王靜

論侵犯公民個(gè)人信息罪

王靜

（廣西政法管理干部學(xué)院，廣西南寧 530022）

《中華人民共和國刑法修正案（九）》對侵犯公民個(gè)人信息的犯罪進(jìn)行了修改，并規(guī)定了“侵犯公民個(gè)人信息罪”。本文對侵犯公民個(gè)人信息罪的犯罪構(gòu)成進(jìn)行了較詳細(xì)地論證分析，對司法實(shí)務(wù)中的一些問題進(jìn)行了討論。

個(gè)人信息;非法獲取;情節(jié)嚴(yán)重

一、侵犯公民個(gè)人信息罪的概述

個(gè)人信息在社會交往中的作用越來越重要，隨著商品經(jīng)濟(jì)和技術(shù)的快速發(fā)展，對個(gè)人信息的侵害出現(xiàn)了嚴(yán)峻的情況。很多詐騙犯在網(wǎng)上先以低價(jià)購買個(gè)人信息，然后根據(jù)信息進(jìn)行各類電話詐騙；出于商業(yè)收益考慮，部分公司企業(yè)一次性購買數(shù)百個(gè)人電話號碼，以此進(jìn)行推銷活動。在網(wǎng)絡(luò)上以“購買個(gè)人信息”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索時(shí)，我們就會發(fā)現(xiàn)，一些論壇里存在許多售賣個(gè)人信息的帖子；當(dāng)你在醫(yī)院、銀行等場所辦理業(yè)務(wù)之后，在購物網(wǎng)站下了一個(gè)訂單之后，自己的信息就可能被無數(shù)次轉(zhuǎn)賣，完全不受自己控制，此后冷不防就能接到陌生人的電話，對方能說出自己的姓名或基本情況。

商業(yè)交往中信息能帶來極大的經(jīng)濟(jì)效益，擁有個(gè)人信息意味著擁有資源，對個(gè)人信息的大量需求，使得在網(wǎng)絡(luò)上出賣和收集個(gè)人信息成為了一條鏈狀的非法產(chǎn)業(yè)。快遞業(yè)、酒店業(yè)、相親機(jī)構(gòu)等一些行業(yè)出于業(yè)務(wù)往來的需要也收集了大量個(gè)人信息。虛擬世界中，電子商務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展更使得個(gè)人信息處于難以控制的情況，注冊資料、登陸論壇、發(fā)表博客等都有可能被人收集個(gè)人信息。侵害個(gè)人信息的行為特點(diǎn)是代價(jià)小收益大，一次買賣個(gè)人信息基本百條以上，覆蓋面廣，而且犯罪成本低，手段隱秘，更新快，難追蹤。隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，對個(gè)人信息的保護(hù)是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的自由貿(mào)易中不可或缺的要素。為了維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)的安全，對個(gè)人信息保護(hù)必不可少。為此，2015年11月1日生效的《中華人民共和國刑法修正案（九）》①以下簡稱《刑法修正案（九）》再次對公民個(gè)人信息的相關(guān)犯罪進(jìn)行了修改完善。

在《刑法修正案（七）》生效以前我國刑法中關(guān)于保護(hù)個(gè)人信息的相關(guān)罪名有：侵犯通信自由罪、私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪和非法使用竊聽、竊照等專用器材罪。

《刑法修正案（七）》在刑法第253條之后增加一條，作為第253條之一。第一款規(guī)定了“國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！钡诙睢案`取或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。”第三款規(guī)定“單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。”最后通過司法解釋將侵犯公民個(gè)人信息犯罪認(rèn)定為兩個(gè)罪名：一是出售、非法提供公民個(gè)人信息罪，二是非法獲取公民個(gè)人信息罪。

為了更好地保護(hù)個(gè)人信息，《刑法修正案（九）》將刑法第二百五十三條之一修改為：第一款“違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個(gè)人信息，情

