武惠惠

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100）

我國財(cái)政公產(chǎn)的法律歸屬研究

武惠惠

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100）

在我國的法律條文與案例中罰沒收入上繳國庫的表述很多，法條的規(guī)制意義自不待言，但其歸屬于誰確是財(cái)產(chǎn)的首要問題。行政法學(xué)針對罰沒收入的理論概念界定為財(cái)政公產(chǎn)，財(cái)政公產(chǎn)的歸屬存在幾種學(xué)說：行政主體私有說、公所有權(quán)說、概括管理權(quán)說以及公共信托說，我國因法律規(guī)定不明確而導(dǎo)致財(cái)政公產(chǎn)所有權(quán)主體不明，但直接將其歸于行政主體所有又不利于監(jiān)督與救濟(jì)、公益目的的實(shí)現(xiàn)。明確財(cái)政公產(chǎn)的法律歸屬有益于進(jìn)行法律規(guī)制，實(shí)現(xiàn)財(cái)政公產(chǎn)的法治化路徑要求。

財(cái)政公產(chǎn)；法律歸屬；行政主體；國家所有

［Abstract］There are lots of expression of the income collected from fines shall be turned over to the state Treasury in the cases and laws，the rules of law meaning is self-evident，but it belongs to who is the primary problem of the property.The theoretical of Administrative law defined confiscated income as fiscal public property.There are several theories：administrative subject of private，public ownership，general management and public trust.As the domestic law about financial public property ownership is unclear，but if it directly attributed to administrative body is not conducive to the practice of supervision and relief and the implementation of public purpose.Clear the ownership of fiscal public property beneficial to achieve the requirement of Legalizing financial public property.

［Keywords］Fiscal public property；Legal ownership；Administrative subject；The ownership of the state

一、問題的提出

“財(cái)政公產(chǎn)”這一詞對于我們來說相對陌生，但“罰款”、“稅收”、“國庫”等詞卻常進(jìn)入我們的視線?！缎姓幜P法》規(guī)定“罰款、沒收違法所得或者沒收非法財(cái)物拍賣的款項(xiàng)，必須全部上繳國庫。”罰沒收入的字眼經(jīng)常會出現(xiàn)于法律法規(guī)中，表述大約如“出現(xiàn)某種情況，沒收違法所得，可以或并處罰款等處罰”，如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第56條，《食品安全法》第122-140條，《旅行社條例》第46-63條，《煙草專賣法》第28-37條，《人民幣管理?xiàng)l例》第40-45條，等等①，涉及生活的方方面面，而日常生活中交通違章罰款、違法排污罰款、倒賣煙草罰沒等情況下巨額罰款也是常有①罰款案件屢見于報(bào)端：《北京紅色預(yù)警四天超11萬輛車違反限行罰款超千萬》，《新京報(bào)》2015年12月23日；《前10月深圳開出8000多張控?zé)熈P單》，特網(wǎng)，2015年12月24日；《廣東關(guān)停排污企業(yè)1571家 罰款4.29億元》，《中國新聞網(wǎng)》，2015年12月22日；等等。。以“上繳國庫”為關(guān)鍵詞在北大法寶的案例有177216篇，其中行政案件511篇②數(shù)據(jù)來自北大法寶caseshare裁判文書分享平臺，2015年12月24日登陸，以“上繳國庫”為關(guān)鍵詞檢索。，這只是訴訟的案例，未訴訟的更是不可勝數(shù)，但是這些案例只是對行政處罰行為的正當(dāng)性進(jìn)行判斷，上繳國庫是其結(jié)果，并沒有交代國庫財(cái)產(chǎn)的法律歸屬。當(dāng)然罰款只是手段不是目的，如何使用才更有價(jià)值，但不清楚這筆錢在經(jīng)過罰沒之后屬于誰便不能明確私人財(cái)產(chǎn)與國家的關(guān)系，行政主體使用罰沒財(cái)產(chǎn)也無從監(jiān)督。因行政處罰而來的罰沒收入經(jīng)一定的程序后上繳國庫而成為國庫財(cái)產(chǎn)并由行政主體使用，近年來公款吃喝、公車私用現(xiàn)象屢見于報(bào)端，這些財(cái)產(chǎn)是否屬于行政主體所有呢？

國庫財(cái)產(chǎn)在理論上屬于行政公產(chǎn)中財(cái)政公產(chǎn)③除了罰沒收入外，行政征收得來的稅費(fèi)等也屬于。的理論范疇，但是不同法系國家對其歸屬問題的規(guī)定不一致。法國的財(cái)政公產(chǎn)屬于行政主體所有的私產(chǎn)、受私法訴訟，在公產(chǎn)、私產(chǎn)界定不明時(shí)，法院則根據(jù)財(cái)產(chǎn)的作用作出判決區(qū)分［1］，可以說明確了財(cái)政公產(chǎn)的行政主體私有的私法屬性。德國的警察國時(shí)代，國庫具有雙重屬性，通常是國家權(quán)力的代表，但在國庫問題上又受民事審判約束，到法治國時(shí)代其受行政審判的趨勢明顯［2］52-57。不同國家對于財(cái)政公產(chǎn)的歸屬仍是不明確的。我國憲法中未明確規(guī)定財(cái)政公產(chǎn)所有權(quán)，在物權(quán)法中規(guī)定屬于國家所有全民所有，但私法屬性也限制了其對具有公法屬性的財(cái)政公產(chǎn)所有權(quán)的規(guī)定，可見財(cái)政公產(chǎn)的歸屬是不明確的，那么作為財(cái)政公產(chǎn)的罰沒收入所有權(quán)主體到底是誰呢？決定其歸屬的決定因素是什么？不同國家是否對其有不同規(guī)定？如果不同其原因何在？公私法的劃分與融合視角下我國財(cái)政公產(chǎn)是否具有公法屬性？服務(wù)行政理念下我國財(cái)政歸屬應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定？

