、公共安全、公共道德例外。GATT1947區(qū)分了安全例外以及一般例外,一般例外中包含公共道德例外①GATT1974第20(a)條款。等。GATS除了規(guī)定安全例外,還規(guī)定了公共秩序和公共道德例外等一般例外。②GATS第14條?!顿Y本流動(dòng)自由化法典》中區(qū)分了根本安全利益例外和公共秩序、公共道德、公共安全、公共健康例外。③該法典第3條規(guī)定:法典的規(guī)定不得阻止成員采取其認(rèn)為必要的行為來……ⅰ維持公共秩序和保護(hù)公共健康、公共道德、公共安全……。1957年《建立歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》也區(qū)分根本安全例外與公共安全、公共秩序、公共健康例外④《建立歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》第56條。。《能源憲章條約》規(guī)定了根本安全例外和公共秩序例外等⑤《能源憲章條約》第24條。。1998年《多邊投資協(xié)議框架》草案文本中規(guī)定了根本安全利益例外和公共秩序例外。從上述條約和文件可以看出在WTO條約中及部分發(fā)達(dá)國家間條約中,根本安全利益例外與公共秩序例外、公共安全及公共道德例外完全區(qū)分開來。

隨著傳統(tǒng)安全論的解構(gòu),許多國際條約直接采用國家安全而不使用根本安全利益術(shù)語。如1992年《東南亞聯(lián)盟經(jīng)濟(jì)合作的框架協(xié)議》第12條規(guī)定的一般例外,其內(nèi)容是:協(xié)議規(guī)定不阻止任何成員為保護(hù)國家安全、保護(hù)公共道德、保護(hù)動(dòng)植物、人類的生命健康、保護(hù)藝術(shù)、歷史及建筑物品采取自認(rèn)為需要的措施,該條款沒有使用根本安全利益和公共秩序等術(shù)語。如1991年《非洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》第35條規(guī)定,成員可以基于以下原因進(jìn)行限制和禁止:安全法律法規(guī)的適用;武器等軍事物品和裝備的控制;保護(hù)人類、動(dòng)植物生命和健康或保護(hù)公共道德;保護(hù)戰(zhàn)略礦產(chǎn)或者珍稀石頭等等。又如美國和埃及1986年達(dá)成的雙邊投資條約第10條規(guī)定,條約不阻止締約方為保護(hù)公共秩序、公共道德、履行國際義務(wù)、保護(hù)本國安全利益采取需要的措施。再如1995年俄羅斯和匈牙利達(dá)成的雙邊投資條約第3條規(guī)定:條約不阻止成員為維持國防、國家安全及公共秩序、保護(hù)環(huán)境、道德、公共健康采取需要的措施,該條款將國防與國家安全并列,因此很難判斷此處的國家安全的概念是否包含國防。通過這些條約使用的公共秩序、公共道德、安全、國家安全、國防等詞語,可以看出在這些條約中實(shí)際上并沒有嚴(yán)格區(qū)分這些術(shù)語,只是盡可能的列舉出大家一致認(rèn)同的例外情形,事實(shí)上這些術(shù)語的含義可能重疊。即使在WTO規(guī)則下也存在類似情況,如在美國與安提瓜賭博服務(wù)措施案中,專家組認(rèn)為公共秩序與公共道德是兩個(gè)相區(qū)別的概念,公共道德是指國家或社團(tuán)的對(duì)錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn),而公共秩序根據(jù)GATS中的注腳是指保護(hù)社會(huì)的基礎(chǔ)利益,但是兩者含義有重疊。[30]通過上述條約可以看出,在非發(fā)達(dá)國家簽訂的眾多條約中,國家安全并沒有局限于根本安全利益,而是采用了更模糊的國家安全這一術(shù)語或其他術(shù)語。