節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”第二款“違反國家有關(guān)規(guī)定，將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者提供給他人的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！钡谌睢案`取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息的，依照第一款的規(guī)定處罰?！钡谒目睢皢挝环盖叭钭锏?，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。”《刑法修正案（九）》將刑法第二百五十三條之一的條款由三款改為四款，罪名由兩個(gè)罪名變?yōu)橐粋€(gè)罪名“侵犯公民個(gè)人信息罪?！?/p>

簡單地說修改后的罪名有幾個(gè)特點(diǎn)：

1.最明顯的修改是擴(kuò)大了主體的范圍，由特殊主體擴(kuò)大為一般主體，刪掉了“國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”的限制，符合了實(shí)踐中保護(hù)個(gè)人信息的要求，避免了修改前對“等”表述范圍不明確的爭議。

2.將“非法提供”修改為“提供”，新的法條先表述“違反國家有關(guān)規(guī)定”的出售和提供行為。強(qiáng)調(diào)了只要是違反國家規(guī)定向他人出售或提供公民個(gè)人信息的，不論如何獲取，都構(gòu)成本罪。

3.新條文下，對通過履行職責(zé)或提供服務(wù)過程中犯此罪的，由原來的單獨(dú)構(gòu)成“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”，變?yōu)榱恕扒址腹駛€(gè)人信息罪”從重處罰的條件。

4.增加了三到七年有期徒刑的量刑檔，并處罰金，這是適用于情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。

二、侵犯公民個(gè)人信息罪的概念和犯罪構(gòu)成

（一）侵犯公民個(gè)人信息罪的概念

侵犯公民個(gè)人信息罪是指單位或個(gè)人違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或提供公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重，或者竊取或以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息的行為。

（二）侵犯公民個(gè)人信息罪的構(gòu)成要件

1.侵犯公民個(gè)人信息罪的客體

筆者認(rèn)為，該罪侵犯了公民的人身權(quán)利中的信息自決權(quán)。該罪規(guī)定在《刑法》第253條之中，屬于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪章的內(nèi)容，隨意出售、提供、竊取和非法提供個(gè)人信息的行為，侵犯了公民的信息自決權(quán)。所謂的信息自決權(quán) (das Rechtauf in-for matione lleSelb st b estimm u ng)，是指“個(gè)人依照法律控制自己的個(gè)人信息并決定是否被收集和利用的權(quán)利?！盵1]其產(chǎn)生的基礎(chǔ)為一般人格權(quán)。因此，信息自決權(quán)應(yīng)歸屬于人格權(quán)。

修改后本罪的犯罪對象包括所有的個(gè)人信息，不再限于本單位在履行公共職權(quán)或公共服務(wù)職能中依法收集的個(gè)人信息。解決了之前對使用“等”這個(gè)表述，范圍不清的爭議。筆者認(rèn)為，個(gè)人信息應(yīng)該是指可以單獨(dú)或結(jié)合其他信息，識別出某個(gè)信息主體的個(gè)人隱私和其他個(gè)人信息。如身份證號碼、身高、指紋、視網(wǎng)膜、電子郵箱、電話號碼、基因等。

公民是指具有或取得某國國籍，并根據(jù)該國憲法和法律享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人。[2]外國人，無國籍人的信息是否也屬于本罪保護(hù)對象？隨著全球化的推進(jìn)，我國與各國的交往越來越密切。無論外國人還是無國籍人，在我國活動都要遵守我國法律法規(guī)，承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，其合法權(quán)利也應(yīng)得到保障。按照刑法的屬地原則，根據(jù)我國刑法規(guī)定，只要在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，都適用本法。無論犯罪行為或結(jié)果任一發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)都適用我國刑法管轄?？芍址腹駛€(gè)人信息的行為只要是在我國領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施的，我國刑法就可以管轄。從這個(gè)意義，也應(yīng)該如此認(rèn)為，在我國領(lǐng)域內(nèi)，外國人、無國籍人的個(gè)人信息受到侵害，也按照我國刑法處理。外國人、無國籍人的個(gè)人信息也應(yīng)該是本罪保護(hù)的對象。

