姜雪梅

PPP特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)及其法律規(guī)制*

姜雪梅

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

當(dāng)前我國理論界對PPP特許經(jīng)營協(xié)議的法律性質(zhì)一直未有定論，各種學(xué)說均有其理論缺陷，導(dǎo)致司法實(shí)踐中法律適用困難。區(qū)分PPP特許經(jīng)營協(xié)議性質(zhì)的實(shí)益在于法律適用的選擇，行政合同與私法合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于是否引起行政主體公法義務(wù)上的負(fù)擔(dān)。從PPP特許經(jīng)營協(xié)議的主體、目的等方面考察，雙方簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議本質(zhì)仍是一種特殊的行政合同，將協(xié)議定性為民事合同或者混合合同均不利于合同目的的實(shí)現(xiàn)和糾紛的解決。在PPP特許經(jīng)營協(xié)議的糾紛解決機(jī)制上，除傳統(tǒng)的行政復(fù)議和行政訴訟機(jī)制，調(diào)解、仲裁機(jī)制具有其存在的必要和優(yōu)勢之處。

PPP；特許經(jīng)營協(xié)議；法律性質(zhì)；行政合同；糾紛解決

PPP，即公私合作模式，英文全稱“Public-Private-Partnership”。它鼓勵政府與民間資本合作，是一種公私雙方的合作，使民間資本有機(jī)會參與到基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中來，令非政府部門掌握的資源參與提供公共產(chǎn)品和服務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，促進(jìn)市場效益與社會效益最大化的實(shí)現(xiàn)。實(shí)踐中，PPP模式的運(yùn)行通常是政府與社會資本方簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，從而在協(xié)議中約定雙方的權(quán)利與義務(wù)，實(shí)現(xiàn)公私合作的順利進(jìn)行。那么這種特許經(jīng)營協(xié)議的法律性質(zhì)或者說這種特殊合同的類型究竟為何，在理論與實(shí)踐中產(chǎn)生了不少爭議，相應(yīng)的法律規(guī)制也大相徑庭。因此，本文試圖對PPP特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)進(jìn)行界定，進(jìn)而對特許經(jīng)營協(xié)議的法律規(guī)制提出一些建議，以期對PPP模式的順利開展提供一些幫助。

一、PPP特許經(jīng)營協(xié)議性質(zhì)的理論紛爭

（一）學(xué)界現(xiàn)有觀點(diǎn)梳理

關(guān)于PPP特許經(jīng)營協(xié)議的合同性質(zhì)，我國學(xué)界現(xiàn)在主要有三種觀點(diǎn)，即公法說、私法說、公私混合說。公法說主張?zhí)卦S經(jīng)營協(xié)議是行政合同，也有主張是一種特殊的授權(quán)行為；私法說則認(rèn)為，特許經(jīng)營協(xié)議雖然是政府一方參與的合同，但本質(zhì)上仍是一種民事合同；公私混合說認(rèn)為特許經(jīng)營協(xié)議是兼有公法和私法性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)合同，具有經(jīng)濟(jì)法上的屬性，更符合經(jīng)濟(jì)法上的價值取向，所以應(yīng)當(dāng)從經(jīng)濟(jì)法的角度來界定合同性質(zhì)。在大陸法系國家中，傳統(tǒng)二元制的公私法律劃分導(dǎo)致特許經(jīng)營協(xié)議常常被作為一種行政合同，適用行政合同法規(guī)定，受行政法院的管轄。而英國法則將特許經(jīng)營協(xié)議視為私法上的協(xié)議，原則上適用普通法的規(guī)定，除非政府基于社會公益或以契約妨礙政府正常執(zhí)行職務(wù)為理由行使國會權(quán)力、警察權(quán)或公共征收權(quán)，否則不能廢棄普通法原則。

（二）學(xué)界各觀點(diǎn)的剖析

1.公法說

行政合同又稱行政契約，是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對方就有關(guān)事項(xiàng)，在