國家安全概念的解構(gòu)于部分國際投資爭端實(shí)踐案例中也得到了支持。21世紀(jì)初阿根廷發(fā)生的經(jīng)濟(jì)危機(jī)中出現(xiàn)的投資爭端為此提供了范例。20世紀(jì)80年代末,阿根廷奉行新自由主義政策,進(jìn)行了大規(guī)模經(jīng)濟(jì)改革,實(shí)行私有化和資本自由兌換,將燃?xì)?、水等國家公共服?wù)業(yè)發(fā)包給私人運(yùn)作,允許外國私人投資,并給外國私人投資提供充分法律保障,以美元等外幣計(jì)算承包合同的價(jià)格和稅費(fèi)率、固定美元和阿根廷貨幣的匯率、固定公共服務(wù)價(jià)格水平,并與美國等市場(chǎng)的價(jià)格指數(shù)聯(lián)系調(diào)整服務(wù)價(jià)格。[31]20世紀(jì)90年代末阿根廷經(jīng)濟(jì)開始大幅下滑,2001年發(fā)展成為嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī),為應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)危機(jī),阿根廷采取了一系列貨幣、貿(mào)易、價(jià)格、資本措施,2002年國會(huì)頒布《緊急狀態(tài)法》,授予總統(tǒng)充分的權(quán)力采取措施制止國內(nèi)混亂狀態(tài),阿根廷政府據(jù)此在外資領(lǐng)域限制貨幣匯率和自由匯兌,在公共服務(wù)領(lǐng)域與外國投資者重新談判公共服務(wù)承包合同,限制燃?xì)?、水等公共服?wù)價(jià)格,將合同價(jià)格改為按阿根廷貨幣計(jì)價(jià)。阿根廷的這些措施,引起外國投資者強(qiáng)烈反對(duì),最終導(dǎo)致了眾多外國投資者向ICSID申請(qǐng)仲裁①如:LG&E Energy Corp.,LG&E Capital Corp.,LG&E International Inc.v.the Argentine Republic(ICSID Case No.ARB/ 02/1),Enron Corporation And Ponderosa Assets,L.P.v.the Argentine Republic(ICSID Case No.ARB/01/3),Continental Casualty Company v.the Argentine Republic(ICSID Case No.ARB/03/9),CMS Gas Transmission Company v.the Argentine Republic (ICSID Case No.ARB/01/8)等等。。在這些ICSID仲裁案例中,外國投資者認(rèn)為,阿根廷政府的措施對(duì)外國投資者不能給予公平公正待遇,間接征收外國投資,違反其投資協(xié)議和投資條約;而阿根廷政府以習(xí)慣國際法中的國家危難例外、投資條約中公共秩序和根本國家安全例外抗辯。在CMS案和Enron案中,仲裁庭認(rèn)為阿根廷政府的眾多措施不構(gòu)成公共秩序和根本國家安全例外,而在LG&E案和CCC案中,仲裁庭認(rèn)為阿根廷政府的措施構(gòu)成公共秩序和根本國家安全例外。[32]例如在LG&E案仲裁庭認(rèn)為阿根廷的經(jīng)濟(jì)危機(jī)不僅是經(jīng)濟(jì)問題和商業(yè)循環(huán)波動(dòng),在經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)部門的嚴(yán)重危機(jī)達(dá)到了一個(gè)高峰,嚴(yán)重威脅到政府和國家癱瘓。[33]這樣嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)不被認(rèn)為構(gòu)成根本安全利益,將輕視經(jīng)濟(jì)能夠破壞整個(gè)人們的生活和政府的領(lǐng)導(dǎo)能力,當(dāng)一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不斷受襲,嚴(yán)重的問題不亞于任何軍事襲擊。[34]ICSID仲裁庭在LG&E案和CCC案中,明確將帶來國家和公共秩序混亂、影響人民生活的經(jīng)濟(jì)危機(jī)視為根本安全問題,將國家安全涵蓋了經(jīng)濟(jì)安全、公共安全和公共秩序的內(nèi)容。

綜上分析,國家安全、公共秩序、公共安全概念在國內(nèi)法、國際法中的不一致、模糊性和部分含義的相互重疊,為國家安全概念解構(gòu)提供了可能,使得國家安全可能包含更多的公共安全和公共秩序內(nèi)容,這一部分雖然不是根本安全利益,但是對(duì)于國家安全也較為重要,因此可稱之為重大安全。如美國外資安全審查中包含了基礎(chǔ)設(shè)施、能源安全等公共安全或者公共秩序的內(nèi)容;俄羅斯外資安全審查中包含了電力、郵政、運(yùn)輸?shù)鹊裙卜?wù)及資源安全等公共秩序或公共安全內(nèi)容。綜合而言,外資審查中的被解構(gòu)的國家安全包含根本安全和重大安全。