研究罰沒收入的法律歸屬問題正是為了厘清行政主體與其關(guān)系，規(guī)范罰沒收入的使用，并為規(guī)制國庫財(cái)產(chǎn)的使用明確權(quán)源，實(shí)現(xiàn)財(cái)政公產(chǎn)的法治化。目前對于罰沒收入的研究相對來說仍是比較少，有學(xué)者嘗試引用美國侵權(quán)法中的“漢德公式”來為行政處罰的數(shù)額探尋標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者認(rèn)為罰沒收入本身的性質(zhì)決定了它的使用方向，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度為罰沒收入提供了一種“負(fù)外部效應(yīng)矯正理論”，有學(xué)者試從違法所得的研究提出違法所得立法的構(gòu)想，有學(xué)者對罰沒收入的理論基礎(chǔ)進(jìn)行梳理，④關(guān)于罰沒收入的論文有：許傳璽：《行政罰款的確定標(biāo)準(zhǔn)：尋求一種新的思路》，載《中國法學(xué)》2003年第4期。王周戶、安子明：《罰沒收入使用制度研究》，載《行政法學(xué)研究》2007年第4期。趙紅梅：《巨額罰款歸屬誰、做何用》，載《中國審判》2013年第10期。趙忠良：《我國罰沒收入征管的理論基礎(chǔ)研究》，載《求索》2008年第8期。葉平、陳昌雄：《行政處罰中的違法所得研究》，載《中國法學(xué)》2006年第1期。但罰沒收入作為一種財(cái)產(chǎn)，僅研究其理論基礎(chǔ)、使用制度，或者對數(shù)額的多少的判定還是不夠的，其所有權(quán)屬性是財(cái)產(chǎn)研究的基點(diǎn)問題，不解決此問題，它的使用、管理都缺乏根基與正當(dāng)性。本文希望通過借助行政公產(chǎn)理論中對于財(cái)政公產(chǎn)的不同學(xué)說進(jìn)行介紹與評析，并在分析其理論基礎(chǔ)的前提下對處于服務(wù)行政理念中的我國財(cái)政公產(chǎn)的歸屬進(jìn)行界定，希望能對我國罰沒收入所有權(quán)歸屬的困惑與消解做一嘗試。

二、財(cái)政公產(chǎn)法律歸屬的國內(nèi)外研究現(xiàn)狀

（一）我國財(cái)政公產(chǎn)法律歸屬研究理論與實(shí)踐的不足

作為行政主體行使職能的手段之一行政公產(chǎn)理論的研究上，我國行政法學(xué)家們的關(guān)注相對于行政行為、行政組織還是過少，行政公產(chǎn)字眼未出現(xiàn)于法律文本中，公產(chǎn)所有權(quán)的討論也僅存在于學(xué)術(shù)爭論中，而且多是以國家所有的角度來討論⑤近年來針對國家所有的文章噴薄而出：鞏固：《自然資源國家所有權(quán)公權(quán)說再論》，載《法學(xué)研究》2015年第2期；李忠夏：《憲法上的“國家所有權(quán)”：一場美麗的誤會》，載《清華法學(xué)》2015年第5期；程雪陽：《中國憲法上國家所有的規(guī)范含義》，載《法學(xué)研究》2015年第4期等。，對于財(cái)政公產(chǎn)歸屬的研究更是乏善可陳。在法律中罰沒收入的規(guī)定甚多，國庫財(cái)產(chǎn)多是在國庫條例、預(yù)算法、審計(jì)法等規(guī)定中說到這些財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)如何收付、使用與管理，至于這些財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)只在憲法第九條規(guī)定自然資源、城市土地等屬于國家所有、十二條規(guī)定了公共財(cái)產(chǎn)受國家保護(hù)，十三條規(guī)定“公民合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”，這是否意味著公民違法情況下的罰沒收入就不屬于私有財(cái)產(chǎn)，而應(yīng)當(dāng)屬于公共財(cái)產(chǎn)，但憲法在我國的作用宣示的意味甚濃，作為母法的憲法需要下位法將其具體規(guī)定。但縱觀我國法律規(guī)定，作為私法的物權(quán)法四十五條中對國家所有全民所有畫等號的規(guī)定，明顯是將公法的所有權(quán)放在私法之中進(jìn)行約束，“國家所有（全民所有）”作為一種主權(quán)性質(zhì)的所有權(quán)如何經(jīng)過物權(quán)的規(guī)定轉(zhuǎn)化為一種私法所有權(quán)？在我國這樣一個(gè)存在公私法劃分的理論基礎(chǔ)下，此一條款如何適用，葛云松教授將此法條評為“僵尸法條”［3］倒是頗為形象。不過，從國際視野來看，我國物權(quán)法對公私財(cái)產(chǎn)均有規(guī)定倒是類似于德國物權(quán)法，用私法規(guī)定公物，并不斷將公物私法化，但德國針對所有權(quán)秩序的混亂制定了《財(cái)產(chǎn)歸屬法》，通過一定的裁決程序確定所有權(quán)歸屬［4］。我國的財(cái)政公產(chǎn)的歸屬問題在理論與現(xiàn)實(shí)上都未受到足夠的重視，還存在著極大的缺陷。

作為一個(gè)“舶來品”，財(cái)政公產(chǎn)的理論研究仍要放眼他國。對于財(cái)政公產(chǎn)的歸屬問題，大陸法系通說一直堅(jiān)持行政主體所有說，也因法系之別，我國對于英美法系中的公共信托說一直以來關(guān)注甚少，但在前文介紹中也提及公共信托說的信托協(xié)議與社會契約論之間存有異曲同工之處。我國的法律體系沿襲著大陸法系的傳統(tǒng)，存在公私法劃分的理論基礎(chǔ)，在公產(chǎn)理論上更是與法國公產(chǎn)理論如出一轍，概念、特征、分類等的沿用也使得財(cái)政公產(chǎn)的所有權(quán)主體理所當(dāng)然成為行政主體，而對于英美法系的借鑒仍是困難重重。介紹與評析域外財(cái)政公產(chǎn)歸屬的現(xiàn)有學(xué)說，并不是為了套用國外理論并將其運(yùn)用在國內(nèi)研究之上，我們所要做的更是在分析其所處的社會背景、所存在的必要性與基礎(chǔ)上肯定其存在的合理性，并以一種現(xiàn)代行政法的視野分析其所存在的不足之處，理論就是需要不斷的質(zhì)疑才能走得更遠(yuǎn)，而這質(zhì)疑也會有益于我國公產(chǎn)理論大廈的構(gòu)建。