協(xié)商一致的前提下達(dá)成的協(xié)議[1]。公法說中的行政合同說認(rèn)為特許經(jīng)營協(xié)議是一種行政合同，從合同主體來看，特許經(jīng)營協(xié)議的當(dāng)事人一方是行政機(jī)關(guān)，一方是行政相對人即特許經(jīng)營方，符合行政合同的主體要求；從合同的標(biāo)的來看，特許經(jīng)營協(xié)議中特許的內(nèi)容是“中華人民共和國境內(nèi)的能源、交通運(yùn)輸、水利、環(huán)境保護(hù)、市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營活動”，①2015年5月1日施行的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第一章第二條明確規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的能源、交通運(yùn)輸、水利、環(huán)境保護(hù)、市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營活動，適用本辦法?！边@些內(nèi)容的授權(quán)主體只能是行政機(jī)關(guān)；從合同的目的性來看，政府與民間資本簽訂特許經(jīng)營協(xié)議的目的在于提高基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)建設(shè)效率的提高，促進(jìn)公共利益的實(shí)現(xiàn)，合同適用的法律屬性來看，目前適用于PPP模式和特許經(jīng)營協(xié)議的法律都具有公法的性質(zhì)。

2.私法說

私法說當(dāng)然的認(rèn)為PPP特許經(jīng)營協(xié)議仍然是一種民事合同，民事合同的前提和基礎(chǔ)是雙方在平等資源的基礎(chǔ)上簽訂合同，積極善意地履行合同的義務(wù)，朝著共同的目標(biāo)和方向發(fā)展，而PPP特許經(jīng)營協(xié)議雖然一方是政府參與，但是政府的角色不同于以往在實(shí)施行政行為時的定位，政府是以一種與民間資本方平等的地位來與其簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。除此之外特許經(jīng)營協(xié)議的標(biāo)的是一種民事權(quán)利、合同的糾紛解決機(jī)制多是談判或仲裁等方式，也是持民事合同說學(xué)者的理由。此外不乏有人認(rèn)為這種特許經(jīng)營協(xié)議的一種特殊的信托[2]。筆者認(rèn)為，民事合同雖然廣泛的存在于市場經(jīng)濟(jì)的各個領(lǐng)域，但是顯然PPP特許經(jīng)營協(xié)議有著傳統(tǒng)民事合同所不能包含的成分，簡單地將其歸入到民事合同的范疇，不符合現(xiàn)階段公私合作趨勢的要求。

3.公私混合說

有學(xué)者認(rèn)為特許經(jīng)營協(xié)議不是單純的民事合同抑或行政合同，而是兼具民事合同和行政合同性質(zhì)的混合合同。有學(xué)者認(rèn)為公用事業(yè)公私合作合同是國家規(guī)范公用事業(yè)公私合作活動的重要法律工具，具有經(jīng)濟(jì)法的屬性，應(yīng)當(dāng)受到公法和私法雙重規(guī)制。一方面，政府要保留一定的公權(quán)力，私人部門要承擔(dān)一定的公法義務(wù)，另一方面，基于契約精神，政府的公權(quán)力要受到限制，并且基于強(qiáng)勢地位的政府要承擔(dān)一定的風(fēng)險，違約時依然要承擔(dān)民事責(zé)任[3]。還有學(xué)者認(rèn)為認(rèn)為公私合作關(guān)系是公共事業(yè)民營化進(jìn)程中的一種手段，它需要較為宏觀的制度安排，規(guī)范的公用事業(yè)市場準(zhǔn)入制度，完善國有資產(chǎn)管理法律制度，規(guī)范的特許經(jīng)營和項(xiàng)目承包合同競爭市場。也就是說一方面要加強(qiáng)政府的權(quán)力安排和相關(guān)制度構(gòu)建，另一方面也要規(guī)范民間資本的行為，保障其合法地追求經(jīng)濟(jì)效益，特許經(jīng)營協(xié)議就是在這樣的前提下的兼有公法與私法的特有合同安排。[4]這種定位看似平衡了雙方地利益，但是難免有存在解決糾紛時適用公法還是私法的兩難境地，將不利于特許經(jīng)營協(xié)議糾紛的順利解決，因此只存在理論上的可討論性，并沒有實(shí)踐中的意義。

4.經(jīng)濟(jì)合同說

還有觀點(diǎn)認(rèn)為特許經(jīng)營協(xié)議是經(jīng)濟(jì)法視野下的合同即經(jīng)濟(jì)合同，或者政府商事合同。這是因?yàn)樘卦S經(jīng)營協(xié)議的簽訂通常是建立在政府興建基礎(chǔ)設(shè)施的基礎(chǔ)上，因此直接體現(xiàn)以政府意志表達(dá)出來的公共政策要求或者其他公共利益的要求，所以是一種經(jīng)濟(jì)法上的合同。這種觀點(diǎn)考慮了特許經(jīng)營協(xié)議的商事性和公益性，主張?zhí)卦S經(jīng)營協(xié)議應(yīng)當(dāng)受到經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整，但是我們必須看到的是我國曾經(jīng)存在過《經(jīng)濟(jì)合同法》，但是很快被《合同法》所取代，在行政合同和民事合同之外單列出經(jīng)濟(jì)合同，顯然不具有可行性。