死者的個(gè)人信息是否也屬于該罪的保護(hù)對象？死者的個(gè)人信息是否屬于刑法保護(hù)范圍，在現(xiàn)行刑法規(guī)定中沒有明確的說法。在民法上一般認(rèn)為，人格權(quán)隨著人的死亡而終止，但法律仍保護(hù)死者的名譽(yù)權(quán)、著作人格權(quán)等。筆者認(rèn)為，死者的個(gè)人信息仍然應(yīng)予以保護(hù)。一是因?yàn)樗勒叩膫€(gè)人信息仍然具有一定財(cái)產(chǎn)價(jià)值，特別是一些名人的信息，哪怕在其去世后這些信息仍然能產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟(jì)利益；二是因?yàn)閷τ谒勒叩挠H屬，仍然可能因?yàn)殡S意公布死者的信息，感覺到名譽(yù)、人格的傷害；三是有利于維護(hù)社會秩序，死者雖然離開人世，但不代表由某機(jī)構(gòu)收集的信息可以隨意公開、出售，這樣同樣會擾亂個(gè)人信息的管理秩序。

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，能夠識別個(gè)人身份的數(shù)據(jù)類型越來越多。以前只出現(xiàn)在電影里或一些保密度高場所里的技術(shù)都逐漸運(yùn)用到平常生活中，這些新出現(xiàn)的數(shù)據(jù)是否都屬于個(gè)人信息值得討論。比如某品牌手機(jī)推出了指紋解鎖功能，既然手機(jī)儲存了指紋，那么指紋數(shù)據(jù)就有可能被人盜取，非法使用的危險(xiǎn)。另外，利用視網(wǎng)膜作為解鎖的技術(shù)的推廣也指日可待。很多電子設(shè)備都提供了“云”服務(wù)，云存儲是通過網(wǎng)絡(luò)提供可配置虛擬的存儲及相關(guān)數(shù)據(jù)的服務(wù)。在一個(gè)看不見摸不著的地方，人們的照片、視頻、聯(lián)系人、郵件等被上傳儲存，而且大部分開通后可及時(shí)自動備份。這些技術(shù)的出現(xiàn)，引起了民眾的關(guān)注，新奇好用是一方面，而最大的顧慮就是這些被儲

存，上傳的信息是否安全，如果受到非法獲取能否構(gòu)成犯罪？為了更好的保護(hù)個(gè)人信息，筆者認(rèn)為，這些指紋、視網(wǎng)膜、云服務(wù)等新興的數(shù)據(jù)也屬于個(gè)人信息。個(gè)人的生物特性可以識別個(gè)人，無論存儲手段如何，不影響識別性。從個(gè)人信息的定義來看，無論是生物屬性的信息，還是虛擬儲存的信息，無論形態(tài)如何，只要有信息主體，有價(jià)值，能夠識別信息個(gè)體的都應(yīng)算刑法保護(hù)的個(gè)人信息。隨著技術(shù)的發(fā)展，人類的基因信息也可以獲取和利用，它是否還屬于我們現(xiàn)在說的個(gè)人信息呢？筆者認(rèn)為，這種情況同樣可以根據(jù)上述分析來判斷。在《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第12條的規(guī)定也把基因列在個(gè)人信息范圍內(nèi)。一般而言個(gè)人信息基本都是靜態(tài)的，動態(tài)的信息是否也屬于個(gè)人信息？例如手機(jī)定位所獲得的個(gè)人位置移動位置的信息。手機(jī)定位是隨著手機(jī)在社會生活中的廣泛使用而出現(xiàn)的一種技術(shù)手段。可以通過技術(shù)獲取到移動手機(jī)或終端用戶的位置信息，在電子地圖上記錄被定位對象的位置。公民有些活動軌跡不希望他人知悉或者被其他人利用來進(jìn)行違法活動。由于它可以根據(jù)移動的位置識別信息主體，也屬于不應(yīng)該被其他人獲知的信息，所以這類也是刑法所保護(hù)的個(gè)人信息。私自定位他人手機(jī)信息，或者從電信部門購買此信息，都應(yīng)該按侵犯公民個(gè)人信息罪處罰。