（二）財(cái)政公產(chǎn)法律歸屬國外的現(xiàn)有學(xué)說考察

不同國家根據(jù)其特定的歷史背景和利益要求對其進(jìn)行社會管理的手段——公產(chǎn)的研究越來越重視，尤其是在大陸法系國家發(fā)展出獨(dú)具特色的行政公產(chǎn)理論，英美國家雖然不存在行政公產(chǎn)理論，但從功能角度來看存在著公共信托說。國庫財(cái)產(chǎn)作為一種財(cái)政公產(chǎn)正是由這一理論中發(fā)展而來，目前針對財(cái)政公產(chǎn)的劃分存在不同的觀點(diǎn)：

1.財(cái)政公產(chǎn)的行政主體私有說

法國公產(chǎn)理論區(qū)分公產(chǎn)和私產(chǎn)，國庫財(cái)產(chǎn)屬于私產(chǎn)為行政主體私有，“私產(chǎn)的目的是行政主體的財(cái)政收入，私產(chǎn)制度原則上受私法支配?！保?］281但此種劃分卻非定論。公產(chǎn)理論存在公產(chǎn)和私產(chǎn)的區(qū)分，相對應(yīng)的正是公法和私法劃分的理論基礎(chǔ)，但其不論是公產(chǎn)還是私產(chǎn)，都屬于行政主體所有，負(fù)有公共利益的使命，只是在適用法律方面有所不同。財(cái)政公產(chǎn)在法國屬于私產(chǎn)范疇，實(shí)際上，法國對于公產(chǎn)理論的所有權(quán)說存在一個(gè)歷史的變遷，了解其歷史上的學(xué)說，有利于更全面的思考現(xiàn)今的財(cái)政公產(chǎn)制度。在王名揚(yáng)教授的《法國行政法》中曾介紹到，法國在舊制時(shí)期國王的財(cái)產(chǎn)均是公產(chǎn)；大革命時(shí)期全民主權(quán)思想下，國庫財(cái)產(chǎn)屬于全體國民，屬于私所有權(quán)的范疇；19世紀(jì)初，普魯東首次系統(tǒng)的對公產(chǎn)理論作出說明并區(qū)分公產(chǎn)和私產(chǎn)。19世紀(jì)存在著否認(rèn)公產(chǎn)所有權(quán)的理論，認(rèn)為公產(chǎn)不能作為所有權(quán)的標(biāo)的，20世紀(jì)時(shí)，奧里烏首先提出公產(chǎn)所有權(quán)的觀念并被學(xué)者們所普遍接受［5］236，245。歷史時(shí)期不同，對于公產(chǎn)的所有權(quán)認(rèn)識也存在不同。

德國也存在公私法劃分的傳統(tǒng)，奧托·邁耶曾試圖引入法國公產(chǎn)、私產(chǎn)劃分的理論，但德國發(fā)展出了獨(dú)特的公物理論：公物屬民法中公法人的財(cái)產(chǎn)，原則上適用民事法律，但在某些方面與公法約束相重疊，如財(cái)政財(cái)產(chǎn)、行政財(cái)產(chǎn)等［6］170。公物與公產(chǎn)的稱謂不同，可能因譯者譯著偏好不同、公產(chǎn)與公物的側(cè)重屬性不同、或者為區(qū)分兩國公產(chǎn)理論的區(qū)別而有意為之。財(cái)政財(cái)產(chǎn)屬于廣義的公產(chǎn)范疇，“受私法調(diào)整，不享有公法上的特殊地位。”［7］458德國的國庫行政理論和兩階段理論也是獨(dú)具特色。在國庫行政理論下，國家具有雙重身份，既是管理國家的高權(quán)主體，又是參與民事行為的私法主體：“國庫從其性質(zhì)而言是‘通常的私法人’，他在處理其財(cái)產(chǎn)時(shí)適用的是民事規(guī)范，并受民事法院管轄。實(shí)際的國家并無財(cái)產(chǎn)，而是擁有國家權(quán)力，即普遍性的命令權(quán)。國庫就是臣民。國家命令國庫，使其承受負(fù)擔(dān)，如同對其他臣民一樣強(qiáng)制其付款。國家不能受自己的法院管轄，民法也不適用于國家?！保?］54在這樣的理論之下，國庫財(cái)產(chǎn)屬于國庫所有，適用私法，只是在使用目的上與公法相重疊。

法德兩國本在行政公產(chǎn)理論上差別甚大，但在國庫財(cái)產(chǎn)方面倒是統(tǒng)一了意見，都認(rèn)為屬于行政主體所私有，受私法約束。但從法國公產(chǎn)理論的歷史發(fā)展來看，國庫財(cái)產(chǎn)的公私劃分并非絕對，德國的國庫行政理論隨著時(shí)代變遷，公法訴訟的發(fā)展，逐漸受到批判，建立獨(dú)立的公共財(cái)產(chǎn)權(quán)制度成為理論要求。日本和我國臺灣地區(qū)因與德國公物理論的因襲承轉(zhuǎn)關(guān)系，制度上大體與德國公物理論相同，國庫財(cái)產(chǎn)也基本都屬于最廣義的公物范疇。在大陸法系國家現(xiàn)行普遍認(rèn)為國庫財(cái)產(chǎn)適用私法范疇屬行政主體所私有、適用私法、受私法訴訟監(jiān)督，即使個(gè)別學(xué)者有不同的見解，也只是理論上的爭鳴。

2.財(cái)政公產(chǎn)的公所有權(quán)說

談及公所有權(quán)前，首先應(yīng)當(dāng)確定國家所有和全民所有的真實(shí)意涵是否就是指公所有權(quán)，否則我們難以確定“公”的內(nèi)涵與外延。國家與公民本是不同的個(gè)體，從社會契約的角度看，“對一個(gè)國家的成員來說，國家是他們一切財(cái)產(chǎn)的主人”。［8］“私有財(cái)產(chǎn)權(quán)從屬于一個(gè)更高的社會目標(biāo)，它的設(shè)立是為了個(gè)人權(quán)利和平等參與的良序社會，但在必要時(shí)應(yīng)為社會利益和公共利益而犧牲。”［9］國庫財(cái)產(chǎn)是為公共利益而存在，是公民以個(gè)人之私益所換取的全民的利益，國家作為一個(gè)抽象體，所代表的正是全民。罰沒收入便是公民的私有財(cái)產(chǎn)變?yōu)閲宜胸?cái)產(chǎn)的一種形式，財(cái)政公產(chǎn)應(yīng)是屬于國家所有。