5.行政私法說

行政私法說的概念最初源于德國，沃爾夫教授在其教科書中首次提及，行政私法是指公行政為追求公法上任務(wù)規(guī)定所賦予之公行政目的而成立私法上的法律關(guān)系。他們認(rèn)為，合同本身并不具有公法與私法的性質(zhì)，行政私法合同作為公法與私法融合在行政法領(lǐng)域的產(chǎn)物和表現(xiàn)，是一類同時具有行政和私法雙重性質(zhì)的合同，與純粹意義上的行政合同和民事合同均存在明顯的界限。[5]由于我國是公私二元制國家，在實(shí)踐中傾向于將合同分為民事合同和行政合同，所以即使在理論界存在著這種極具合理性的觀點(diǎn)，但是在這種嶄新的概念的基礎(chǔ)上，相應(yīng)的糾紛解決機(jī)制尚未得到充分的探討，所以在未來的實(shí)踐中，PPP特許經(jīng)營協(xié)議的糾紛解決還是要以前述觀點(diǎn)（民事合同、行政合同等）的定位為基準(zhǔn)。

二、行政合同與民事合同的區(qū)分意義及標(biāo)準(zhǔn)

雖然學(xué)界存在著上述幾種觀點(diǎn)，但是縱觀多

數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)以及司法實(shí)踐中出現(xiàn)的爭議，行政合同和民事合同之爭是爭議的主流。那么究竟區(qū)分行政合同和民事合同有沒有現(xiàn)實(shí)的意義？以及應(yīng)當(dāng)怎樣看待這種區(qū)分？最后，現(xiàn)階段我國應(yīng)當(dāng)怎樣更加準(zhǔn)確的界定這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)？這些問題是我們需要加以深究的。

（一）行政合同與民事合同的區(qū)分實(shí)益

市場經(jīng)濟(jì)體制下，合同的種類越來越多元化，自然人、法人等平等主體之間運(yùn)用多元的合同類型約定著自身想要達(dá)到的法律效果，同時，政府為了完成繁重的行政管理目標(biāo)，轉(zhuǎn)變其自身的管理職能，運(yùn)用靈活多變的管理手段去適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需要。在轉(zhuǎn)換政府職能、改革經(jīng)濟(jì)體制的過程中，出現(xiàn)了以契約的形式來確定國家與企業(yè)的關(guān)系、企業(yè)所有者與經(jīng)營者的關(guān)系。市場經(jīng)濟(jì)要求政府的行政管理強(qiáng)化宏觀調(diào)控，搞活微觀管理，行政合同就是體現(xiàn)政府轉(zhuǎn)變職能的一種方式，而行政合同則是建立在行政機(jī)關(guān)同管理相對人意思表示一致基礎(chǔ)上的行政法律關(guān)系，它不同于毫無感情色彩的行政命令為特色的管理模式，易于為管理相對人所接受[6]。

但是，隨著合同內(nèi)容的不斷豐富，很多合同同時包含著公法因素和私法因素，換言之，公私合同的界限越來越模糊，所以很多學(xué)者傾向于將這種界限模糊的合同重新定位為混合合同。但是混合合同雖然有著學(xué)理上的可行性，在司法實(shí)踐中卻會因?yàn)榻鉀Q機(jī)制的不明確產(chǎn)生諸多問題，最終還是不利于實(shí)際狀況的解決。所以，鑒于我國二元制公私法劃分的傳統(tǒng)，仍然適宜將行政合同和民事合同作為合同的基本類型。此外，對PPP特許經(jīng)營協(xié)議性質(zhì)進(jìn)行明確的界定也會有助于實(shí)踐中問題的解決。

首先，區(qū)分行政合同和民事合同的首當(dāng)其沖的結(jié)果就是適用的法律不同。在發(fā)生糾紛時，首先應(yīng)當(dāng)考慮此類糾紛應(yīng)適用何種性質(zhì)的法律，適用法律的不同會導(dǎo)致解決措施的不同。其次，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)配置也會因?yàn)楹贤愋偷牟煌笙鄰酵?，民事合同雙方處于平等地位，權(quán)利義務(wù)也會呈現(xiàn)對等的狀態(tài)，行政合同因政府一方的優(yōu)勢地位將會產(chǎn)生雙方權(quán)利義務(wù)的不對等，相應(yīng)的糾紛解決機(jī)制的建立也與民事合同大相徑庭。最后，當(dāng)事人承擔(dān)法律責(zé)任的性質(zhì)也會不同，民事合同糾紛下當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任，行政合同之下承擔(dān)的行政責(zé)任會比民事責(zé)任更重。