2.侵犯公民個(gè)人信息罪的客觀方面

本罪的客觀表現(xiàn)為兩種情況：一是違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的；二是竊取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息的。

（1）對于“違反國家有關(guān)規(guī)定”的理解

“違反國家有關(guān)規(guī)定”在認(rèn)定上應(yīng)該采用范圍廣的理解，包括相關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及其他規(guī)范性文件等。行為人的行為違反了相關(guān)規(guī)定，沒有履行好管理義務(wù)，導(dǎo)致社會危害性，才受到刑法懲罰。我國現(xiàn)在還沒有針對個(gè)人信息保護(hù)的專門法，現(xiàn)在已有一定數(shù)量保護(hù)個(gè)人信息的規(guī)定，分散于各種法律法規(guī)之中，這些是追究該罪刑事責(zé)任的前提。比如《未成年人保護(hù)法》規(guī)定：“任何組織和個(gè)人不得披露未成年人的個(gè)人隱私”等規(guī)定。

（2）對于“出售或者提供個(gè)人信息”的理解

“出售”是指行為人將自己所掌握的公民個(gè)人信息以交易的方式給他人而獲得物質(zhì)利益。出售強(qiáng)調(diào)獲得物質(zhì)利益，即為了一定經(jīng)濟(jì)利益把個(gè)人信息出賣給不應(yīng)該知曉的人。按照法律法規(guī)收集的個(gè)人信息不屬于任何人，任何人也不能隨意出售。

“提供”并不以獲得物質(zhì)利益為目的，它指行為人違反國家規(guī)定，將自己在工作中或其他場合獲取、接觸到的公民個(gè)人信息交由不應(yīng)該知曉的他人的行為。提供的動機(jī)很多，可能是為了達(dá)到自己的某種目的，交換滿足某些條件或是報(bào)復(fù)。無論什么動機(jī)不影響提供行為的認(rèn)定。提供的方式可以很多種，有書面的、口頭的、拷貝的等?？梢允窍蚍缸锶酥苯犹峁?，也可以是間接提供給他人，他人既可以是自然人也可以是單位。由于沒有專門的關(guān)于個(gè)人信息的法律法規(guī)，原來對于“非法”是違反了什么法律規(guī)范很難定義?！吨腥A人民共和國修正案（九）》保留了“違反國家規(guī)定”的提法，而將“出售或者非法提供給他人”修改為“出售或者提供給他人”。可見立法者保護(hù)個(gè)人信息的決心，在專門的保護(hù)個(gè)人信息法規(guī)出現(xiàn)前，將實(shí)踐中較模糊難認(rèn)定的部分給取消，只要有“提供”的行為就可以構(gòu)成本罪。它取消了“非法”的提法，表達(dá)上比較簡練。

關(guān)于“將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息出售或提供他人”的問題。個(gè)人信息被收集主要有兩種情況：基于公權(quán)力和基于合同關(guān)系。履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的，說明了先合法取得公民個(gè)人信息，之后才違反國家相關(guān)規(guī)定出售或提供?！缎谭ㄐ拚福ň牛非暗囊?guī)定對于是否僅屬于公共管理、公共服務(wù)的單位或個(gè)人才能構(gòu)成犯罪有很大的爭議。修改后，這里的履行職責(zé)或者提供服務(wù)沒有了特殊主體的限制，是否還僅指在公共管理、公共服務(wù)中的履行職責(zé)或者提供服務(wù)值得研究。