法國學(xué)者奧里烏認(rèn)為：“如果說公產(chǎn)是所有權(quán)標(biāo)的，那么這種所有權(quán)盡管具有財(cái)產(chǎn)屬性，卻不得保留私產(chǎn)的全部特點(diǎn)，這是一種必須依賴于國家力量的行政所有權(quán)?！保?0］日本學(xué)者美濃部達(dá)吉對于國庫財(cái)產(chǎn)的屬性堅(jiān)持公所有權(quán)說，他認(rèn)為為了公共目的而支配物，具有公法性質(zhì)，這種公物的所有權(quán)就不限于私人所有而應(yīng)屬于公所有權(quán)。［11］761修正的德國私有財(cái)產(chǎn)權(quán)認(rèn)為公產(chǎn)如果僅適用私法規(guī)范就有可能在執(zhí)行公務(wù)時(shí)受私人意志的擺布，因而應(yīng)當(dāng)在適用私法原則的基礎(chǔ)上確立公法的支配權(quán)，以公共利益來限制私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，從而具有了公法的性質(zhì)，在此種情況下私有財(cái)產(chǎn)權(quán)易變?yōu)闆]有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的權(quán)利。狄驥認(rèn)為公產(chǎn)和私產(chǎn)的區(qū)分沒有必要，兩者存在的區(qū)別完全可以用“公有財(cái)產(chǎn)制度的等級”即根據(jù)財(cái)產(chǎn)的程度進(jìn)行劃分，國庫財(cái)產(chǎn)即使在某些方面表現(xiàn)為財(cái)政收入，但其最終目的是為了公共利益的目的。

3.財(cái)政公產(chǎn)的概括管理說

財(cái)政公產(chǎn)的概括管理說認(rèn)為國庫財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)不在于行政主體，行政主體因承擔(dān)著執(zhí)行和管理國家的行政作用，為了達(dá)致公共目的而對公產(chǎn)進(jìn)行管理，早期法國行政法學(xué)者否認(rèn)行政主體對公產(chǎn)的所有權(quán)，認(rèn)為所有權(quán)從民法的觀點(diǎn)來看，具有占有、使用、收益、處分的內(nèi)容，而行政主體不能獨(dú)占、公眾使用、不能收益、無權(quán)處分，因而行政主體不具有所有權(quán)，只有保管的權(quán)利。20世紀(jì)法國的狄驥和熱茲認(rèn)為這種觀點(diǎn)直接把民法的所有權(quán)理論套用在行政法上沒有必要性，行政主體對于公產(chǎn)的行為符合公共目的即可。［12］在日本并不否定公物的私人所有權(quán)，私有公物的存在也被作為財(cái)產(chǎn)管理法的前提，行政主體為實(shí)現(xiàn)公物的公共目的，擁有了對公物的概括管理的權(quán)能。同時(shí)這種所有權(quán)與管理權(quán)的分離也有利于對所有權(quán)者恣意性的約束。［11］755-762其實(shí)對于公產(chǎn)歸屬問題的千頭萬緒，一些行政法學(xué)者們轉(zhuǎn)而著眼于公產(chǎn)的管理，認(rèn)為公產(chǎn)不論歸屬于誰，能夠讓它發(fā)揮作用才是最重要的，這種公物在日本的公物理論中稱作“他有公物”，所有權(quán)歸他人所有，而管理權(quán)都概括轉(zhuǎn)移給行政主體以公共利益為目的進(jìn)行合理的使用與管理。

4.財(cái)政公產(chǎn)的公共信托說

英美法系與大陸法系因法系之不同，制度之間更是差距萬千，所以難以在英美法系國家發(fā)現(xiàn)公產(chǎn)理論也是自然，公產(chǎn)私產(chǎn)的劃分更是不存在，但不同國家之間的比較不能單從相同的制度、法律來比較，從其功能來看會是別有洞天。對于公共財(cái)產(chǎn)：山川河流、道路交通、費(fèi)稅罰沒等與公民息息相關(guān)的財(cái)產(chǎn)的歸屬問題在英美法國家也有專門的理論——公共信托說進(jìn)行研究。這一理論原是脫胎于私法上信托之概念：信托財(cái)產(chǎn)由“被出讓人交給了受讓人，受讓人雖然取得了它的所有權(quán)，但卻并不享有為了自己的利益并按照自己的意志來支配它的權(quán)利，而只是負(fù)有為了出讓人或者其所指定的其他人的利益并按照出讓人的意志來支配它的義務(wù)?！保?3］即使是擬制私法信托，公共信托理論已在公法的道路上走出了獨(dú)特的道路，行政主體因公民之信任而受托將公共財(cái)產(chǎn)在符合公共利益情況下進(jìn)行使用，行政主體并不能單純?yōu)榱藗€(gè)人利益私自使用公共財(cái)產(chǎn)，侵害全民利益。公眾享有公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，但這種權(quán)利委托給行政主體進(jìn)行管理與使用，而公民對其進(jìn)行監(jiān)督與制衡，這種權(quán)利與權(quán)力之間的較量通過英美法判例的爭議中不斷確立下來。