本質(zhì)上講，民事合同和行政合同都包含著公共利益和私人利益，只是利益取向上有所不同，行政合同是行政裁量權(quán)和公民利益合致的結(jié)果。在行政合同發(fā)展初期，對依法行政特別是行政優(yōu)益權(quán)的強(qiáng)調(diào)是區(qū)分行政合同和民事合同的主要利益所在，但是隨著行政合同的發(fā)展，其民主化、平等化趨勢日益明顯，現(xiàn)在法國行合同已由行政為第一因素變?yōu)楹贤瑸榈谝灰蛩?，行政機(jī)關(guān)在行政和認(rèn)同中的特權(quán)幾乎蕩然無存[7]。之所以要區(qū)分民事合同和行政合同，主要是因?yàn)樾姓贤嗟纳婕肮怖?，涉及更多人的切身利益。PPP模式下基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和公共事業(yè)得到發(fā)展，如果不對PPP協(xié)議雙方之間的權(quán)責(zé)進(jìn)行合理配置，勢必會造成公共利益受到損害。

（二）行政合同與民事合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

行政合同是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)一定的行政管理事務(wù)而同其他行政機(jī)關(guān)、公民、法人或社會組織依雙方意思表示一致而締結(jié)的協(xié)議，又叫行政契約[6]。我國的行政合同產(chǎn)生于經(jīng)濟(jì)體制改革，在行政合同產(chǎn)生之前，政府對經(jīng)濟(jì)的管理主要是以行政命令的方式，無需征得行政相對人的同意。經(jīng)濟(jì)體制改革之后，最具代表性的行政合同就是農(nóng)業(yè)上的聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，政府與農(nóng)民簽訂行政合同取得土地使用權(quán)和一定期限的自主經(jīng)營權(quán)，這種方式極大地調(diào)動了農(nóng)民的生產(chǎn)積極性。因此，我們可以看出，行政合同的產(chǎn)生之初的目的便是國家的經(jīng)濟(jì)管理，而且傾向于利用行政合同，實(shí)現(xiàn)社會管理效率和私人利益的雙贏，后來行政合同開始廣泛地應(yīng)用于國民經(jīng)濟(jì)的的各個領(lǐng)域，成為社會經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。

民事合同是指平等主體之間簽訂的約定各自權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同，與行政合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)存在著一些爭議。通說認(rèn)為，行政合同必須有一方是行政主體，行政機(jī)關(guān)是為了實(shí)施行政管理，行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)是識別行政合同的標(biāo)準(zhǔn)[8]。同時，以合同目的作為區(qū)分行政合同與民事合同的標(biāo)準(zhǔn)也是一種主流觀點(diǎn)。雖然在某些合同中合同目的較易區(qū)分，但是隨著合同多樣性的發(fā)展，有些合同的目的也存在多元化，因此僅僅根據(jù)合同目的來劃分民事合同和行政合同的方法，有待考究。此外，還存在根據(jù)合同內(nèi)容來劃分的方法。德國、法國持此標(biāo)準(zhǔn)，看合同所確定的權(quán)利義務(wù)是否會引起行政法律關(guān)系的發(fā)生和消滅，但是在實(shí)踐中，這種方法仍會產(chǎn)生模糊的結(jié)果，導(dǎo)致無法確切區(qū)分兩種合同。