三、我國外資國家安全審查立法中國家安全觀的選擇

(一)我國當(dāng)代的國家安全觀

在當(dāng)代國家安全概念解構(gòu)的背景下,2014年我國提出了“總體國家安全觀”,既重視國土安全,又重視國民安全,既重視傳統(tǒng)安全,又重視非傳統(tǒng)安全,構(gòu)建集政治安全、國土安全、軍事安全、經(jīng)濟(jì)安全、文化安全、社會(huì)安全、科技安全、信息安全、生態(tài)安全、資源安全、核安全等于一體的國家安全體系。②“總體安全觀”在2014年中央國家安全委員會(huì)第一次會(huì)議上提出。[35]2015年7月1日《中華人民共和國國家安全法》通過,以立法的形式確定了“總體國家安全觀”。該法將國家安全界定為“國家政權(quán)、主權(quán)、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整、人民福祉、經(jīng)濟(jì)社會(huì)可持續(xù)發(fā)展和國家其他重大利益相對(duì)處于沒有危險(xiǎn)和不受內(nèi)外威脅的狀態(tài),以及保障持續(xù)安全狀態(tài)的能力?!雹邸吨袊嗣窆埠蛧鴩野踩ā返?條。進(jìn)一步明確:國家安全工作應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持總體國家安全觀,以人民安全為宗旨,以政治安全為根本,以經(jīng)濟(jì)安全為基礎(chǔ),以軍事、文化、社會(huì)安全為保障,以促進(jìn)國際安全為依托,維護(hù)各領(lǐng)域國家安全,構(gòu)建國家安全體系,走中國特色國家安全道路。④《中國人民共和國國家安全法》第3條。可以看出我國的“總體國家安全觀”是新國家安全論的范疇,完全解構(gòu)了傳統(tǒng)的國家安全觀。

(二)當(dāng)代的國家安全觀在我國外資審查立法中的體現(xiàn)

2011年國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》,我國外資國家安全審查制度得以明確構(gòu)建。該文件并沒有明確國家安全概念,但是在其外資并購安全審查的內(nèi)容中概括了國家安全的外延,國家安全包含:國防安全、國家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行方面的安全、社會(huì)基本生活秩序方面的安全、國家安全關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力方面的安全。⑤《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》第二條款。該通知中列舉的國家安全的內(nèi)容已經(jīng)超越了傳統(tǒng)安全觀,顯示了我國新國家安全觀的趨勢(shì)。2015年4月20日國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于印發(fā)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法的通知》,該通知在前述通知的基礎(chǔ)上,將安全審查的內(nèi)容增列了:文化安全、公共道德安全、網(wǎng)絡(luò)安全,①《關(guān)于印發(fā)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法的通知》第二條款。進(jìn)一步擴(kuò)展了國家安全的外延,體現(xiàn)了我國2014年提出的“總體國家安全觀”。

2015年1月商務(wù)部公布了《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》,該草案將國家安全外延繼續(xù)擴(kuò)大,除上述安全的內(nèi)容外,還包含:信息安全、社會(huì)公共利益和公共秩序、國家安全領(lǐng)域的我國技術(shù)領(lǐng)先地位、進(jìn)出口管制的兩用物項(xiàng)和技術(shù)擴(kuò)散、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施和關(guān)鍵技術(shù)、能源、糧食和其他關(guān)鍵資源方面長期需求等等內(nèi)容。外資立法草案幾乎全部囊括了“總體國家安全觀”所列舉的11項(xiàng)國家安全內(nèi)容。②《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》第57條。

