龍衛(wèi)球

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院，北京 100191)

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民法依據(jù)的獨(dú)特性
——兼論民法與憲法的關(guān)系

龍衛(wèi)球

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院，北京 100191)

2007年《物權(quán)法》制定以來，民法制定依據(jù)問題成為我國(guó)民法學(xué)界一個(gè)關(guān)注點(diǎn)。民法獨(dú)立性問題受到來自我國(guó)法理學(xué)界和憲法學(xué)界非同尋常的挑戰(zhàn)，這個(gè)挑戰(zhàn)不是以一般性的挑戰(zhàn)方式提出來的，而是以“民法是否應(yīng)當(dāng)根據(jù)憲法而制定”的特殊方式提出來的。但是，民法在制定依據(jù)上依舊有自己的規(guī)律，不能簡(jiǎn)單地由憲法作為根據(jù)來終結(jié)或限定。這里，至少有三個(gè)方面的原因 ：一是民法始終具有的獨(dú)立性本質(zhì)，決定了民法依據(jù)的特殊性和獨(dú)立性；二是民法的依據(jù)問題，在歷史上已經(jīng)展示了特殊軌跡和獨(dú)立內(nèi)涵，具有自發(fā)性、寬泛性和豐富多元的特點(diǎn)；三是憲法雖然在近現(xiàn)代出場(chǎng)之后地位顯得重要，但是從規(guī)范功能上來說它有著自己獨(dú)特的任務(wù)，不曾也不必要將自己設(shè)計(jì)為民法依據(jù)。

民法依據(jù) 民法的特殊性和獨(dú)立性 民法的自發(fā)性 憲法規(guī)范功能 基本權(quán)效力

一、為什么關(guān)注民法依據(jù)問題

我國(guó)民法后發(fā)而成，屬于晚清開始的法律近代化的成果，可謂得來不易；歷史上沒有多少屬于自己的根基，繼受以來又多次中斷反復(fù)?！?〕參見張新寶、張紅 ：《一個(gè)世紀(jì)以來的中國(guó)民法之形成與演變》，《私法研究》2012年第1期。自1978年開始，我國(guó)在改革開放不斷擴(kuò)展深化的背景下，以極大的信念和信心恢復(fù)和發(fā)展了民法，這是對(duì)此前30年基于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)而去市場(chǎng)化、法治化的做法進(jìn)行撥亂反正。我國(guó)當(dāng)代民法的發(fā)展也由此奠定，并從《民法通則》第2條關(guān)于民法調(diào)整范圍的莊嚴(yán)宣示(最初為了與經(jīng)濟(jì)法和行政法區(qū)劃獨(dú)立)，發(fā)展到以社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)為牽引，在更加廣泛的領(lǐng)域展開市場(chǎng)化、法治化，不斷確認(rèn)和保障正當(dāng)?shù)膫€(gè)人利益，初步建立起一個(gè)私權(quán)價(jià)值彰顯、基礎(chǔ)穩(wěn)定和規(guī)范體系不斷科學(xué)化、現(xiàn)代化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系。

最近一段時(shí)間以來，遠(yuǎn)一點(diǎn)應(yīng)該說是2007年《物權(quán)法》制定前后以來，民法的獨(dú)立性問題特別是民法制定依據(jù)問題，成為我國(guó)民法學(xué)界一個(gè)關(guān)注點(diǎn)。民法獨(dú)立性問題受到來自法理學(xué)界和憲法學(xué)界非同尋常的挑戰(zhàn)，這個(gè)挑戰(zhàn)不是以一般性的挑戰(zhàn)方式提出來的，而是以“民法是否應(yīng)當(dāng)根據(jù)憲法而制定”的特殊方式提出來的。部分法理學(xué)者、憲法學(xué)者基于一種泛形式主義或者說全能主義的憲法觀，提出民法應(yīng)當(dāng)依據(jù)憲法而制定的主張，認(rèn)為必須在民事立法中開章明義寫上“根據(jù)憲法，制定本法”的字樣，民法制定不僅在立法權(quán)力和程序上，而且在其制度內(nèi)容的依據(jù)上，都必須而且唯一地依據(jù)憲法。*參見童之偉 ：《憲法民法關(guān)系之實(shí)像與幻影——民法根本說的法理評(píng)析》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第6期；鄭賢君 ：《作為憲法實(shí)施法的民法——兼議龍衛(wèi)球教授所謂的“民法典制定的憲法陷阱”》，《法學(xué)評(píng)論》2016年第1期；管華 ：《重談“認(rèn)真對(duì)待憲法”——評(píng)梁慧星〈不宜規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”〉》(2007)，“中國(guó)法學(xué)網(wǎng)”http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_36692.shtml；戴謀富 ：《論民法與憲法的關(guān)系——兼論民事權(quán)利與憲政的關(guān)系》，《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2007年第3期等。這些論文大概都可以歸入這種主張。其他，如憲法學(xué)的韓大元教授、林來梵教授、秦前紅教授、張翔教授等也都有撰文，但是否屬于主張民法必須依據(jù)憲法而制定的立場(chǎng)，還尚需觀察。為此我們擔(dān)心，我國(guó)民法自改革開放以來獲得的獨(dú)立法地位的成果，特別是民商法扎根市場(chǎng)化需求而獲得較好發(fā)展的態(tài)勢(shì)，或者說扎根于市民社會(huì)之基而生發(fā)、進(jìn)而成就“自發(fā)型法”或“自動(dòng)回應(yīng)型法”的傳統(tǒng)，很可能會(huì)因?yàn)檫@樣硬生生地一條“根據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)定而受到極大抑制。