利用公權(quán)力或提供公共服務(wù)過程中依法獲得的信息。國家機(jī)關(guān)和公共管理職能的單位與被收集信息的主體之間是行政法律關(guān)系，依靠的是公權(quán)力；一般組織機(jī)構(gòu)與被收集信息的主體之間是民事合同關(guān)系，依靠的是合同。當(dāng)然負(fù)有公共管理職能的組織能接觸收集大量的信息，而且很多信息為信息主體辦事過程中自動提供的，甚至不用考慮信息主體是否愿意提供而是必須提供。這樣負(fù)有公共管理職能的單位就輕易掌握了大量個(gè)人信息，掌握信息后更應(yīng)該按照相關(guān)法律法規(guī)盡到保密，正確儲存使用的義務(wù)。從力量對比上看，這些單位屬于強(qiáng)勢主體，公權(quán)力較個(gè)人力量確實(shí)強(qiáng)大得多，在收集的自愿度上就可以體現(xiàn)，還有個(gè)人很難得知、監(jiān)督自己信息如何被這些單位儲存處理。

何況還可能存在委托或其他情況下，本無公共管理職能的單位突然從事了公共服務(wù)過程中收集、接觸了個(gè)人信息的工作。比如在我市辦理電動自行車上牌初期，不單純是車管所、交警部門，部分街道

辦事處也設(shè)點(diǎn)辦理，而且每天排隊(duì)的車主絡(luò)繹不絕，能接觸的個(gè)人信息數(shù)量巨大，如果存在出售、提供個(gè)人信息的情況應(yīng)該是也可以按照本罪處罰的。

實(shí)踐中一些非公共管理單位也能大量收集、接觸到個(gè)人信息，比如美容院、酒店、網(wǎng)絡(luò)公司、中介和物流等。而這些都不屬于履行職責(zé)或提供公共服務(wù)過程中收集的個(gè)人信息。以我們不陌生的快遞業(yè)務(wù)為例，隨著電子商務(wù)的發(fā)展，經(jīng)?？梢娨粋€(gè)普通老百姓一個(gè)星期都有2、3個(gè)包裹，甚至一天內(nèi)上下樓領(lǐng)好幾個(gè)包裹。物流公司掌握了大量買主的電話、姓名，地址等信息，可以輕易識別鎖定個(gè)人。酒店收集的住客個(gè)人身份信息和開房信息一旦被非法獲取，造成的危害和對個(gè)人權(quán)益的傷害是非常巨大的。其社會危害性，與在公共管理范圍內(nèi)非法獲取個(gè)人信息不相上下，甚至有時(shí)候更嚴(yán)重。刑法只處罰公共管理范圍內(nèi)的該情況，是個(gè)非常大的缺陷，而且不能滿足實(shí)際需要的。實(shí)踐中，有些信息被轉(zhuǎn)手出賣幾次，也很難追究到來源是否由公共管理機(jī)關(guān)提供的。

刑法對個(gè)人信息的保護(hù)，就是禁止不該獲知個(gè)人信息的人通過各種不法手段取得個(gè)人信息，控制對個(gè)人信息胡亂使用的情況。如此看沒有局限于公權(quán)力下的履行職責(zé)和提供服務(wù)。但筆者認(rèn)為所有的單位、組織、個(gè)人構(gòu)成犯罪無可非議，但有第一款的規(guī)定就可以了，第二款中的履行職責(zé)或者提供服務(wù)作為從重處罰的情況應(yīng)該限制于公權(quán)力下的履行職責(zé)和提供公共服務(wù)中，更為合理。否則不易區(qū)分第一款和第二款的情況。負(fù)有公共管理職能的組織能接觸收集大量的信息，而且很多信息為信息主體辦事過程中自動提供的，甚至不用考慮信息主體是否愿意提供而是必須提供。從力量對比上看，這些單位屬于強(qiáng)勢主體，公權(quán)力較個(gè)人力量確實(shí)強(qiáng)大得多。這樣負(fù)有公共管理、服務(wù)職能的單位就輕易掌握了大量個(gè)人信息，掌握信息后更應(yīng)該按照相關(guān)法律法規(guī)盡到保密，正確儲存使用的義務(wù)。