（三）財(cái)政公產(chǎn)歸屬的學(xué)說評析與范圍定位

1.對財(cái)政公產(chǎn)歸屬的現(xiàn)有學(xué)說評析

財(cái)產(chǎn)權(quán)并非專屬于私人所有，隨著社會的發(fā)展，個(gè)人本位向社會本位的變遷，國家不能僅是扮演守夜人的角色，更需要積極的發(fā)揮福利國家、服務(wù)型政府的作用，國家從單純的秩序行政演變?yōu)橹刃蚺c管理并重，并更注重對公民的生存、發(fā)展權(quán)利的重視。不同國家因法律制度、歷史背景有所不同，對于公產(chǎn)制度有不同的考量，存在即合理，其好壞難以評價(jià)，但理論本就是在爭鳴中進(jìn)步。財(cái)政公產(chǎn)的歸屬問題在前面的介紹中可以看出對其專門研究者少，常將其歸類于行政公產(chǎn)的廣義分類中，也有將其歸類于行政私產(chǎn)的范疇。但國庫財(cái)產(chǎn)本就是行政主體從行政相對人處得來，原本是屬于私人財(cái)產(chǎn)所有，通過一定的程序收歸國庫后，為了公共利益的實(shí)現(xiàn)，其歸屬就需要綜合考慮了。

對于法、德的財(cái)政公產(chǎn)的行政主體私人所有說，財(cái)政公產(chǎn)作為行政私產(chǎn)屬于行政主體所有是因其能夠直接帶來財(cái)政收入，似乎并不能直接達(dá)致公共利益。不過國庫財(cái)產(chǎn)是靈活之物，如果能夠通過增加財(cái)政收入的方式而活用以便有更多的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行預(yù)算撥付、支持公共活動，雖是過程間接了些，但確是為了公共利益而為之，具有公法屬性，因而將其劃為行政私產(chǎn)不宜。法德的行政公產(chǎn)理論著眼于公私法的基礎(chǔ)，并行政公產(chǎn)劃分公產(chǎn)和私產(chǎn)，認(rèn)為所有權(quán)的劃分直接關(guān)系到法律效果的實(shí)現(xiàn)，但過于絕對的兩分法忽視了財(cái)政公產(chǎn)的特殊性，在公共利益之下的財(cái)政公產(chǎn)所具有的公共性非私法所能涵蓋，國庫財(cái)產(chǎn)作為行政主體私有財(cái)產(chǎn)其行使為的是公共目的，如有侵害行政相對人利益之行為，當(dāng)是訴諸行政訴訟而非民事訴訟。立足公法目的的財(cái)政公產(chǎn)公所有權(quán)說看到了其公法性，但還是站在私法所有權(quán)角度，認(rèn)為公產(chǎn)應(yīng)當(dāng)保留私法特點(diǎn)，在私法原則上進(jìn)行公法限制，這種修正的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)理論還是走不出公私法雙階段的窠臼，沒有建立一種獨(dú)立的公產(chǎn)制度。財(cái)政公產(chǎn)的概括管理說以一種實(shí)用主義的觀點(diǎn)將重點(diǎn)集中于公產(chǎn)的管理，狄驥等人的觀點(diǎn)完全取消行政主體對公產(chǎn)的所有權(quán)是合理的，但是公產(chǎn)之上不可能存在所有權(quán)的觀點(diǎn)未免過于極端?？梢哉f早期的刻意套用有其時(shí)代局限性，其結(jié)論倒是有合理性。實(shí)際上，公產(chǎn)的歸屬不明便會使行政主體儼然所有者自居的態(tài)度而無所監(jiān)督與救濟(jì)，指望行政主體以公益為目標(biāo)的使用就缺乏保障。英美法系財(cái)政公產(chǎn)的公共信托說，因沒有公私法劃分的基礎(chǔ)，因而也就不存在公私迥異的法律體系之區(qū)別，在法律適用上也存在統(tǒng)一性，但其公共信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)歸屬于全民似以一種公共信托協(xié)議的方式將其委托給行政主體，受托人究竟是國家還是國王、政府，委托人的不明也導(dǎo)致其權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)。此外這種協(xié)議是否類似于盧梭的社會契約說，如果功能相似，倒是有異曲同工之處。

2.財(cái)政公產(chǎn)歸屬的范圍定位

不同國家對財(cái)政公產(chǎn)的歸屬有不同的觀點(diǎn)，基于學(xué)說的介紹與評析并考慮我國的規(guī)定，可以將財(cái)政公產(chǎn)的歸屬范圍界定于三種，即行政主體所有說，公所有權(quán)說和私人所有說。法國與德國對財(cái)政公產(chǎn)歸屬的主流理論行政主體私有說；有些學(xué)者就財(cái)政公產(chǎn)的公法屬性而將其歸類于公所有權(quán)說；有些學(xué)者將財(cái)政公產(chǎn)所有權(quán)與管理權(quán)兩分，認(rèn)為不論歸屬于誰都是為了公共利益的目的而將其歸于行政主體概括管理說；英美國家的公共信托說下，財(cái)政公產(chǎn)歸屬于公眾，即所有權(quán)主體公眾以一種“公共委托”方式賦予行政主體權(quán)利；我國憲法第十二條、十三條就憲法層面的規(guī)定賦予了公共財(cái)產(chǎn)與私人財(cái)產(chǎn)同樣神圣不可侵犯的地位，但沒有說明公共財(cái)產(chǎn)屬于誰，物權(quán)法四十五條的規(guī)定說明了國家所有可以和全民所有畫等號，以作為私法的物權(quán)法規(guī)定了我國財(cái)政公產(chǎn)的歸屬的態(tài)度——屬于財(cái)政公產(chǎn)的公所有權(quán)說。可見對于財(cái)政公產(chǎn)的歸屬并沒有確定的說法，不同國家根據(jù)其法律體系以及現(xiàn)實(shí)需要有不同的選擇，那么我國財(cái)政公產(chǎn)歸屬于誰呢？

當(dāng)下對于財(cái)政公產(chǎn)所有權(quán)歸屬的討論的范圍界定于三種之中，但仍是存在著一系列的疑問：公所有權(quán)中的國家所有與全民所有是同等含義嗎？國家的抽象化決定其依靠行政主體，那么國家所有與行政主體所有有實(shí)際上的區(qū)別嗎？行政主體所有說在我國是否可行？物權(quán)法是否能夠調(diào)整公法中的所有權(quán)？如果不能，那么對于國庫財(cái)產(chǎn)的歸屬我國便是沒有任何的規(guī)定了嗎？實(shí)際上，這些問題牽涉到大陸法系法律基礎(chǔ)之公私法的劃分，但這種劃分現(xiàn)在也不是絕對的，公私法的相互融合趨勢不能視而不見。