這個(gè)問題最早提出來時(shí)，并不是以民事立法依據(jù)論的方式呈現(xiàn)的，而是在物權(quán)法起草時(shí)以當(dāng)時(shí)的草案有關(guān)規(guī)定是否違反1982年《憲法》第12條規(guī)定的“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的說法表現(xiàn)出來。法理學(xué)界的鞏獻(xiàn)田教授在一封公開信中認(rèn)為，物權(quán)法草案提物權(quán)平等而不提公有權(quán)神圣，違反了《憲法》第12條規(guī)定，因而屬于違憲。*參見鞏獻(xiàn)田 ：《一部違背憲法和背離社會(huì)主義基本原則的<物權(quán)法草案>》，“中國(guó)法學(xué)網(wǎng)”http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_32266.shtml。該觀點(diǎn)一出，一些民法學(xué)者立即從民法獨(dú)立論的角度或民事立法依據(jù)論的角度，明確對(duì)該觀點(diǎn)進(jìn)行批駁。*參見趙萬一 ：《從民法與憲法關(guān)系的視角談我國(guó)民法典制訂的基本理念和制度架構(gòu)》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第1期；龍衛(wèi)球 ：《物權(quán)立法的合憲性問題》，收錄于米健主編 ：《中國(guó)法學(xué)文檔》2006年第1期(該文系作者2006年3月16日在中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院的講座整理)；梁慧星 ：《不宜規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”》，《社會(huì)科學(xué)報(bào)》2006年11月16日第1版，及《物權(quán)法草案的若干問題》，《中國(guó)法學(xué)》2007年第1期；謝鴻飛 ：《財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣與民法中對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的剝奪》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/de-fault.asp?id=8536。其中，在《物權(quán)立法的合憲性問題》一文中，筆者對(duì)于鞏獻(xiàn)田教授的批駁集中在兩個(gè)角度，一是如何解釋憲法問題，二是如何正確認(rèn)識(shí)民法與憲法的關(guān)系問題，后一角度涉及關(guān)于民法獨(dú)立地位和民法依據(jù)獨(dú)立論的討論和論證，筆者提出既要注意認(rèn)識(shí)物權(quán)立法和憲法的可權(quán)衡關(guān)系，還要認(rèn)識(shí)到作為私法的物權(quán)法與其他法律又有微妙但重要的不同，“私法制定無須顧及憲法上是否有明確授權(quán)依據(jù)的問題”。部分憲法學(xué)者和法理學(xué)者也參與論爭(zhēng)，一方面不同意鞏獻(xiàn)田教授的見解，而另一方面卻也對(duì)民法學(xué)者展開批評(píng)。這些來自憲法學(xué)界、法理學(xué)界的批評(píng)，似乎更多的是對(duì)坊間所謂“民法根本說”、“民法至上說”的不滿，并沒有真正就民法學(xué)者提出的民法獨(dú)立論、民法依據(jù)論本身進(jìn)行回應(yīng)。他們的論證或者屬于一般性套用“憲法是根本法”的標(biāo)簽加以寬泛理解，或者轉(zhuǎn)為一種憲法解釋立場(chǎng)和方法的議論。*憲法學(xué)界、法理學(xué)界對(duì)于民法學(xué)者提出批評(píng)的，較早有 ：童之偉 ：《憲法民法關(guān)系之實(shí)像與幻影——民法根本說的法理評(píng)析》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第6期(童之偉教授一邊在發(fā)表于《法學(xué)》2006年第3期的《<物權(quán)法(草案)>該如何通過憲法之門——評(píng)一封公開信引起的違憲與合憲之爭(zhēng)》一文中批駁鞏獻(xiàn)田教授，認(rèn)為從憲法解釋學(xué)的角度看物權(quán)法草案并不違憲，但另一邊又在此文批駁民法學(xué)者的獨(dú)立依據(jù)論，并且樹了一個(gè)“民法根本說”、“民法至上論”的靶子，可謂左右開弓)；秦前紅、涂四益 ：《“物權(quán)法之爭(zhēng)”與憲法解釋》，《法學(xué)評(píng)論》2007年第3期(此文主要在于批駁童之偉教授《<物權(quán)法(草案)>該如何通過憲法之門——評(píng)一封公開信引起的違憲與合憲之爭(zhēng)》一文，但其關(guān)于憲法解釋的理解卻也指向了民法和憲法的關(guān)系)；季濤、白斌 ：《論憲法和民法的關(guān)系——以憲法特質(zhì)的三重性為視角》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2007年第1期；管華 ：《重談“認(rèn)真對(duì)待憲法”——評(píng)梁慧星《不宜規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”》(2007)，“中國(guó)法學(xué)網(wǎng)”http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_36692.shtml；戴謀富 ：《論民法與憲法的關(guān)系——兼論民事權(quán)利與憲政的關(guān)系》，《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2007年第3期(同樣樹立了“民法至上論”、“平起平坐論”的靶子)；蔣德海 ：《從憲法“不抵觸”原則透視憲法與其他法的關(guān)系》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第1期；以及張善斌、趙光 ：《也論民法的地位和功能》，《法學(xué)評(píng)論》2009年第3期等。所以，這場(chǎng)看似熱鬧的交鋒因?yàn)闆]有針對(duì)性，逐漸呈現(xiàn)熄滅之勢(shì)，并沒有演化為民法依據(jù)究竟為何以及民法與憲法關(guān)系究竟如何的一次徹底討論。*2007年以來零星從民法和憲法關(guān)系的角度，回應(yīng)憲法學(xué)者、法理學(xué)者的代表論文有 ：趙萬一、周清林 ：《再論民法與憲法之間的關(guān)系——與童之偉教授商榷》，《法學(xué)》2007年第4期；趙萬一 ：《再論民法與憲法的關(guān)系》，《清華法學(xué)》2009年第2期；薛軍 ：《民法—憲法關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第1期等。但是，對(duì)于民法學(xué)者來說，民法的依據(jù)問題以及由此引發(fā)的民法和憲法關(guān)系問題，卻因?yàn)?007年《物權(quán)法》的出臺(tái)而成為一個(gè)十分憂慮的問題。2007年《物權(quán)法》在爭(zhēng)論之后，雖然確立了物權(quán)平等原則，卻也在第1條寫上了“根據(jù)憲法，制定本法”的字樣，使得民法依據(jù)問題成為不可回避的焦點(diǎn)。此后的民商事立法，如2009年《侵權(quán)責(zé)任法》等，毫無例外都會(huì)自動(dòng)加上這個(gè)“根據(jù)憲法”的條款。

2014年10月，十八屆四中全會(huì)作出了民法典編纂的重大決策。次年3月，兩辦文件部署編纂民法典的任務(wù)，安排由全國(guó)人大常委會(huì)法工委負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)，最高人民法院、最高人民檢察院、國(guó)務(wù)院法制辦、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院和中國(guó)法學(xué)會(huì)五家作為具體支撐。這一部署使得民法典編纂機(jī)構(gòu)神經(jīng)立即調(diào)動(dòng)起來。此后，中國(guó)法學(xué)會(huì)等很快提出了建議稿，法工委最終也在2016年6月形成了一次審議稿并提請(qǐng)上會(huì)審議?！皩W(xué)會(huì)建議稿”和“一審稿”的第1條，沿襲了2007年《物權(quán)法》的作法，依舊寫上了“根據(jù)憲法，制定本法”。筆者為此應(yīng)財(cái)新網(wǎng)之邀，撰寫了一篇題為《民法典編纂要警惕“憲法依據(jù)”陷阱》的網(wǎng)文*參見龍衛(wèi)球 ：《民法典編纂要警惕“憲法依據(jù)”陷阱》，首先發(fā)表于財(cái)新網(wǎng)站http://opinion.caixin.com/2015-04-22/100802509.html，后收錄于龍衛(wèi)球 ：《法學(xué)的自覺》，北京大學(xué)出版社2015年版，第175頁。，明確反對(duì)這種依據(jù)憲法論，認(rèn)為其在民法和憲法的實(shí)際關(guān)系上存在嚴(yán)重的理解錯(cuò)位，將導(dǎo)致對(duì)民事立法的全方位的憲法限定，即民法不僅在立法制定權(quán)依據(jù)上，而且也在所有內(nèi)容依據(jù)上，都必須以有明確的憲法規(guī)定為前提，否則不得制定。*同前注[7]。我在該文也認(rèn)為，如果單純從立法權(quán)及其機(jī)制來講，今天中國(guó)的任何民事立法都應(yīng)該說是“依據(jù)憲法”來制定。我國(guó)現(xiàn)行憲法第62條明確規(guī)定，“全國(guó)人民代表大會(huì)行使下列職權(quán)”的第3項(xiàng)就是“制定或修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法”?？梢姡穹ㄟ@樣的基本法律，屬于全國(guó)人大的立法權(quán)事項(xiàng)范疇，在這種意義上可以說，應(yīng)該依據(jù)由全國(guó)人大依據(jù)憲法賦予的此項(xiàng)立法權(quán)及其運(yùn)行規(guī)定(包括依據(jù)《立法法》相關(guān)規(guī)定)來制定或編纂民法典，如此可謂立法行為正當(dāng)。如果擬制建議稿第一條“依據(jù)憲法，制定本法”，本來就是這個(gè)意思的話，似乎不應(yīng)該有什么問題，符合我國(guó)民事立法必須遵守現(xiàn)行憲法關(guān)于全國(guó)人大立法權(quán)和立法程序的明確規(guī)定。在這個(gè)意義上，寫上一句“依據(jù)憲法，制定本法”，其意義充其量是表明立法主體正當(dāng)、立法權(quán)有據(jù)而已。但是，要是這樣，就該把話寫得更詳細(xì)一些，應(yīng)為“全國(guó)人民代表大會(huì)依據(jù)憲法**條制定本法”，這樣一看就一目了然，沒有歧義了。但如果是這種情況，也完全可以不寫。原因有二 ：其一，民法應(yīng)由全國(guó)人大依據(jù)憲法立法權(quán)來制定，本身是一個(gè)立法要求問題。憲法里面已經(jīng)要求了，在民法典或者重要民事法中寫一遍，只能算是一個(gè)重復(fù)表達(dá)而已，或者最多算是在語言上表現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)對(duì)于憲法的尊重而已。其二，民法是不是按照憲法規(guī)定的立法權(quán)和程序制定的，實(shí)際情況如何是一個(gè)事實(shí)問題，寫了“依據(jù)憲法，制定本法”無濟(jì)于事，如果存在立法權(quán)和立法程序的違憲，該說違憲還是違憲。筆者認(rèn)為，這種憲法依據(jù)論必定會(huì)導(dǎo)致民法只是憲法的簡(jiǎn)單施行法的結(jié)論，因?yàn)槠浯直┑胤穸穹ㄔ谥贫ㄒ罁?jù)上的獨(dú)立性，實(shí)際也就是否認(rèn)了民法的獨(dú)立性，屬于從源頭切斷民法源泉的作法。*鄭賢君教授不久之后即撰文批駁我的觀點(diǎn)，便是持這樣一種民法是憲法的簡(jiǎn)單施行法的思維。參見鄭賢君 ：《作為憲法實(shí)施法的民法——兼議龍衛(wèi)球教授所謂的“民法典制定的憲法陷阱”》，《法學(xué)評(píng)論》2016年第1期。遺憾的是，鄭賢君教授不僅依舊簡(jiǎn)單套取“憲法是根本法”這一泛形式主義的論證方式，把民法處理為憲法的實(shí)施法，而且對(duì)我的觀點(diǎn)也欠精準(zhǔn)理解。我的觀點(diǎn)不是“民法典制定的憲法陷阱”，而是“民法典制定的憲法依據(jù)陷阱”，兩字之差，有天壤之別。