（3）對于“竊取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息”的理解

“竊取”強(qiáng)調(diào)在行為人不知道的情況下，將東西、成果占為己有。對于個(gè)人信息而言，竊取說明了該行為的非法性。竊取的方式可以多種多樣，比如直接偷走、偷看、翻拍、竊聽、利用計(jì)算機(jī)侵入拷貝等。原始信息不一定全部脫離所有者、保管者的占有?？梢允前言夹畔⒏`走，也可以是復(fù)制信息保留原始信息。利用特殊的手段或系統(tǒng)漏洞侵入系統(tǒng)或存儲設(shè)備取得個(gè)人信息的，應(yīng)該可以歸入竊取。

在立法上“竊取”與“其他方法非法獲取”是并列關(guān)系，它要求“其他方法”與“竊取”在性質(zhì)與危害程度上大體相當(dāng)。如何理解“其他”非法手段，這里強(qiáng)調(diào)了“非法”，違反了法律的禁止性規(guī)定獲得。如果是合法手段取得個(gè)人信息不構(gòu)成犯罪。常見的“其他”非法手段有：

第一種搶奪

古語有云，取非其物謂之“盜”（《晉書.刑法志》）。根據(jù)方式不同又分為“強(qiáng)盜”與“盜竊”兩種，搶是跟偷相對應(yīng)的。取得個(gè)人信息的手段還可以通過強(qiáng)行搶奪獲得。

第二種騙取

可以通過虛構(gòu)事實(shí)，利用虛假的身份，偽造文件、證件等手段騙取到個(gè)人信息。采用虛假身份，假冒文件、證件的手段，取得個(gè)人信息，手段和目的都涉及犯罪，兩者是牽連關(guān)系，按一罪處罰。冒充國家機(jī)關(guān)工作人員身份騙取個(gè)人信息的，同時(shí)又構(gòu)成招搖撞騙罪，“從一重罪”處罰。若冒充一般群眾身份騙取個(gè)人信息，由于詐騙罪限制于騙取數(shù)額較大的公司財(cái)產(chǎn)，個(gè)人信息不能直接折合為財(cái)產(chǎn)，宜定本罪。通過偽造、變造國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章騙取到個(gè)人信息的，也是根據(jù)情節(jié)“從一重罪”處罰。

第三種購買

購買基于合同關(guān)系，有觀點(diǎn)認(rèn)為購買這種方式不算非法，也和“竊取”在內(nèi)容形式上不能并列，而不能構(gòu)成本罪。本罪中的“購買”是指以財(cái)物換取不應(yīng)取得的公民個(gè)人信息的行為。筆者認(rèn)為，是否屬于本罪的“其他方法”，不單看這個(gè)行為本身是否合法和具有社會危害性，主要還是看這個(gè)行為，是否會對社會產(chǎn)生危害，對法益造成損害。本罪設(shè)立的目的就是為了保護(hù)個(gè)人信息，這樣的買賣基本是在信息主體不知道、不愿意的情況下進(jìn)行的，而且不論購買后作何目的，都已經(jīng)對個(gè)人信息的保密性造成了侵害。所以，只要未經(jīng)信息主體同意的獲取行為都應(yīng)定為非法。單純的購買個(gè)人信息自己使用，數(shù)量不大的，社會危害性也小，不宜按犯罪處理。為了出售而購買大量個(gè)人信息，或購買個(gè)人信息進(jìn)行使用，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)該按本罪處罰。