學(xué)界主流的區(qū)分民事合同和行政合同的觀點(diǎn)，是一個多元的標(biāo)準(zhǔn)體系，包括主體標(biāo)準(zhǔn)、目的

標(biāo)準(zhǔn)和行政優(yōu)益權(quán)標(biāo)準(zhǔn)①行政優(yōu)益權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)來源于法國行政合同理論，目前各國的行政合同和民事合同有著趨同的趨勢，加之在合同里對行政機(jī)關(guān)的權(quán)利要有著明確的規(guī)定，所以一是否有行政優(yōu)益權(quán)來判斷合同的性質(zhì)已經(jīng)廣為詬病。，而且這些標(biāo)準(zhǔn)沒有先后之分。另一種判斷合同性質(zhì)的觀點(diǎn)是根據(jù)合同內(nèi)容，也就是看合同的權(quán)利義務(wù)是不是會引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生和消滅。由于公法私法化和私法公法化的趨勢越來越強(qiáng)，現(xiàn)在的行政合同越來越具有民事合同的特征，所以行政優(yōu)益權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)越來越站不住腳，但是合同目的和合同主體卻是始終要考慮的因素。國外的行政合同與民事合同的區(qū)分少有采用單一標(biāo)準(zhǔn)，或者采用兩個并列的主標(biāo)準(zhǔn)，如法國②法國的行政合同判斷標(biāo)準(zhǔn)有司法判例標(biāo)準(zhǔn)（主體標(biāo)準(zhǔn)和選擇標(biāo)準(zhǔn)，后者分別是合同有超過普通法范圍的條款和與公共服務(wù)有關(guān)）和法律規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)（法國行政法成文化越來越高），或者采用一個主標(biāo)準(zhǔn)，一個輔助標(biāo)準(zhǔn)，如德國③德國以契約標(biāo)的說為通說，也就是根據(jù)合同的內(nèi)容來判斷合同標(biāo)準(zhǔn)，但是現(xiàn)在公私利益容易在合同中同時存在，所以這種區(qū)分方式其實(shí)很難區(qū)分開行政合同和民事合同，因此德國行政院在根據(jù)合同內(nèi)容無法判斷合同性質(zhì)時就會參酌合同的目的。。總體而言，一個標(biāo)準(zhǔn)難以準(zhǔn)確判斷合同的性質(zhì)，因此應(yīng)當(dāng)綜合各方面因素來判斷。PPP模式雖然有著兼顧私人利益的特點(diǎn)，但是最終目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)公共利益效率的提升，所以公益目的是PPP特許經(jīng)營協(xié)議的主要目的，也可以說是公益因素在PPP特許經(jīng)營協(xié)議中起著主導(dǎo)作用。因此筆者認(rèn)為，看一個合同是否有公益因素是判斷是否是行政合同的主要標(biāo)準(zhǔn)，除此之外，合同主體和行政優(yōu)益權(quán)輔之。

三、PPP特許經(jīng)營協(xié)議的法律性質(zhì)

判斷一種合同的性質(zhì)是否是行政合同的標(biāo)準(zhǔn)通常是合同主體、合同的目的以及政府方是否享有行政優(yōu)益權(quán)。毫無疑問的是PPP特許經(jīng)營協(xié)議的一方主體是政府，那么協(xié)議目的的公益性以及政府是否在這種協(xié)議中享有行政優(yōu)益權(quán)便是我們需要研究的重點(diǎn)。

（一）PPP特許經(jīng)營協(xié)議的公益目的性

PPP模式的基礎(chǔ)之一在于利益共享，否則就不能形成持續(xù)性的合作伙伴關(guān)系，但是利益共享并不等于共同利益。事實(shí)上，公共部門與私人部門的利益訴求在長期的項(xiàng)目合作過程中總是處于博弈狀態(tài)[9]，這是長久以來PPP特許經(jīng)營協(xié)議性質(zhì)爭議的源頭，即究竟是公共利益占上風(fēng)還是私人利益占主導(dǎo)地位。行政合同通常是政府為了公共利益的需要與行政相對人簽訂的協(xié)議。如果一個合同的對象是只由法律制度以公法性質(zhì)規(guī)定下來的一種事實(shí)，這個合同就歸于公法范圍，但在確定法律性質(zhì)的時候，應(yīng)當(dāng)考慮合同的目的和合同簽訂的意愿[10]。PPP模式的公共性決定了其模式下的特許經(jīng)營協(xié)議也具有公共屬性，PPP是針對公共服務(wù)這種準(zhǔn)公共產(chǎn)品的提供所作出的制度安排。在政府財政投入不足，效率不高的情況下，通過引入社會資本，達(dá)到合作共贏的目標(biāo)，可實(shí)現(xiàn)一定時段市場主體對政府的投資替代，有助于社會公眾及時有效地獲得相應(yīng)的公共服務(wù)[11]。盡管存在著公法私法化和私法公法化的趨勢，但是在對一事物進(jìn)行本質(zhì)分析時應(yīng)當(dāng)考量其源流與價值所在，特許經(jīng)營協(xié)議作為公私合作制合同體系的核心和基礎(chǔ)，勢必?zé)o法從PPP的公益性質(zhì)中脫離出來，無法“獨(dú)善其身”?！痘A(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中明確規(guī)定，特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)遵循堅持公開、公平、公正，保護(hù)各方信賴?yán)娴脑瓌t，同時要遵循兼顧經(jīng)營性和公益性平衡，維護(hù)公共利益。因此，雖然特許經(jīng)營協(xié)議包含著私法因素，但是不容否定的是仍然要以公法因素為主，尊重私法因素的最終目的是為了激勵民間資本參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的熱情，以期為社會大眾提供更好的公共產(chǎn)品和公共服務(wù)，維護(hù)公共利益。因此，從這一意義上來講，特許經(jīng)營協(xié)議的公益性目的可以涵蓋它所包含的私益性質(zhì)。