實(shí)際上，我國(guó)當(dāng)代民法的發(fā)展一開始就遭遇過獨(dú)立確立的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)。1978年之后，對(duì)于應(yīng)該如何確立民法展開過一場(chǎng)論爭(zhēng)，即支持計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)法(經(jīng)濟(jì)行政法)和支持市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的民法兩大學(xué)派之間的論爭(zhēng)。最終，民法學(xué)派因?yàn)楦母镩_放的形勢(shì)而獲勝，這場(chǎng)論爭(zhēng)以1986年《民法通則》出臺(tái)而告一段落，民法作為獨(dú)立法領(lǐng)域確立起來。民法獨(dú)立范疇的確立，重點(diǎn)體現(xiàn)在第1條目的條款和第2條調(diào)整對(duì)象條款中，這些基本規(guī)范明確了民法的目的(保障民事權(quán)利)、調(diào)整事項(xiàng)(平等主體的關(guān)系)和調(diào)整方法(平等方法)，使得民法得以與其他部門法特別是當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)法、行政法區(qū)別開來?！睹穹ㄍ▌t》也因此被譽(yù)為當(dāng)代民法的宣言書、民事權(quán)利的宣言書。*關(guān)于《民法通則》的制定過程和民法與經(jīng)濟(jì)法的爭(zhēng)論，可以參見江平 ：《改革開放與民事立法》，鳳凰網(wǎng)http://dxw.ifeng.com/shilu/jiangping/1.shtml。但是，《民法通則》第1條最后一句，涉及到了民法在制定依據(jù)上與憲法的關(guān)系問題，最后也采取了一種頗具中國(guó)立法表述特色的處理做法。當(dāng)時(shí)，在民法制定依據(jù)這個(gè)問題上，就到底要不要依據(jù)憲法也發(fā)生了激烈的爭(zhēng)論，出現(xiàn)了民法依據(jù)獨(dú)立論和憲法根據(jù)論的對(duì)立，最后主持立法的彭真委員長(zhǎng)協(xié)調(diào)各方，提出在民法制定依據(jù)上既應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)民法對(duì)于憲法的尊重，又要體現(xiàn)民法制定依據(jù)的特殊性、獨(dú)立性，特別是要注意歷史傳統(tǒng)中民法產(chǎn)生的原生性和實(shí)踐性。彭真在民法草案座談會(huì)上說 ：“如果說什么是民法的母親的話，就法律體系本身來說是憲法，但歸根結(jié)底，還是中國(guó)的實(shí)際是母親，九百六十萬平方公里的十億人民是母親?！?參見《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M ：《彭真年譜》，中央文獻(xiàn)出版社2012年版，第100頁。這一說法，與歷史上法國(guó)人關(guān)于民法乃自然生成，或者德國(guó)人關(guān)于民法出自民族精神的說法，并不完全一致，但又有一定的相近之處。最終，《民法通則》接受了彭真這一思想，采取了一種折中表述 ：“根據(jù)憲法和我國(guó)實(shí)際情況，總結(jié)民事活動(dòng)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定本法”，認(rèn)為民法在制定依據(jù)上，既以憲法為依據(jù)又不應(yīng)該限于以憲法為依據(jù)。

二、民法依據(jù)問題的發(fā)展與理論基礎(chǔ)

民法依據(jù)涉及到民法上一個(gè)重大基礎(chǔ)理論問題，即制定根據(jù)理論或者說實(shí)質(zhì)淵源理論問題。民法的制定和適用都必須尊重憲法，是沒有疑問的，這是基于憲法自近現(xiàn)代出場(chǎng)之后在現(xiàn)代法體系架構(gòu)中居于根本法或高級(jí)法的地位來說的。但是，這種所謂“尊重”的內(nèi)涵，或者說“憲法作為根本高級(jí)法”的內(nèi)涵，卻不能夠隨意擴(kuò)大或任意曲解為“民法制定只能根據(jù)憲法”。否則，不僅損害民法應(yīng)有的獨(dú)立性及其依據(jù)的特殊性，也會(huì)導(dǎo)致憲法本身的功能錯(cuò)位。

筆者認(rèn)為，民法在制定依據(jù)上依舊有自己的規(guī)律，不能簡(jiǎn)單地由憲法作為根據(jù)來終結(jié)或限定，至少有三個(gè)方面的原因 ：一是民法始終具有的獨(dú)立性本質(zhì)，決定了民法依據(jù)的特殊性；二是民法的依據(jù)問題，在歷史上已經(jīng)展示了其特殊軌跡和獨(dú)立內(nèi)涵，具有自發(fā)性、寬泛性和豐富多元的特點(diǎn)；三是憲法雖然在近現(xiàn)代出場(chǎng)之后地位顯得重要，但是從規(guī)范功能上來說它有著自己獨(dú)特的任務(wù)，不曾也不必要將自己設(shè)計(jì)為民法依據(jù)。