三、我國財(cái)政公產(chǎn)的法律歸屬現(xiàn)狀的反思與明確

我國對于財(cái)政公產(chǎn)歸屬的法律依據(jù)不明確，混淆了公私法區(qū)分的理論基礎(chǔ)，行政主體的全程參與易誤導(dǎo)公民認(rèn)為國庫財(cái)產(chǎn)均屬于行政主體所有，上繳國家的財(cái)產(chǎn)都變成了行政主體私有，貪污腐敗情況下，公民也難以有效監(jiān)督。這就需要我們考慮我國財(cái)政公產(chǎn)法律歸屬存在問題的癥結(jié)所在：其一，明確公私法的理論基礎(chǔ)；其二，分析我國行政法發(fā)展的服務(wù)行政理念強(qiáng)化下，我國財(cái)政公產(chǎn)的公法屬性的必要性；其三，探討行政主體私有財(cái)政公產(chǎn)的是否必要的理由。當(dāng)然對制度的反思是為了對我國財(cái)政公產(chǎn)歸屬于國家（全民）所有的理論構(gòu)建提供支持。

（一）我國財(cái)政公產(chǎn)的法律歸屬存在公私法區(qū)分的理論基礎(chǔ)

我國的法律體系延承著大陸法系的傳統(tǒng)，從羅馬法時(shí)期便普遍存在公私法劃分的理論基礎(chǔ)。國庫財(cái)產(chǎn)屬于財(cái)政公產(chǎn)，但財(cái)政公產(chǎn)的“公”卻不一定是“公有”的意思，公有包括兩層含義：所有權(quán)公有或者目的上的公共性，而“公產(chǎn)”在符合公共目的時(shí)就可成為，因而“公有”的內(nèi)涵和外延要廣于“公產(chǎn)”。［14］財(cái)政公產(chǎn)不論是屬于國家所有、私人所有還是行政主體所有，都可以歸為兩類，即是公有還是私有，這就要討論到其劃分的理論基礎(chǔ)——公法、私法的區(qū)分了。公法和私法具有不同的調(diào)整規(guī)則、范圍，并具有不同的法律效果。關(guān)于公私法學(xué)說有不同觀點(diǎn)——利益說、主體說、關(guān)系說，自古羅馬以來，公私法劃分便經(jīng)歷不同學(xué)者慧眼獨(dú)具的分析。不同學(xué)者不斷從不同角度論證公私法劃分理論存在的必要性與合理性。實(shí)際上，公法、私法的劃分在各自領(lǐng)域發(fā)揮著維護(hù)法秩序之基礎(chǔ)、構(gòu)建法律體系內(nèi)部結(jié)構(gòu)的作用，現(xiàn)今只要言及法律問題，便首先要區(qū)分其是屬于公法還是私法，然后才具體分析其內(nèi)容以及其所生之效果，這極大的便利了法律的適用與研究并方便了社會生活。在公私法視野下，大陸法系尤其是法國、德國逐漸演化發(fā)展并將其作為其他理論之基礎(chǔ)，作為行政主體執(zhí)行職務(wù)的重要手段——行政公產(chǎn)（物）理論便在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生。國庫財(cái)產(chǎn)作為行政公產(chǎn)理論中的財(cái)政公產(chǎn)，其所有權(quán)屬性存在很大爭議，有將其作為行政主體的私產(chǎn)，有將其作為行政主體的公產(chǎn)，劃分不同與其歸屬有關(guān)并影響其適用的法律效果；當(dāng)然也有認(rèn)為行政主體不具有所有權(quán)：財(cái)政公產(chǎn)要么私有，要么國家所有。不管怎樣區(qū)分，作為國庫財(cái)產(chǎn)一種的罰沒收入都要在公法、私法理論基礎(chǔ)上存在并深入討論，各國從其歷史發(fā)展演變過程中對此問題的有其各自的看法，并將其理論應(yīng)用于實(shí)際規(guī)范社會公共財(cái)產(chǎn)。

（二）公私法融合趨勢下我國財(cái)政公產(chǎn)歸屬具有公法屬性

服務(wù)行政理念下，行政法出現(xiàn)了一系列公私法融合的趨勢。陳新民教授認(rèn)為傳統(tǒng)的治安行政已逐漸轉(zhuǎn)向公共服務(wù)和救濟(jì)服務(wù)的服務(wù)行政時(shí)代［15］。為了達(dá)到公共目的，行政主體所采用的方式不再局限于秩序型的強(qiáng)制行為，以市場化為導(dǎo)向的公共服務(wù)模式逐漸取代以管制為中心的行政管理模式，行政指導(dǎo)、行政合同、行政給付等類私法化的行政行為逐漸成為更自由化、更具活力的社會治理方式。公法與私法的區(qū)分仍然存在，但并不意味著私法的方式公法不可以借鑒。市場有時(shí)會失靈，行政主體不能僅作“守夜人”而忽視社會對公平、正義的需求。但行政主體一味要求相對人的絕對服從并不能有效達(dá)到社會治理的目標(biāo)，公民作為社會的主權(quán)者，有表達(dá)其利益訴求的權(quán)利。和諧社會的構(gòu)建需要行政主體通過對類私法化行政行為的運(yùn)用，與公民之間建立一種對話協(xié)商的環(huán)境，對于弱勢群體的生存、發(fā)展權(quán)的人權(quán)保障需要通過不同的方式進(jìn)行關(guān)懷。國庫財(cái)產(chǎn)通過行政行為方式獲得后又作為行政主體進(jìn)行行政行為的物質(zhì)基礎(chǔ)，通過市場化的運(yùn)作使其升值：如《公司法》中國有資產(chǎn)可以通過投資、入股等方式進(jìn)入私主體中并參與交易，但其公共屬性也使其不會陷入無休止的賠償與訴訟中。當(dāng)然財(cái)政公產(chǎn)并不僅指國有資產(chǎn)，但也表明財(cái)政公產(chǎn)可以進(jìn)入私法領(lǐng)域，實(shí)現(xiàn)保值增值，以更多的收益方便公共服務(wù)的運(yùn)行。公私法的融合給公法領(lǐng)域帶來了生機(jī)與活力，因而出現(xiàn)公法遁入私法或者私法為所有法律基礎(chǔ)的言論也就不足為奇，但公法所具有的公共利益的目標(biāo)仍是其價(jià)值追求。對于財(cái)政公產(chǎn)需要從公法與私法兩個(gè)層面進(jìn)行考慮，其本質(zhì)仍應(yīng)界定為公法性質(zhì)，財(cái)政公產(chǎn)的公共利益的目標(biāo)要求其可以采用私法的方式，但必須受公法約束，我國的財(cái)政公產(chǎn)是具有公法屬性的。