(三)我國參加的投資條約中體現(xiàn)的國家安全觀

目前我國簽訂的雙邊投資條約有103個(gè),③根據(jù)商務(wù)部網(wǎng)站公布的雙邊投資協(xié)定共有103個(gè),資料查詢?nèi)掌跒?015年9月20日。規(guī)定安全例外條款的條約較少,并且這些條約主要是與發(fā)達(dá)國家簽訂的,遵循了GAT1947、OECD文件中安全例外的內(nèi)容和模式。如2012年中國和加拿大簽訂的雙邊投資協(xié)定規(guī)定的安全例外條款為:本協(xié)定中任何規(guī)定均不得被理解為:(一)要求締約方提供或允許獲得其認(rèn)定披露后將違背其根本安全利益的信息;(二)阻止締約方采取其認(rèn)為保護(hù)其根本安全利益所必要的任何如下措施:1.此類措施與武器,彈藥和戰(zhàn)爭工具的貿(mào)易有關(guān),并與直接或間接為軍事或其他安全設(shè)施之目的而進(jìn)行的其他貨物、材料、服務(wù)和技術(shù)的貿(mào)易和交易有關(guān),2.在戰(zhàn)時(shí)或其他國際關(guān)系緊急情況時(shí)采取的措施,或3.此類措施與執(zhí)行關(guān)于不擴(kuò)散核武器或其他核爆炸裝置的國家政策或國際協(xié)定有關(guān);或(三)阻止締約方根據(jù)聯(lián)合國憲章為履行維護(hù)國際和平與安全義務(wù)而采取行動(dòng)。④《中華人民共和國政府和加拿大政府關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定》第33條第5款。該例外條款仍然堅(jiān)持了傳統(tǒng)安全觀,國家安全主要指與國防、戰(zhàn)爭或國際關(guān)系緊急情況緊密相關(guān)的情形。2012年中國與韓國和日本簽訂的雙邊投資協(xié)定,將安全例外的范圍限制得更窄,安全例外僅適用于:(一)1.在該締約方或國際關(guān)系出現(xiàn)戰(zhàn)爭、武裝沖突或其他緊急情況時(shí)采??;或2.涉及落實(shí)關(guān)于不擴(kuò)散武器的國家政策或國際協(xié)定;(二)履行其在聯(lián)合國憲章項(xiàng)下的維護(hù)國際和平與安全的義務(wù)。

不過我國與發(fā)展中國家簽訂的個(gè)別投資條約中也有國家安全外延擴(kuò)張的情形,如中國和東盟簽訂的投資協(xié)議規(guī)定的例外條款包含“為保護(hù)關(guān)鍵的公共基礎(chǔ)設(shè)施免受使其喪失或降低功能的故意襲擊行動(dòng)”⑤《中華人民共和國政府與東南亞國家聯(lián)盟成員國政府全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議投資協(xié)議》第17條規(guī)定:本協(xié)議的任何規(guī)定不得解釋為:(一)要求任何一方提供其認(rèn)為如披露會(huì)違背其基本安全利益的任何信息;或(二)阻止任何一方采取其認(rèn)為對(duì)保護(hù)基本安全利益所必需的任何行動(dòng),包括但不限于:1.與裂變和聚變物質(zhì)或衍生這些物質(zhì)的物質(zhì)有關(guān)的行動(dòng);2.與武器、彈藥和作戰(zhàn)物資的貿(mào)易有關(guān)的行動(dòng),及與此類貿(mào)易所運(yùn)輸?shù)闹苯踊蜷g接供應(yīng)軍事機(jī)關(guān)的其他貨物和物資有關(guān)的行動(dòng);3.為保護(hù)關(guān)鍵的公共基礎(chǔ)設(shè)施免受使其喪失或降低功能的故意襲擊行動(dòng);4.戰(zhàn)時(shí)或國內(nèi)或國際關(guān)系中其他緊急情況下采取的行動(dòng);或者(三)阻止一方為履行其在《聯(lián)合國憲章》項(xiàng)下的維護(hù)國際和平與安全的義務(wù)而采取的任何行動(dòng)。的情形,該條款將公共基礎(chǔ)設(shè)施的安全納入到國家安全中,這是我國簽訂條約對(duì)傳統(tǒng)國家安全觀解構(gòu)的嘗試。不過該條約中安全例外的主要內(nèi)容還是傳統(tǒng)安全的范疇。