(一)民法獨(dú)立性的形成與發(fā)展

民法的肇始或產(chǎn)生，起因于對(duì)于獨(dú)立性的追求，乃通過目的和調(diào)整方法上的雙重區(qū)分性，有意與公法區(qū)分而存在。民法產(chǎn)生于羅馬法時(shí)期，羅馬人在法律發(fā)展中，意識(shí)到了私人利益的獨(dú)立價(jià)值，注意到公共利益和個(gè)人利益的二元區(qū)分必要，從而促進(jìn)了一種私法與公法分立的偉大意識(shí)和實(shí)踐。*羅馬著名法學(xué)家烏爾比安是公法、私法觀念的重要推動(dòng)者，他主張以法律維護(hù)的利益作為法律區(qū)分的依據(jù)，涉及個(gè)人利益的法律為私法，而有關(guān)國(guó)家穩(wěn)定的法律為公法。參見《學(xué)說匯纂》1，1，1，2.其中，民法作為私法而確立和發(fā)展，以承認(rèn)和保障私人利益為目的，以鼓勵(lì)的方法或者說平等賦權(quán)的方法為手段。民法產(chǎn)生的時(shí)候，人類法律文明的第二階段就算真正開始了。很多國(guó)家的法律文明，包括我們?cè)趦?nèi)長(zhǎng)期徘徊在第一階段，其理念是以建立國(guó)家威懾力為主，其主要表現(xiàn)只是把私人暴力統(tǒng)一收集到國(guó)家或共同體的手上，旨在構(gòu)建一種諸法合體、但以刑罰為中心的簡(jiǎn)單威權(quán)法律秩序觀。然而，羅馬法卻不一樣，出于對(duì)私人利益獨(dú)立意義的發(fā)現(xiàn)而突出私法的發(fā)展，使得法律治理除了體現(xiàn)國(guó)家公共利益的威懾性保護(hù)要求，同時(shí)注重維護(hù)個(gè)人利益的正當(dāng)需求，體現(xiàn)對(duì)個(gè)人利益及其自主的鼓勵(lì)和尊重。

民法的發(fā)展，也始終維持著民法的獨(dú)立性。在近代，基于個(gè)人理性主義勃興而發(fā)生民法復(fù)興，基于傳統(tǒng)與當(dāng)時(shí)的科學(xué)觀念，將公法和私法的區(qū)分視為立法科學(xué)的常識(shí)，堅(jiān)持民法的獨(dú)立性。例如，1804年《法國(guó)民法典》制定的時(shí)候，專門在第7條有意明確了“公私權(quán)(法)相互獨(dú)立”的法律原則，明確宣示公法和私法的區(qū)分、公權(quán)和私權(quán)的區(qū)分。*《法國(guó)民法典》專門在第7條宣示了一條被后世歸結(jié)為“公私權(quán)(法)相互獨(dú)立”的法律原則，特別值得我們品味。該條稱，“(民事)權(quán)利的行使，與市民資格相互獨(dú)立，后者依憲法取得并保有之”，1889年又略加修改為，“民事權(quán)利的行使，與依憲法和選舉法取得并保有的政治上的權(quán)利的行使是相互獨(dú)立的”。這是在強(qiáng)調(diào)民事權(quán)利與政治權(quán)利在根本上的相互獨(dú)立。這一條被法國(guó)學(xué)理進(jìn)一步釋義為 ：必須堅(jiān)持公私權(quán)(公私法)相互獨(dú)立，堅(jiān)持二者各有依據(jù)，為此二者不互相依賴，也不互相影響，民事權(quán)利以民法(私法)為依據(jù)，政治權(quán)利(公民的資格、選舉權(quán))則以憲法與選舉法(公法)為依據(jù)。民事權(quán)利所依據(jù)的私法，因?yàn)樽陨碓谝罁?jù)上具有不證自明的區(qū)隔性，甚至完全不受憲法和其他公法的任何干擾，包括被剝奪公權(quán)(政治權(quán)利)的人仍可享有并行使其民事權(quán)利。由此，公法和私法的分立傳統(tǒng)成為近現(xiàn)代法律體系的基礎(chǔ)，按照日本學(xué)者美濃部達(dá)吉的說法是“現(xiàn)代法的基本原則”。*參見梁慧星 ：《民法總論》，法律出版社1996年版，第28頁。德國(guó)19世紀(jì)晚期著名學(xué)者基爾克說，公法和私法的區(qū)別是現(xiàn)代整個(gè)法秩序的基礎(chǔ)；德國(guó)當(dāng)代學(xué)者梅迪庫斯也說，公法和私法的區(qū)分是當(dāng)今世界法律制度基本的也是首要的分類。*參見[德]迪特爾·梅迪庫斯 ：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第5頁。后世基于立法或法律適用操作性的需要，對(duì)于公法和私法的劃分，在羅馬人的利益說之外，又提出了許多新的學(xué)說，例如隸屬說、主體說、理念說等。但是，在堅(jiān)持私法與公法區(qū)分而獨(dú)立這一點(diǎn)上始終未變。近現(xiàn)代以來，因?yàn)閼椃?、人?quán)法的出現(xiàn)，形成法秩序的層級(jí)劃分；因?yàn)樯鐣?huì)法等出現(xiàn)，而產(chǎn)生了第三法域問題；因?yàn)槊穹▋?nèi)部功能的分化，而出現(xiàn)民法和商法的分離問題。這些雖然在一定程度改變了民法的某些方面，但是關(guān)于民法獨(dú)立的觀念和基礎(chǔ)依舊得到維持。*參見龍衛(wèi)球 ：《公法和私法的關(guān)系》，全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳研究室 ：《研究資料》2004年第17期。這種維持當(dāng)然與近現(xiàn)代以來格外重視私人利益相關(guān)，個(gè)人理性主義和自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要，促使近現(xiàn)代國(guó)家始終將維護(hù)個(gè)人正當(dāng)利益置于重要位置，由此突出維護(hù)民法獨(dú)立性也就順理成章。

(二)民法依據(jù)的特殊軌跡和獨(dú)立內(nèi)涵

民法的依據(jù)，基于民法的獨(dú)立性特別是民法扎根于市民社會(huì)基礎(chǔ)的價(jià)值追求，形成了一條專屬于自身的特殊而獨(dú)立的軌跡。

首先是羅馬民法，其在區(qū)分理念下確立了最初的民法制定根據(jù)或者法律來源的獨(dú)特傳統(tǒng)。羅馬人在創(chuàng)制法律的過程中經(jīng)常付諸于自然理性或者現(xiàn)實(shí)實(shí)用的理由論證，并且形成了一些抽象觀念或原則，比如，“法律是關(guān)于正義的藝術(shù)”，私法應(yīng)當(dāng)“以維護(hù)個(gè)人利益為目的”，私法原則是“誠(chéng)實(shí)生活，不犯他人，各得其所”等。這一時(shí)期，憲法尚未出場(chǎng)，民法無論作為制定法、裁判官法還是習(xí)慣法，均以自己獨(dú)立的方式發(fā)生、發(fā)展著。我們知道，羅馬法的法律淵源是非常復(fù)雜和多元的 ：有制定法，比如市民法；也有實(shí)踐形成的法，比如裁判官法。但是不管是什么法律淵源，它們的制定根據(jù)或?qū)嵸|(zhì)淵源，本身都是直接體現(xiàn)為一種所謂自然理性與實(shí)用主義的論證方式。從這種意義上說，羅馬法時(shí)期是以一種更加貼近“事理主義”原理的方式，即依據(jù)遵循民事生活的事物本質(zhì)的方式而形成私法。