（三）我國財(cái)政公產(chǎn)歸屬應(yīng)堅(jiān)持行政主體管理說

1.財(cái)政公產(chǎn)所有權(quán)歸屬于行政主體是否必要？

財(cái)政公產(chǎn)并非由行政主體所有才能實(shí)現(xiàn)公共利益的目的。行政主體作為我國的執(zhí)法機(jī)關(guān)，其所有權(quán)力都是法律所賦予，“法無授權(quán)不可為”，沒有法律的賦予行政主體不具有財(cái)政公產(chǎn)的所有權(quán)。況且所有權(quán)主體與其內(nèi)容并非不可分，處分權(quán)和收益權(quán)可以由管理者享有，這種權(quán)力的概括轉(zhuǎn)移是為了行政主體能夠以最大限度的自由進(jìn)行社會管理，但這種“處分權(quán)”并不是任意的，財(cái)政公產(chǎn)雖然過程中主要由行政主體控制，但都需要上繳國庫，并經(jīng)由國庫劃撥財(cái)產(chǎn)，行政主體對財(cái)政公產(chǎn)的運(yùn)用有程序上的限制：行政處罰中的收繳分離制度，預(yù)算法中的國庫集中收付制度。在我國除了由憲法和行政組織法而設(shè)置的行政機(jī)關(guān)外，一些由法律法規(guī)授權(quán)或者委托的組織也可執(zhí)行特定的權(quán)力，如一些國有企業(yè)、事業(yè)單位、社會組織等，它們的權(quán)力并非與生俱來，都需要法律的賦予，而對于財(cái)政公產(chǎn)，行政主體最多僅是具有管理和支配的權(quán)能。至于財(cái)政公產(chǎn)所帶來的收益問題，是由財(cái)政公產(chǎn)本身作為一種靈活的財(cái)產(chǎn)，具有入市的可能性與財(cái)政作為國家職能的物質(zhì)基礎(chǔ)不排斥財(cái)產(chǎn)的增值，而行政主體作為財(cái)政公產(chǎn)使用的代表，能夠極大便利市場對主體的要求，也避免真正所有權(quán)人的出面的尷尬。行政主體對財(cái)政公產(chǎn)的管理與使用以一種類私法化的方式，正是為了避免私主體對其私有財(cái)產(chǎn)在利益最大化的目的驅(qū)使下可能帶來的貧富分化：國庫財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營與使用所帶來的收益，在更大范圍內(nèi)進(jìn)入行政主體的職能領(lǐng)域；在給付行政情況下，對弱勢群體的基本生存權(quán)、發(fā)展權(quán)提供物質(zhì)保障；在公有設(shè)施上，以維護(hù)者的身份進(jìn)行修繕、保養(yǎng)；……行政主體管理的這些資源最終也是讓全體人民受益，其目的在于促進(jìn)更廣泛的公平。

當(dāng)然，如果行政主體行為不當(dāng)，自會有來自真正權(quán)利人的公共監(jiān)督與社會監(jiān)督。財(cái)政公產(chǎn)的所有權(quán)如果直接歸屬于行政主體，那么對權(quán)力主體的規(guī)制就沒有正當(dāng)依據(jù)。財(cái)政公產(chǎn)的所有權(quán)主體不是行政主體并不影響行政主體在管理財(cái)政公產(chǎn)時(shí)對公眾造成傷害進(jìn)行賠償與救濟(jì)的功能，如果是行政行為過失所造成，那么行政主體承擔(dān)責(zé)任，如果行政主體對損失沒有責(zé)任，則需要國家賠償來解決，這也正說明了國家是財(cái)政公產(chǎn)的所有權(quán)人。［15］財(cái)政公產(chǎn)屬于國家所有（全民所有）的情況下，并不影響財(cái)政公產(chǎn)公共利益目的的實(shí)現(xiàn)，相反，在行政主體進(jìn)行管理義務(wù)的過程中，如果出現(xiàn)揮霍無度、公產(chǎn)濫用等情況下，真正的所有權(quán)者可以進(jìn)行監(jiān)督。只有所有權(quán)主體與管理權(quán)主體之間的相互制約與監(jiān)督，才能使財(cái)政公產(chǎn)發(fā)揮其應(yīng)有之效用。

2.我國財(cái)政公產(chǎn)的法律歸屬為國家（全民）所有

從財(cái)政公產(chǎn)的價(jià)值上說，財(cái)產(chǎn)的核心問題便是所有權(quán)，只有厘清所有權(quán)問題，財(cái)產(chǎn)主體才能更好地履行其權(quán)利與義務(wù)，當(dāng)所有權(quán)含混不清無所歸屬時(shí)，必會有人將權(quán)利納為己有，而監(jiān)督者權(quán)利來源的欠缺使得財(cái)產(chǎn)權(quán)利濫用時(shí)難以保障。我國的財(cái)政公產(chǎn)歸屬問題應(yīng)當(dāng)立足于我國的法律實(shí)踐與公私法區(qū)分的理論基礎(chǔ)之上，財(cái)政公產(chǎn)因其存在的目的是公共利益的實(shí)現(xiàn)，其公法性決定其屬于公共財(cái)產(chǎn)。社會契約論的觀點(diǎn)認(rèn)為公民與國家之間的契約關(guān)系使私人為了公共利益的目標(biāo)將私人財(cái)產(chǎn)權(quán)變?yōu)楣袡?quán)——國家所有，國家是全民利益的代表。我國物權(quán)法對公共財(cái)產(chǎn)的歸屬的規(guī)定不符合公私法劃分物權(quán)的私法性質(zhì)的法律基礎(chǔ)，但物權(quán)法性質(zhì)的搖擺不定似乎也顯示著我國物權(quán)法意在以此法對公私財(cái)產(chǎn)統(tǒng)一進(jìn)行規(guī)定理論趨勢。國家所有與全民所有的本質(zhì)是一致的，那么財(cái)政公產(chǎn)本質(zhì)上是全民所有的私產(chǎn)，全民所有的公共性也表明財(cái)政公產(chǎn)的公法屬性。我國堅(jiān)持的社會主義公有制相對于私人所有制，公民對國家的依賴性更強(qiáng)，權(quán)益保障的要求更高，公共目的是首先需要考慮的問題。國家所有的規(guī)定與公共目的的達(dá)成是手段與目的的關(guān)系［16］，我國憲法將自然資源、土地、國庫財(cái)產(chǎn)等交給國家所有的目的正是為了避免生產(chǎn)資料私人所有所帶來的剝削與競爭而導(dǎo)致兩極分化的嚴(yán)重后果，維護(hù)社會的公平與正義，同時(shí)也是為國家行使職能、公民行使權(quán)利提供物質(zhì)條件，這也是我國憲法保障人權(quán)的一種方式。