（二）PPP特許經(jīng)營協(xié)議政府方享有行政優(yōu)益權(quán)

特許經(jīng)營協(xié)議下的公私合作，政府作為合同的一方對合同標(biāo)的享有決定權(quán)，選擇合同另一方（政府采取招標(biāo)的方式選擇社會資本方作為基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的合作方），以及對合同的履行享有監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)和檢查權(quán)的權(quán)利。此外，當(dāng)公共利益受到重大損害時政府享有解除合同的權(quán)利以及在情勢變更的情形下有權(quán)利單方面變更合同，這在民事合同中是不可想象的行為。這些行為的本質(zhì)就在于政府與民間資本地位的實(shí)質(zhì)不平等，而形式上的平等僅僅是為了保障民間資本方的利益不受到政府權(quán)力過多的侵害。從這一層面上看，公共利益的保護(hù)是行政優(yōu)益權(quán)的源泉，國家公共利益要求行政管理職能的實(shí)現(xiàn)不受傳統(tǒng)觀念上合同雙方平等地位的約束，這種做法在PPP發(fā)展日漸成熟

的英美德等國家受到認(rèn)可。例如英國的法院便確立了“契約不能限制行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)”的原則，德國的行政法上同樣有“公共利益具有優(yōu)越于契約的約束力”的類似規(guī)定。

必須要注意的是，要防止過度強(qiáng)調(diào)公共利益而忽視了私人利益的存在，行政合同效能的實(shí)現(xiàn)建立在行政主體能合理行使行政優(yōu)益權(quán)的基礎(chǔ)上，但由于權(quán)力具有侵略與擴(kuò)張性，如果它的行使沒有有效的約束，行政合同極有可能異化為行政命令[12]。因此一方面在PPP特許經(jīng)營協(xié)議中約定行政優(yōu)益權(quán)，保證公共利益的支配性地位，另一方面也要約定相應(yīng)的保護(hù)私人利益的救濟(jì)性條款，使行政優(yōu)益權(quán)受到應(yīng)有的限制。

綜上所述，特許經(jīng)營協(xié)議的公益目的性和主體特殊性決定了其根本的法律性質(zhì)是一種行政合同，但是又與傳統(tǒng)的行政合同有著些許差別，這些差別集中體現(xiàn)在更加注重社會資本方的私人利益的保護(hù)和重視，但也正是這種對私人利益的傾斜保護(hù)，使PPP模式能夠發(fā)揮出更大的促進(jìn)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)效率的作用，迎合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。

四、PPP特許經(jīng)營協(xié)議糾紛的法律規(guī)制

依筆者的觀點(diǎn)，PPP模式的特許經(jīng)營協(xié)議既然宜定義為一種行政合同，相關(guān)的糾紛解決機(jī)制必不可少，傳統(tǒng)的行政合同的解決之道固然可取，但是具體到特殊的PPP模式下，傳統(tǒng)的解決方式已經(jīng)不能滿足實(shí)踐的需求。

（一）關(guān)于特許經(jīng)營協(xié)議法律規(guī)制的思考

關(guān)于特許經(jīng)營協(xié)議的行政法規(guī)制，源于對B OT行為的規(guī)范，2001年，國家計委出臺《關(guān)于印發(fā)促進(jìn)和引導(dǎo)民間投資的若干意見的通知》鼓勵和引導(dǎo)民間投資以獨(dú)資、合作、聯(lián)營、參股、特許經(jīng)營等方式，參與經(jīng)營性的基礎(chǔ)設(shè)施和公益事業(yè)項(xiàng)目建設(shè)，2004年，國家建設(shè)部以政府令的形式發(fā)布了《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，對城市公用設(shè)施特許經(jīng)營項(xiàng)目的建設(shè)、融資方式、經(jīng)營、管理等進(jìn)行了規(guī)范，2005年，鐵道部頒布的《關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)參與鐵路建設(shè)運(yùn)營的實(shí)施意見》中，提出要研究特許經(jīng)營、委托經(jīng)營以及B T、B OT等多種形式的公共基礎(chǔ)設(shè)施投資建設(shè)模式.。2010年，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》，2014年。發(fā)改委出臺《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》。除此之外，在地方規(guī)章方面，青海、新疆、山西、貴州等地也出臺了關(guān)于市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的條例，也為特許經(jīng)營協(xié)議的行政法規(guī)制提供了一些合理的借鑒。加上行政訴訟法、政府采購法、合同法等法律法規(guī)的存在，可以說我國已經(jīng)通過了一系列鼓勵公私合作的法規(guī)規(guī)章、政策，為公私合作制度提供了進(jìn)一步的支持。