其次是近現(xiàn)代以來，在國(guó)家主義、理性主義和科學(xué)主義的旗號(hào)下復(fù)興的民法，繼續(xù)維護(hù)了自身依據(jù)的獨(dú)特性。近代啟蒙運(yùn)動(dòng)以來，民法復(fù)興在立法科學(xué)主義背景下，在法律淵源上出現(xiàn)了變化，制定法具有體現(xiàn)國(guó)家意志的便利而成為最為重要的淵源，到了一度以系統(tǒng)化法典為追求甚至成為唯一淵源。國(guó)家特定機(jī)構(gòu)的立法權(quán)力成為作為形式淵源的制定法的重要形成力量。當(dāng)時(shí)，憲法也產(chǎn)生了，并且本身構(gòu)成立法權(quán)力的規(guī)范依據(jù)。但是，在這種情況下民法依據(jù)或者說其實(shí)質(zhì)來源，依舊并沒有改變自己的形成和發(fā)展軌跡。我們注意到，那些著名民法典都沒有把自己的制定根據(jù)簡(jiǎn)單地歸于憲法。雖然近現(xiàn)代歐陸民法典文本產(chǎn)生于國(guó)家立法權(quán)的作用，但是在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上，既不是立法機(jī)構(gòu)隨意專斷的結(jié)果，也不是立法機(jī)構(gòu)依據(jù)憲法規(guī)定而加以制定的結(jié)果，而是另有其來源。

1804年《法國(guó)民法典》制定之時(shí)，1789年《憲法》以及作為序言的1791年《人權(quán)和公民權(quán)宣言》已經(jīng)頒布，立法者不僅沒有寫上一句“根據(jù)憲法”，而且明確表明自己另有獨(dú)特來源，以制定和形成相關(guān)的制度內(nèi)容。《法國(guó)民法典》的依據(jù)或?qū)嶋H淵源，按照起草者的解釋和后世的理解，系來自于“羅馬法”、“法國(guó)舊制時(shí)期的民法告示、命令、條例(大浩令)”、“習(xí)慣法”、“革命時(shí)代之各種立法及原理”、“法院判例”五個(gè)方面。*參見梅汝璈 ：《<拿破侖法典>及其影響》，原載《武漢大學(xué)社會(huì)科學(xué)季刊》(1933年)，收錄于《梅汝璈文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版。這顯然是一種特有的理念、歷史理性與現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)素材的混合。

1900年《德國(guó)民法典》也是一部偉大的世紀(jì)法典，盡管《德意志帝國(guó)憲法》在1876年就已經(jīng)出臺(tái)了，德國(guó)民法制定者和學(xué)者們也并沒有寫“根據(jù)憲法，制定本法”。近代以來的德國(guó)民法學(xué)，先是普芬道夫、沃爾夫這些自然法學(xué)派，將民法來源扎根于自然法理念；此后是胡果、薩維尼等歷史法學(xué)派，將民法來源歸結(jié)于某種歷史形成或所謂的民族精神；再往后是概念法學(xué)，主張民法乃是法律科學(xué)之大成?！兜聡?guó)民法典》深受學(xué)術(shù)傳統(tǒng)影響，毫不懷疑民法依據(jù)的獨(dú)特性，在自封為羅馬法的繼承者的基礎(chǔ)上，其來源融合了羅馬法傳統(tǒng)、日耳曼習(xí)慣法，*德國(guó)中世紀(jì)到近代從日耳曼法到融合繼承羅馬法的過程，可以參見戴東雄 ：《中世紀(jì)意大利法學(xué)與德國(guó)的繼受羅馬法》，元照出版公司1999年版；陳惠馨 ：《德國(guó)法制史——從日耳曼到近代》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版。最終又非常顯著地體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)的法律科學(xué)的精髓。*關(guān)于德國(guó)民法典的形成歷史和基礎(chǔ)，簡(jiǎn)單的可以參見[德]拉倫茨 ：《德國(guó)民法通論》(上)，謝懷拭等譯，法律出版社2003年版，第21-25頁；詳細(xì)的可以參見[德]弗朗茨·維亞克爾 ：《近代私法史》(上下)，陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書店2006年版；[德]雅科布斯 ：《十九世紀(jì)德國(guó)民法科學(xué)與立法》，王娜譯，法律出版社2004年版。基于作為法律科學(xué)主義的制定法的特點(diǎn)，從形式上看，在法的產(chǎn)生與適用的傳統(tǒng)上，似乎與過去的法學(xué)傳統(tǒng)發(fā)生斷裂，但本身卻并不放棄民法依據(jù)上獨(dú)立見解，只是從一種有機(jī)形成的法的思想轉(zhuǎn)向了民法法律科學(xué)的理性自洽思維而已。*參見[德]雅科布斯 ：《十九世紀(jì)德國(guó)民法科學(xué)與立法》，王娜譯，法律出版社2004年版，第6-7頁。后來的批評(píng)者認(rèn)為這種學(xué)說匯纂法學(xué)實(shí)證主義風(fēng)格，是一種民法的封閉，切斷了民法和現(xiàn)實(shí)的關(guān)系，也逃避了“私法的社會(huì)使命”。

此外，1898年《日本民法典》出臺(tái)的時(shí)候，日本憲法也早在1889年就出臺(tái)了，但《日本民法典》同樣也沒有寫“根據(jù)憲法”，其民法來源基本屬于舶來品；而1907年《瑞士民法典》，甚至在法源中除了制定法之外，還包括習(xí)慣法和經(jīng)法官實(shí)踐認(rèn)可的學(xué)理法。至于英美國(guó)家，屬于普通法傳統(tǒng)，財(cái)產(chǎn)法、合同法、侵權(quán)法等的產(chǎn)生和演化，更不存在依據(jù)憲法而創(chuàng)制問題，主要以判例法的接近自發(fā)形成的狀態(tài)進(jìn)行。*英國(guó)普通法在文藝復(fù)興時(shí)期也經(jīng)歷了社會(huì)史和思想史的雙重實(shí)質(zhì)性的變革，但是從法律淵源的角度上來說，這種自主形成的傳統(tǒng)并沒有改變。參見[英]弗蘭德里克·梅特蘭、漢密爾頓·貝克 ：《英格蘭法與文藝復(fù)興》，易繼明等譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第89頁。

(三)憲法的規(guī)范功能及其獨(dú)特的地位和任務(wù)

憲法從規(guī)范功能上來說有著自己獨(dú)特的地位和任務(wù)，不可能也無必要將自己設(shè)計(jì)為民法制定依據(jù)。憲法獨(dú)特的任務(wù)和功能是什么呢？當(dāng)然是作為政治法的任務(wù)和功能。關(guān)于這一點(diǎn)，當(dāng)代著名的憲法學(xué)者馬克·圖什內(nèi)特在《憲法為何重要》中認(rèn)識(shí)非常清醒，他說“憲法重要是因?yàn)檎沃匾?。憲法在許多方面影響著政治，其中大部分影響是間接的，我們不應(yīng)過高估計(jì)其影響?！?參見[美]馬克·圖什內(nèi)特 ：《憲法為何重要》，田飛龍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第13頁。從歷史上看，憲法是在民法之后新發(fā)展出來的高級(jí)法，其出場(chǎng)的最初目的在于限制王權(quán)，如十三世紀(jì)的《英國(guó)大憲章》，近現(xiàn)代隨著王權(quán)消亡以后，演化為限制政治權(quán)力，并以奉行民主、法治和自由政治作為原則。*英國(guó)憲制和憲法的發(fā)展是一條比較漸進(jìn)的路線，其背后的思想源流呈現(xiàn)作為政治法的公法品格。關(guān)于英國(guó)政治思想史與憲制互動(dòng)過程，可參見閻照祥 ：《英國(guó)政治思想史》，人民出版社2010年版。法國(guó)近代憲法是大革命的產(chǎn)物，旨在確立天賦人權(quán)和自由政治的新的政治原則和架構(gòu)。美國(guó)憲法更是一部政治憲法，制定者們一直藉此“努力探索政治智慧”(富蘭克林語)。*參見[美]肯思尼·W·湯普森 ：《憲法的政治理論》，張志銘譯，三聯(lián)書店1997年版，第32頁。