第四種脅迫

以他人不愿被別人知曉的情況為條件，從心理上施加壓力，而取得不應(yīng)獲知的個(gè)人信息的行為。

在個(gè)人信息專門的保護(hù)法未出臺的情況下，如何認(rèn)定本罪的“其他方法”非法獲取不光看這個(gè)行為本身性質(zhì)是否已經(jīng)是違法行為，筆者認(rèn)為，只要是未經(jīng)信息主體同意，沒有其他合法依據(jù)下的不當(dāng)獲取都應(yīng)該視為非法獲取。例如，客戶填寫自己的姓名、身份證號、地址給電信運(yùn)營商只是為了辦理相關(guān)業(yè)務(wù)，如果其信息被出賣，甚至多次出賣明顯超出了信

息主體一開始提交個(gè)人信息的初衷和意愿范圍。再如，畢業(yè)生向某單位遞交求職書，上面有自己的簡歷、電話等個(gè)人信息，出發(fā)點(diǎn)是讓單位了解自己的情況而爭取工作崗位，而不是讓單位出賣其個(gè)人信息。不當(dāng)獲取歸納起來，有兩種情況：一是行為人向承擔(dān)公共管理的部門以各種手段獲取個(gè)人信息，違反了相關(guān)法律，使在規(guī)定范圍外的人獲知不應(yīng)掌握的個(gè)人信息，同時(shí)意味著破壞了個(gè)人信息管理秩序，也未經(jīng)信息主體同意。二是行為人其他行業(yè)其他途徑收集獲取的個(gè)人信息，肯定也未經(jīng)信息主體同意，破壞了信息主體對自己信息的控制權(quán)，也違背了合同中的契約精神，沒有盡到保密的責(zé)任的。這兩種情況都說明了未經(jīng)授權(quán)，沒有合法依據(jù)的不當(dāng)獲取存在危害，應(yīng)該考慮構(gòu)成本罪。當(dāng)然，互聯(lián)網(wǎng)是個(gè)公開的平臺，個(gè)人或單位自己公開在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布個(gè)人信息，在公開的時(shí)候應(yīng)該意識到這些信息有可能被其他人查看收集，那么在這種情況下，有人收集這樣的個(gè)人信息作為自用，不應(yīng)按犯罪處理。出于學(xué)術(shù)研究、公益目的，收集網(wǎng)上公開的信息應(yīng)不構(gòu)成犯罪。

3.侵犯公民個(gè)人信息罪的主體

本罪的犯罪主體是一般主體，達(dá)到刑事責(zé)任年齡且具備刑事責(zé)任能力的自然人以及單位均可構(gòu)成本罪。這也是修改后最大的改變，由以前的特殊主體改為了一般主體，減少了爭議，擴(kuò)大了打擊侵害個(gè)人信息的范圍。

4.侵犯公民個(gè)人信息罪的主觀方面

本罪在主觀方面為故意，包括直接故意和間接故意。如果誤把其他信息或虛假的信息當(dāng)做個(gè)人信息出售、提供的，應(yīng)該按本罪的未遂處理。過失不能構(gòu)成該罪。

三、侵犯公民個(gè)人信息罪的司法實(shí)務(wù)問題

（一）如何認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”

本罪第一款中明確規(guī)定要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”，才可構(gòu)成犯罪。而后兩款沒有寫明要達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，但情節(jié)方面也可以作為構(gòu)成犯罪的參考。對于“情節(jié)嚴(yán)重”沒有明確的規(guī)定是一個(gè)重大缺失。本罪第一款“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定提醒了我們在評價(jià)該罪時(shí)須綜合考慮各方面的情況。“情節(jié)嚴(yán)重”一方面將嚴(yán)重危害社會秩序和個(gè)人權(quán)益的行為納入到刑事制裁的范疇中，另一方面也將情節(jié)輕微，通過民法、行政法等法律即可處理的行為排除出刑法視野。

具體什么情況算是本罪的情節(jié)嚴(yán)重，需要立法部門、司法機(jī)關(guān)盡快出臺刑法解釋明確。筆者認(rèn)為，本罪的“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)該考慮以下幾個(gè)方面：