但是，必須認(rèn)識到，我國特許經(jīng)營現(xiàn)在面臨著法律位階低的問題。雖然新的《行政訴訟法》第12條規(guī)定的“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議的，屬于行政訴訟的受案范圍。”但是，包括《政府采購法》在內(nèi)的諸多法律均回避了特許經(jīng)營協(xié)議的法律性質(zhì)，我國尚未形成系統(tǒng)的特許經(jīng)營法律制度，不利于特許經(jīng)營協(xié)議的糾紛解決。

特許經(jīng)營立法模式有三種，一種是分散立法，即并不制定統(tǒng)一的特許經(jīng)營法律，有關(guān)特許經(jīng)營立的法律法規(guī)散見于各個單行的法律法規(guī)中；一種是統(tǒng)一立法，專門針對特許經(jīng)營進(jìn)行立法，如《特許經(jīng)營法》、《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》等；還有一種是根據(jù)特定的項(xiàng)目進(jìn)行立法，例如澳大利亞的《悉尼港隧道法》。第一種分散的立法，可操作性比較強(qiáng)，但是對一國的法制健全要求較高，如果法律體制不完備，很容易存在著某些領(lǐng)域的漏洞，不適合我國的國情；第二種模式的統(tǒng)一立法可以避免分散立法帶有的不系統(tǒng)性，可能會存在缺乏可操作性和不周全性，但仍可以通過制定實(shí)施細(xì)則等方式彌補(bǔ)缺憾；而項(xiàng)目立法雖具有操作性，但是由于基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目種類繁多，不具有普遍的價值。所以，就目前我國PPP模式方興未艾但是法律體制尚未完備的現(xiàn)狀下，統(tǒng)一立法模式更適合我國的國情。就目前來看，宜先以行政法規(guī)的方式逐步出臺特許經(jīng)營的法規(guī)文件，進(jìn)而制定統(tǒng)一的《特許經(jīng)營法》，這樣可以解決迅速結(jié)束我國特許經(jīng)營立法的空白，最后根據(jù)實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，輔之以相應(yīng)的規(guī)章、地方性法規(guī)等等。

（二）PPP特許經(jīng)營協(xié)議的法律規(guī)制

雖然將特許經(jīng)營定位是一種行政合同，但是基于特許經(jīng)營的特殊性，也不能將其一概納入現(xiàn)有行政合同的糾紛解決機(jī)制之內(nèi)，應(yīng)當(dāng)建立特許經(jīng)營協(xié)議的糾紛解決機(jī)制。

1.行政訴訟、行政復(fù)議機(jī)制

特許經(jīng)營協(xié)議不同于以往的行政合同的地方在于，政府是以一種平等的地位與民間資本方簽訂協(xié)議，相互約定各自的權(quán)利義務(wù)。因此，如果協(xié)議發(fā)生糾紛之后，民間資本向行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，行政機(jī)關(guān)便處于一種雙重角色之中，既是協(xié)議的履行者，也是糾紛的解決者，這樣的狀態(tài)難免會發(fā)生有失偏頗的結(jié)果，因此保證復(fù)議機(jī)關(guān)的獨(dú)立判斷性便顯得至關(guān)重要。筆者認(rèn)為，在復(fù)議機(jī)制的完

善上，應(yīng)當(dāng)設(shè)立獨(dú)立的復(fù)議受理機(jī)構(gòu)來處理來自民間資本方的復(fù)議申請，試圖從源頭上杜絕雙重角色帶來的角色混淆和模糊不清。