關(guān)于憲法是政治法的定位，康德有過精彩的論述。在對(duì)于德國(guó)近代法律體系形成有著重要影響的理性法律科學(xué)論述中，他將法律分成兩塊，一塊是關(guān)于私人的權(quán)利叫私法，另一塊是關(guān)于公共權(quán)利的法叫公法，這個(gè)觀點(diǎn)與此前西方傳統(tǒng)關(guān)于公私法區(qū)分的理論是一致的。他認(rèn)為，在公法領(lǐng)域，解決國(guó)家基本問題的稱之為“憲法”；憲法是一種國(guó)家政治體制上的保障，其要建立的是一種國(guó)家法律政治的根本秩序或者說基本的法治保障秩序?？档陆又鴱睦硇苑▽W(xué)的角度，論證了民法與包括憲法在內(nèi)的公法在內(nèi)容淵源和制定特性上的基本區(qū)別 ：民法從本質(zhì)上說具有不言而喻的自發(fā)性，是原生的和不需要對(duì)外公布的法，是關(guān)于私人權(quán)利的自明之理，是一種最自然狀態(tài)的市民立法，而憲法等公法是需要對(duì)外公布的法律。*參見[德]康德 ：《法的形而上學(xué)原理 ：權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第53頁以下。

憲法作為政治法的定位，讓我們理解到，憲法對(duì)于私人利益安排的有限性。憲法發(fā)軔于政治法的構(gòu)建目的，旨在以某種政治原則合理“配置和限制政治權(quán)力”，確立具有最高政治架構(gòu)意義的法律價(jià)值和法律原則，但也主要限于此。憲法具有政治法的定格，意味著憲法不必超出政治法架構(gòu)之外，去事無巨細(xì)地規(guī)定民法的依據(jù)，或者說去對(duì)于民法的依據(jù)做出充分的上位確認(rèn)。除了在有限的一些方面，民法上的許多內(nèi)容都不能在憲法中找到直接或明確的對(duì)應(yīng)依據(jù)。比如民法上的法律行為規(guī)則、代理制度、法人類型、物權(quán)類型、合同類型、侵權(quán)責(zé)任規(guī)定等等，在近現(xiàn)代憲法中就很難直接找到對(duì)應(yīng)依據(jù)，至于民法上那些技術(shù)性的規(guī)定，如訴訟時(shí)效、物權(quán)登記等，就更不可能在憲法中找到依據(jù)。我國(guó)憲法亦然，盡管規(guī)定了關(guān)于社會(huì)主義財(cái)產(chǎn)制度的體制和原則，甚至在后來的修憲中加入社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)條款以及“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”條款，這使得民法上的一些相關(guān)制度在此取得價(jià)值上的一致性或近似性，但是民法中確立的其他許多制度在憲法上通常無據(jù)可尋。

此外，我們還要看到，1982年憲法作為特殊歷史背景的產(chǎn)物，以其特有的歷史使命和目標(biāo)，更不足以作為以社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷深化為方向的各類民事主體、權(quán)利、行為、責(zé)任制度的根據(jù)。如果堅(jiān)持限于以憲法規(guī)定為依據(jù)，許多民法制度簡(jiǎn)直就沒有辦法制定，因?yàn)楦揪驼也坏礁鶕?jù)，甚至還有許多計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代遺留下來的限制民法的規(guī)定，這在物權(quán)法制定的時(shí)候已經(jīng)尖銳地顯示出來。如果以憲法為依據(jù)，那么民法立法在很多地方不僅不能發(fā)展恐怕還要退回去。例如，1982年憲法沒有寫生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等，但1986年《民法通則》仍然確立和保護(hù)了人格權(quán)；1982年憲法對(duì)很多財(cái)產(chǎn)權(quán)也沒有寫，特別是對(duì)擔(dān)保物權(quán)、債權(quán)包括合同自由、侵權(quán)責(zé)任等都沒有提供依據(jù)規(guī)范，但是《民法通則》和后來的民事立法卻仍然確立了擔(dān)保物權(quán)和債法制度等。

三、近現(xiàn)代以來民法和憲法的關(guān)系

(一)近現(xiàn)代民法和憲法關(guān)系的兩個(gè)層面

民法依據(jù)雖然基于以上各種原因不可能由憲法擔(dān)當(dāng)，但是自近現(xiàn)代憲法產(chǎn)生以來，民法與憲法存在密切的關(guān)系，這種關(guān)系也深深影響到民法的地位和民法的制定問題。民法復(fù)興和憲法形成，可謂近代法律文明的兩個(gè)重大標(biāo)志，兩者在近代法治中形成了很大的合力，構(gòu)成了一種近現(xiàn)代法治協(xié)同并進(jìn)的作用?？梢哉f，憲法的出現(xiàn)以及民法與憲法的合力使得人類法律文明進(jìn)入了第三階段。那么，在這一階段，二者是一種什么關(guān)系呢？憲法又產(chǎn)生了對(duì)于民法怎么樣的影響呢？

我們可以觀察到，近現(xiàn)代民法和憲法的關(guān)系在兩個(gè)意義層面展開 ：一方面，將憲法視為法律體系階層中的高級(jí)法、根本法。我們有一個(gè)理論講憲法基本法論，說“憲法是根本法”，一些人還延伸說“憲法是一切法的母法”，就是從這里來的。另一方面，繼續(xù)堅(jiān)持民法具有與憲法相區(qū)分的獨(dú)立地位和功能，即繼續(xù)將民法劃入私法范疇，而將憲法劃入公法范疇。民法立足市民社會(huì)的需求，關(guān)心個(gè)人平等和自由，解決的是個(gè)人與個(gè)人的利益關(guān)系；而憲法主要在政治領(lǐng)域發(fā)揮作用，包括國(guó)體、政體、國(guó)家機(jī)構(gòu)的設(shè)置問題、權(quán)力配置問題、國(guó)家和公民的關(guān)系問題等。

第二個(gè)方面非常重要，憲法雖然是高級(jí)法、根本法，卻不能消除民法的獨(dú)立性。所以，這里包含了一個(gè)關(guān)于憲法作為所謂根本法或高級(jí)法的內(nèi)涵如何理解的問題。近現(xiàn)代憲法追求一種有節(jié)制的政治生活理念，即認(rèn)為國(guó)家權(quán)力特別是行政權(quán)力是有限的，必須尊重個(gè)人權(quán)利和自由，這就是近代以來憲法的精神所在。一些人很容易基于“憲法是根本法”的說法望文生義，認(rèn)為憲法就是萬能全法，具有一法生萬法的作用，所以順理成章就應(yīng)該成為民法的制定依據(jù)，而民法應(yīng)該淪為憲法的實(shí)施法或具體化法。*參見鄭賢君 ：《作為憲法實(shí)施法的民法——兼議龍衛(wèi)球教授所謂的“民法典制定的憲法陷阱”》，《法學(xué)評(píng)論》2016年第1期。但是，前面說到，事實(shí)上憲法作為根本法的說法，有著特殊的內(nèi)涵。如前所述，憲法本身要受到自身的規(guī)范功能定位的限制，所以再如何根本也超不出自己的功能定位。那么，“憲法作為根本法或高級(jí)法”是什么意思呢？