(四)國家安全觀在國內(nèi)法和投資條約中的沖突及其解決路徑

雖然國家基于主權(quán)可以堅(jiān)持自己的國家安全觀,但是國家需要遵守國際義務(wù),因此其外資安全審查立法遵循國家安全觀需要與其參加的國際條約相銜接。目前我國的情形是:國際投資協(xié)定中和外資國內(nèi)立法中的國家安全觀存在沖突,條約中體現(xiàn)的主要是傳統(tǒng)安全觀,而國內(nèi)法中完全是新國家安全論。那么在這種沖突的情形下,國內(nèi)的外資國家安全審查措施很難完全援引條約中的國家安全例外條款,勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致國際爭端。這一問題在當(dāng)前我國資本走出的背景下將日益突出,因?yàn)槲覈枰炗喐鄺l約來促進(jìn)和保護(hù)投資,所以在投資條約中必然會(huì)涉及安全例外條款及其他相關(guān)條款的設(shè)計(jì)。其設(shè)計(jì)選擇時(shí)的矛盾表現(xiàn)為:條約中采用寬泛的國家安全概念往往很難得到其他國家,特別是主張資本自由主義的發(fā)達(dá)國家的同意,另外外資安全審查作為投資壁壘也阻礙了資本的國際流動(dòng);采用傳統(tǒng)的國家安全觀,不符合我國目前“總體安全觀”的立場(chǎng)和我國目前資本市場(chǎng)達(dá)不到發(fā)達(dá)國家水平的現(xiàn)狀。

針對(duì)上述沖突和矛盾的情形,解決的路徑主要有兩種。第一是采用德國國內(nèi)法模式,在國內(nèi)法中,區(qū)分國家安全審查與公共秩序、公共安全等國家公共利益審查,外資安全審查立法中將國家安全范圍基本限制在傳統(tǒng)安全范圍內(nèi),將其他的安全問題置于公共秩序、公共安全、公共道德或公共政策審查中,這樣與國際條約中的公共秩序等一般例外和安全例外區(qū)分的模式相對(duì)應(yīng)。第二是國內(nèi)立法中采用的“總體國家安全觀”不變,在國際條約中明確我國外資安全審查立法的歸屬。國際條約中有公共秩序等一般例外、安全例外等規(guī)則,還有不符措施等規(guī)則。不符措施是政策類負(fù)面清單,一般是指在條約中列出的可以不適用國民待遇、最惠國待遇、取消投資業(yè)績要求等義務(wù)的政府投資措施。我國可以在條約中明確,外資安全審查即作為條約的一般例外、安全例外等措施,同時(shí)亦作不符措施而援引,這樣外資安全審查立法與條約的沖突得以完全解決。相對(duì)而言,第二個(gè)解決路徑既符合我國目前所主張的新國家安全觀以及國家安全概念解構(gòu)的國際背景,又能夠協(xié)調(diào)我國國內(nèi)法與國際法的關(guān)系。

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[32]李軍.外資國家安全審查制度歷史考察及我國制度選擇[J].云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版),2014年第6期,第162-163頁。

[33]LG&E Energy Corp.,LG&E Capital Corp.,LG&E International Inc.v.the Argentine Republic(ICSID Case No. ARB/02/1),para.231.

[34]LG&E Energy Corp.,LG&E Capital Corp.,LG&E International Inc.v.the Argentine Republic(ICSID Case No. ARB/02/1),para.238.

[35]堅(jiān)持總體國家安全觀,走中國特色國家安全道路[N].人民日?qǐng)?bào),2014年4月16日第1版。

[責(zé)任編輯:阿明]

On the Concept of National Security in the National Security Review of Foreign Investment

LI Jun

DF964

A

1008-8628(2016)03-0018-08

2016-03-11

李軍(1974-),男,漢族,山東諸城人,山東建筑大學(xué)法政學(xué)院副教授,華東政法大學(xué)法學(xué)博士,主要研究方向國際經(jīng)濟(jì)法。

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