行政訴訟是解決行政合同糾紛的最后一道防線。首先在訴訟中適用法律的問題上，公私合作的背景和協(xié)議內(nèi)容的特殊性決定了因特許經(jīng)營協(xié)議提起的行政訴訟在適用行政訴訟的基礎(chǔ)上，因情形而定地適用相關(guān)的民事規(guī)范；其次，PPP模式的目的是為了促進(jìn)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)效率的提高，為公眾提供更好的公共產(chǎn)品和公共服務(wù)，所以為了公眾利益的考量，避免民間資本方趨利性所引發(fā)的弊端，有必要將特許經(jīng)營協(xié)議糾紛的行政訴訟原告定位為公私雙方，也就是說，賦予政府方以行政訴訟的原告地位，這樣有利于雙方訴訟地位的平等，有益于雙方糾紛的解決。實(shí)踐表明，傳統(tǒng)的行政復(fù)議、行政訴訟機(jī)制已經(jīng)不能滿足糾紛解決的需要，由于在行政合同關(guān)系中行政主體享有特權(quán)，而這又有必要，力求權(quán)利平衡，只能通過其他途徑給予相對人的權(quán)利予以更多的救濟(jì)，這是行政合同的性質(zhì)直接決定的[13]。

2.調(diào)解機(jī)制

在民事糾紛中，調(diào)解往往成為當(dāng)事人解決糾紛的手段，相比于訴訟程序的繁雜，調(diào)解往往更為高效和便捷?！缎姓V訟法》第60條規(guī)定，人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。但是，行政賠償、補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循自愿、合法原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益。由此可見，雖然傳統(tǒng)的行政案件不適用調(diào)解，但是具體到特許經(jīng)營協(xié)議，由于行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，當(dāng)政府一方不履行承諾，違背特許經(jīng)營協(xié)議時，可能給民間資本方造成的損害而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償顯然屬于行政賠償?shù)姆秶?，顯然是可以使用調(diào)解的。相比于行政訴訟的“對簿公堂”，調(diào)解是一種更加適合公私合作糾紛解決的方式，因此，筆者認(rèn)為，為了提高PPP模式的運(yùn)行效率，應(yīng)當(dāng)針對各個地方的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目建立PPP項(xiàng)目調(diào)解委員會，委員會由公私雙方人員按照合理的比例組成，針對雙方爭議的焦點(diǎn)進(jìn)行調(diào)解，促進(jìn)PPP特許經(jīng)營協(xié)議的順利進(jìn)行。

3.仲裁機(jī)制

我國仲裁法明確規(guī)定行政爭議不適用仲裁，但是我們應(yīng)當(dāng)知道的是這里的行政爭議指的是因行政管理引發(fā)的爭議，PPP特許經(jīng)營協(xié)議并非是一種純粹的行政管理行為，是一種政府與民間資本共同參與到基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目建設(shè)中的合作行為，雖然最終目的是為了提高行政管理的效率，但是行為和目的不能混為一談，所以完全可以在特許經(jīng)營協(xié)議中約定仲裁條款；另一方面，由于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中會涉及經(jīng)濟(jì)貿(mào)易等專業(yè)領(lǐng)域的知識，由相關(guān)的專家加以裁決更有益于糾紛的合理解決，保障結(jié)果的公正性，并且仲裁的形式能夠尊重當(dāng)事人的意思表示，體現(xiàn)公私合作的平等性，平衡公私利益。仲裁機(jī)構(gòu)獨(dú)立于行政機(jī)構(gòu)，相比于行政復(fù)議更能夠顯示最大的獨(dú)立性，此外，由于仲裁以不公開審理為原則，有利于保護(hù)民間資本方的商業(yè)秘密。所以筆者建議在未來的仲裁法的修改中可以增加特許經(jīng)營協(xié)議可付諸于仲裁的規(guī)定。

結(jié)語

本文分析了對學(xué)界現(xiàn)有的關(guān)于PPP協(xié)議性質(zhì)的觀點(diǎn)，通過分析區(qū)分行政合同和民事合同的實(shí)際意義并且最終將PPP協(xié)議定義為一種行政合同，進(jìn)而對這種特殊的行政合同的糾紛解決機(jī)制提出了自己的一些建議，以期能對實(shí)踐中越來越多的PPP特許經(jīng)營協(xié)議的順利完成有所裨益。

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［責(zé)任編輯：吳 蓮］

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1008-8628（2016）06-0031-06

2016-08-31

本文系江蘇省高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心重點(diǎn)課題“區(qū)域交通運(yùn)輸一體化立法研究”（QYFZFZ201504）階段性成果。

姜雪梅，華東政法大學(xué)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，經(jīng)濟(jì)法專業(yè)研究生。