首先是積極方面的，憲法作為根本法，包含了它作為政治法的一種保障功能，即在憲法和包含民法在內(nèi)的其他法律的關(guān)系中，憲法是一種政治保障或者說更高的保障。關(guān)于這一點(diǎn)憲法沒有明確規(guī)定，但是我們可以領(lǐng)會(huì)?？档抡J(rèn)為，憲法的出現(xiàn)是文明的更高階段，在民法和憲法的關(guān)系上，憲法具有一種國(guó)家體制上的政治保障功能，但是憲法并不消滅民法的獨(dú)立性，它是在自然狀態(tài)、社會(huì)狀態(tài)之上又為民法提供了一種更高的政治文明保障，然而也僅此而已。*同前注[25]，第53頁。

其次是消極方面的，是指憲法在全部法律體系中效力上地位最高。近現(xiàn)代憲法出現(xiàn)，導(dǎo)致了一個(gè)效力層級(jí)性的法律體系的形成，而憲法在這個(gè)法律體系中居于效力最上端，在憲法和其他法律發(fā)生沖突時(shí)，憲法具有更高效力。這最終反映為法律不得抵觸憲法的原則，對(duì)此憲法有明確規(guī)定。*參見龍衛(wèi)球 ：《物權(quán)立法的合憲性問題》，《中國(guó)法學(xué)文檔》2006年第1期。但是，這種效力的優(yōu)位僅僅限于效力本身，并不能推論到其他方面，更不能因此把憲法作為其余諸法內(nèi)容的制定依據(jù)。所以，無論如何，憲法作為根本法或者高級(jí)法，基于自身功能的限定，本身不能導(dǎo)致取消民法與公法劃分的獨(dú)立性和民法自身依據(jù)的獨(dú)特性。

(二)基本權(quán)條款的出現(xiàn)及其對(duì)民法和憲法關(guān)系的影響

民法和憲法的關(guān)系在當(dāng)代出現(xiàn)了一些微妙變化。今天，憲法從政治法的高度，又有了進(jìn)一步的發(fā)展，即更加關(guān)注政府合法性的確立。尤其在二戰(zhàn)之后，人權(quán)或基本權(quán)觀念獲得巨大發(fā)展并入憲。由此，保障個(gè)人權(quán)利和自由成為當(dāng)今政府具有合法性的政治前提。*參見馮興元 ：《立憲的意涵 ：歐洲憲法研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第5頁。各國(guó)普遍在憲法中規(guī)定尊重和保障基本權(quán)，這就把維護(hù)和保障基本權(quán)提到了一個(gè)前所未有的高度，產(chǎn)生了一種人權(quán)憲法或者基本權(quán)憲法現(xiàn)象。我國(guó)憲法在2004年修改時(shí)增加了“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的條款，也屬于這一趨勢(shì)的體現(xiàn)。在這種情況下，由于憲法的效力優(yōu)位性，無論公法還是私法，都必須一體化接受這種尊重和保障基本權(quán)的理念。

所以，今天的法律在總體上都要自覺服從于與政治合法性相關(guān)的基本價(jià)值理念，在這方面無論民法還是憲法都會(huì)出現(xiàn)基本價(jià)值的暗合。特別是在經(jīng)歷了二戰(zhàn)的人權(quán)危機(jī)之后，尊重和保障人權(quán)成為所有法律的最高準(zhǔn)則，這使得近現(xiàn)代以來民法和憲法在價(jià)值、精神上有了更加趨同的追求和不可抵觸的原理。在這種共同價(jià)值方面，很多時(shí)候是憲法主動(dòng)向民法靠攏，比如宣示保障私有權(quán)平等保護(hù)、合同自由等等。憲法發(fā)展本身就與民法生成和發(fā)育的市民社會(huì)基礎(chǔ)有相當(dāng)?shù)年P(guān)系，民法反映和促進(jìn)的市民社會(huì)發(fā)育到一定程度之后，培育出了政治上代表市民限制王權(quán)乃至奪權(quán)的要求，這種要求的表達(dá)就是所謂“憲法”。從這個(gè)意義上說，憲法更像是私法在政治上的回音。

民法和憲法的關(guān)系，因?yàn)榛緳?quán)條款而增加了新的內(nèi)涵。一方面，從憲法作為政治保障法出發(fā)，由于其確立對(duì)于基本權(quán)的保障，使得民事權(quán)利中很多比較重大的權(quán)利，比如人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，鑒于其與基本權(quán)的關(guān)聯(lián)性，因此也上升到憲法保障的高度。另一方面，從基本權(quán)的效力而言，與以前所要求的“法律不得抵觸憲法”相比，增添了新內(nèi)容。過去說“不得抵觸”，是指不得抵觸憲法基于近現(xiàn)代基本政治原則所確立的一般公共秩序，比如說法律面前人人平等、男女平等、不得進(jìn)行歧視等，但現(xiàn)在這種公共秩序中加上了“尊重和保障基本權(quán)”這種新的內(nèi)涵要求。

但是，這種基本權(quán)條款入憲所導(dǎo)致民法和憲法的關(guān)系發(fā)展，卻不能被曲解為會(huì)導(dǎo)致當(dāng)代民法要淪為憲法的簡(jiǎn)單實(shí)施法，在內(nèi)容上必須限于以憲法為依據(jù)而制定。德國(guó)民法學(xué)者卡拉里斯在1984年左右就意識(shí)到這個(gè)問題，就基本權(quán)條款對(duì)民法的影響進(jìn)行了認(rèn)真研究。他在民法學(xué)教師協(xié)會(huì)在Aachen舉辦的會(huì)議中，以“基本權(quán)與私法”為題演講，較早提出基本權(quán)對(duì)第三人的效力問題。一方面提醒重視基本權(quán)對(duì)于民法的意義，另外一方面清晰地給定了基本權(quán)對(duì)于民法影響的渠道。他認(rèn)為，這些基本權(quán)條款從憲法作為政治保障法的意義角度，不僅提出對(duì)于國(guó)家的要求(比如說以此為基礎(chǔ)限制和規(guī)范國(guó)家權(quán)力)，也產(chǎn)生在民法適用上的對(duì)第三人的效力。*Canaris，Claus-Wilhelm，Grundrechte und Provatrecht: eine Zwischenbilanz，1998； Canaris，Claus-Wilhelm，Grundrechte und Provatrecht，Acp184(1984)，201-246 und Acp 185(1985)，9-13.當(dāng)然，這種第三人效力問題還存在直接或者間接的分歧，但是不管是直接援引還是通過轉(zhuǎn)化、轉(zhuǎn)介，結(jié)果都差不多。*張巍 ：《德國(guó)基本權(quán)第三人效力問題》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2007年第1期。

這種基本權(quán)的效力對(duì)民法當(dāng)然帶來一定的影響，但是這種影響僅僅是使得憲法在民法制定和適用上要在貫徹保障基本權(quán)的目標(biāo)上發(fā)揮新的影響，而不是導(dǎo)致對(duì)于民法制定依據(jù)或者適用基礎(chǔ)的取代或顛覆，毋寧說是一種額外的制定原則要求。