憲法上所規(guī)定的國家所有并不是私法意義上的個(gè)人所有、具體所有，而是一種為實(shí)現(xiàn)公共利益和公民人權(quán)保障的義務(wù)性的、抽象性的所有權(quán)［16］。財(cái)政公產(chǎn)的歸屬不論是國家所有還是全民所有都是抽象的，財(cái)產(chǎn)唯有行使才能發(fā)揮其效用，因而國家需要將其委托給具象的行政主體為實(shí)現(xiàn)公共目的而對國庫財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理。在服務(wù)行政的理念之下，我們首先應(yīng)當(dāng)明確，行政主體是執(zhí)法機(jī)關(guān)，其所有權(quán)力都是法律所賦予。財(cái)政公產(chǎn)的所有權(quán)并非不能和其內(nèi)容相分離，私法中用益物權(quán)制度可以為公法所借鑒。為了實(shí)現(xiàn)公共目的和將財(cái)政公產(chǎn)效用的發(fā)揮，公法上財(cái)政公產(chǎn)的所有權(quán)可以概括轉(zhuǎn)由行政主體行使，但作為所有權(quán)主體的國家（全民）需要對其進(jìn)行法律規(guī)制。在權(quán)源上由憲法和行政組織法等賦權(quán)，在行政主體對財(cái)政公產(chǎn)進(jìn)行管理與支配時(shí)，需要建立監(jiān)督體系：公共監(jiān)督方面國家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督、檢察院與法院的監(jiān)督以及財(cái)務(wù)審計(jì)的監(jiān)督，當(dāng)國家層面不能保證行政主體合法的行使財(cái)政公產(chǎn)的概括管理權(quán)時(shí)，作為全民的個(gè)人有權(quán)利以所有權(quán)主體的身份進(jìn)行訴訟監(jiān)督，因財(cái)政公產(chǎn)的公法屬性自然是適用行政訴訟的救濟(jì)。國家所有、全民所有并非僅是作為一種宣示被束之高閣，解決財(cái)政公產(chǎn)的所有權(quán)歸屬是為了讓這種權(quán)利能夠落在實(shí)處，讓公共目的效果得以實(shí)現(xiàn)。

結(jié)語

當(dāng)談及罰沒收入的歸屬時(shí)，法律文本中的詞匯遇上行政法學(xué)上財(cái)政公產(chǎn)問題便引發(fā)了一番探究，財(cái)政公產(chǎn)到底歸屬于誰？從法國行政法中公產(chǎn)理論的引進(jìn)以來，其行政主體對公產(chǎn)的所有權(quán)說便影響著我國的理論與實(shí)踐，但就我國的情況來看，不能簡單的“拿來主義”。本文通過對現(xiàn)有不同國家的學(xué)說的考察與評析，試圖根據(jù)我國的法律體系與服務(wù)行政理念下公私融合趨勢，提出我國財(cái)政公產(chǎn)的歸屬。財(cái)政公產(chǎn)取之于民應(yīng)是用之于民，作為“社會主義國家的公共財(cái)產(chǎn)”，政府占有公產(chǎn)并對其進(jìn)行管理與使用是為了公共利益的實(shí)現(xiàn)，如果目的不能達(dá)致，那么所有權(quán)主體就應(yīng)當(dāng)行使自己的權(quán)利去監(jiān)督行政主體的權(quán)力。財(cái)政公產(chǎn)在屬于國家所有、行政主體管理的情況下更符合我國公私法劃分的背景，更符合服務(wù)行政的價(jià)值要求，也更有利于對財(cái)政公產(chǎn)的合理使用進(jìn)行法律規(guī)制。

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［13］楊解君，賴超超.公物上的權(quán)利（力）構(gòu)成——公法與私法的雙重視點(diǎn)［J］.法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）2007年第4期。

［14］陳新民.公法學(xué)札記［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社2001年第1版，第89頁。

［15］余睿.公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的法律屬性［J］.江西社會科學(xué)，2015年第1期。

［16］肖澤晟.憲法意義上的國家所有權(quán)［J］.法學(xué)，2014年第5期。

［責(zé)任編輯：炫蓉］

The Research of Legal Ownership of Fiscal Public Property

WU Hui-hui
（Law School of Shandong University，Jinan，Shandong Province，250100）

DF521

A

1008-8628（2016）03-0003-07

2016-03-05

武惠惠（1991-），女，漢族，安徽合肥人，山東大學(xué)法學(xué)院2014級憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)研究生，研究方向?yàn)樾姓▽W(xué)。

① 另規(guī)定罰款的還有《反壟斷法》第46-52條，《反不正當(dāng)競爭法》第21-30條，《商標(biāo)法》第45-48、53條，《商標(biāo)法實(shí)施條例》第52條，《禁止傳銷條例》24-27條，《直銷管理?xiàng)l例》第39-52條，《經(jīng)紀(jì)人管理辦法》第21條，《音像制品管理?xiàng)l例》第39條，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第50條，《廣告法》、《廣告管理?xiàng)l例施行細(xì)則》，《藥品管理法》第90條，《拍賣法》第62-65條，等等。