首先，從民事立法論來說，基本權(quán)作為防御權(quán)提出對(duì)立法者的一種約束?；谡畏ǖ墓δ?，這種基本權(quán)條款對(duì)于作為國(guó)家權(quán)力一部分的立法權(quán)當(dāng)然會(huì)提出直接的要求。這樣，對(duì)于立法者來說，便對(duì)立法行為增加了一個(gè)約束條件，其在遵循既有制定依據(jù)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重基本權(quán)的要求，不得與之抵觸或無視之。否則，如果出現(xiàn)積極違反，則可以構(gòu)成違反憲法。但是我們應(yīng)該注意到，民法制定中這種尊重憲法基本權(quán)的要求，完全不同于行政法尊重憲法基本權(quán)的方式，這是由二者具有截然不同的性質(zhì)決定的。

行政法的制定應(yīng)當(dāng)具有明確的憲法授權(quán)或依據(jù)，這是因?yàn)樾姓?quán)力天然地具有與個(gè)人權(quán)利、公民權(quán)利的對(duì)立性，所以只有這樣，才可能避免行政立法對(duì)個(gè)人權(quán)利和自由的危害。行政立法因其行政授權(quán)的特點(diǎn)，通常容易產(chǎn)生對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的不當(dāng)限制，這種情況有可能構(gòu)成對(duì)憲法上基本權(quán)及其保障條款的抵觸。但是民法不同，其旨在確認(rèn)和保障民事權(quán)利和民事利益，天然地符合維護(hù)個(gè)人權(quán)利和自由的取向，所以其制定本身往往天然地符合基本權(quán)的價(jià)值取向。民事立法中所謂對(duì)于基本權(quán)的抵觸，往往是那些消極的立法不作為的情形。行政立法可能產(chǎn)生憲法審查問題，但是民事立法卻不會(huì)引起這個(gè)問題，今天的憲法體制不會(huì)因?yàn)槟硞€(gè)民事立法確認(rèn)和保障了更多的民事權(quán)利而認(rèn)為其超出了基本權(quán)范圍而加以推翻。

其次，從法律適用論來說，基本權(quán)作為防御權(quán)導(dǎo)致民法適用中對(duì)于第三人效力問題。憲法上這些基本權(quán)條款，在相關(guān)的民事領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)透過民法解釋方法而發(fā)揮適用的效果，這種情況就是所謂的“基本權(quán)限制的合憲性論證”。著名民法學(xué)者拉倫茨由此認(rèn)為，基于憲法構(gòu)成法律體系的更高效力秩序?qū)蛹?jí)的事實(shí)，當(dāng)今民法解釋方法，除了傳統(tǒng)的四大解釋方法之外，還應(yīng)該加上合憲性解釋，使一般解釋的結(jié)果最終經(jīng)受合憲性的最終檢驗(yàn)。但是，合憲性解釋僅僅是民法適用中的憲法保障問題，而并不關(guān)涉民法依據(jù)問題。此外，合憲性解釋是一種消極意義的解釋方法，即民法適用的解釋最終應(yīng)該經(jīng)受不得與憲法秩序抵觸的檢驗(yàn)，重點(diǎn)不應(yīng)抵觸基本權(quán)秩序。這不是積極的依據(jù)論，而是消極的不得抵觸論，二者相差萬里。

需要強(qiáng)調(diào)的是，這種基本權(quán)對(duì)第三人的效力，不能被曲解為憲法權(quán)利私法化。我們今天不少人把憲法上的公民權(quán)利與民法上的個(gè)人權(quán)利混同。憲法上所謂個(gè)人的權(quán)利，都是公民權(quán)利。公民權(quán)利概念是一種個(gè)人作為國(guó)家成員對(duì)于國(guó)家的“權(quán)利”的表達(dá)，其實(shí)是一種“公共權(quán)利”，而不是民法上的個(gè)人權(quán)利的替代詞。個(gè)人在政治生活中，對(duì)于國(guó)家享有的權(quán)利或地位，叫公民權(quán)利；而個(gè)人在市民生活中對(duì)于其他人的權(quán)利，則叫個(gè)人權(quán)利或民事權(quán)利。憲法確認(rèn)和保障的公民權(quán)利，必須用憲法的手段去實(shí)現(xiàn)，而不能通過所謂民法化的辦法去實(shí)現(xiàn)，如果把憲法上與公權(quán)力并置而立的公民權(quán)利，簡(jiǎn)單化為民法上的權(quán)利來處理，這會(huì)給公民權(quán)利帶來災(zāi)難，不僅減損其真正的價(jià)值，而且實(shí)際上會(huì)淪為虛無——因?yàn)閷?duì)于公民權(quán)利的威脅或侵害，最重要的是公權(quán)力。

四、余論 ：尊重民法依據(jù)的獨(dú)特性

我國(guó)自2007年以來在民事立法中動(dòng)輒寫上“根據(jù)憲法，制定本法”的字樣，表面看來似乎是尊重憲法的一種體現(xiàn)，實(shí)際上卻存在極大的可商榷性。民法應(yīng)當(dāng)尊重憲法，但并不意味著民法制定要以憲法為根據(jù)，甚至只能以憲法為根據(jù)。從比較法上看，各國(guó)民法典不寫“根據(jù)憲法，制定本法”的作法，實(shí)在值得我們?nèi)ド钏?。遺憾的是，我們不少學(xué)者尚不能正確認(rèn)識(shí)憲法和民法的必要區(qū)分關(guān)系，不同程度存在著對(duì)于“憲法是根本法”內(nèi)涵的誤讀，甚至不惜把民法下降為憲法的一個(gè)簡(jiǎn)單實(shí)施法來理解，實(shí)際把民法視為實(shí)施憲法的一個(gè)簡(jiǎn)單部門法工具。

我們今天制定或編纂民法典，應(yīng)當(dāng)科學(xué)地認(rèn)識(shí)民法依據(jù)獨(dú)特性問題。這既關(guān)系到對(duì)民法的獨(dú)立定位問題，也關(guān)系到對(duì)民法和憲法關(guān)系的正確處理問題，做不到這一點(diǎn)就不可能制定好一部基礎(chǔ)堅(jiān)實(shí)、內(nèi)容充分的民法典。民法在私法與公法的區(qū)分中產(chǎn)生，一開始就存在自身獨(dú)立的價(jià)值和制度要求，并且逐漸形成了自己的依據(jù)傳統(tǒng)和規(guī)范發(fā)展軌跡。自近現(xiàn)代開始，憲法產(chǎn)生和得到發(fā)展，法律體系因而出現(xiàn)了效力層級(jí)的區(qū)分，憲法被認(rèn)為居于根本法或高級(jí)法的地位，對(duì)民法帶來相應(yīng)的影響。但是，我們通過更加深入的研究可以發(fā)現(xiàn)，憲法的出場(chǎng)以及作為根本法或高級(jí)法的說法，并不能改變民法所具有的獨(dú)立性。因?yàn)閺囊?guī)范功能上來說，憲法有著自己作為政治法的獨(dú)特的地位和任務(wù)，從這個(gè)意義上說不可能也無必要將自己設(shè)計(jì)為民法制定依據(jù)。今天，在基本權(quán)條款的價(jià)值架構(gòu)下，憲法與民法更加應(yīng)該保持一種致力于建設(shè)法治的協(xié)同關(guān)系，但是同時(shí)又應(yīng)該注意各自功能的差異，從而保持必要的距離。

(責(zé)任編輯 ：趙 丹)

龍衛(wèi)球，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授、法學(xué)博士。

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