1.出售、提供、竊取或非法獲取個(gè)人信息次數(shù)

一般來說，刑法中三次或三次以上認(rèn)為次數(shù)較多。次數(shù)應(yīng)該是有一段時(shí)間限制，不是無限累積的。規(guī)定有時(shí)間限制一方面節(jié)約了訴訟成本，一方面在較短時(shí)間內(nèi)重復(fù)的進(jìn)行該犯罪行為的行為人，反映其主觀惡性，并有一定的社會危害性。很多人認(rèn)為本罪的三次或三次以上，應(yīng)規(guī)定在一年之內(nèi)。但筆者持不同看法，筆者認(rèn)為應(yīng)規(guī)定在兩年內(nèi)有三次或三次以上出售、提供、竊取或非法獲取公民個(gè)人信息的行為構(gòu)成犯罪。根據(jù)有關(guān)司法解釋，盜竊罪的“多次盜竊”，已由一年內(nèi)三次改為了二年內(nèi)盜竊三次以上的，這符合實(shí)踐。很多機(jī)構(gòu)收集、整理個(gè)人信息都以年度為頻率，那么出售、非法提供也常以年度進(jìn)行，一年的限制較窄，規(guī)定的時(shí)間限制在兩年內(nèi)更有利于打擊犯罪。

同時(shí)，隨著量刑規(guī)范化的推廣，近幾年的司法解釋越來越全面，具有明確可操作性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ鹤罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》和《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》都提到了，把沒達(dá)到犯罪的標(biāo)準(zhǔn)但曾受到行政處罰的情況，考慮作為情節(jié)嚴(yán)重。所以，本罪也應(yīng)該把受過行政處罰考慮進(jìn)情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)規(guī)定，兩年內(nèi)存在有出售、提供、竊取或非法獲取個(gè)人信息受過行政處罰的，只要再有該類行為，就構(gòu)成犯罪。

2.出售、提供、竊取或非法獲取個(gè)人信息數(shù)量達(dá)到較大

信息達(dá)到數(shù)量較大，也可以認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”。對數(shù)量的認(rèn)定應(yīng)有兩方面的考慮，一是涉及的信息主體人數(shù)多，而單個(gè)人涉及的信息數(shù)量少；二是涉及的信息主體人數(shù)不算多，而單個(gè)人涉及的信息條數(shù)和內(nèi)容數(shù)量多。在認(rèn)定時(shí)，這兩方面都應(yīng)該考慮，無論是涉及的人數(shù)多還是涉及的信息條數(shù)多都應(yīng)該屬于情節(jié)嚴(yán)重。具體的數(shù)目應(yīng)結(jié)合實(shí)踐論證得出，可參考誹謗罪的轉(zhuǎn)發(fā)500次，瀏覽5000次。要注意，對于涉及的信息條數(shù)的規(guī)定數(shù)量應(yīng)該比信息主體的規(guī)定數(shù)量要多。

3.出售、非法提供個(gè)人信息涉及公民人身、財(cái)產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p失

由于個(gè)人信息被出售、非法提供后導(dǎo)致被害人傷殘、死亡的，應(yīng)該屬于情節(jié)嚴(yán)重。這里的導(dǎo)致在因果關(guān)系上必須是間接的，如果是明知道他人利用個(gè)人信息是要造成被害人傷殘、死亡還出售、非法提供的，應(yīng)以故意傷害、故意殺人的共犯論處。筆者認(rèn)為這里的人身損失應(yīng)該指過失的導(dǎo)致1人以上，造成重傷、殘疾或死亡的后果的，輕傷不應(yīng)包含在內(nèi)。有些提出該情況應(yīng)該數(shù)罪并罰，筆者認(rèn)為：本罪與過失

致人重傷、過失致人死亡罪應(yīng)該從一重罪處罰。導(dǎo)致人傷殘或死亡的情況屬于間接的危害結(jié)果，是考慮是否到達(dá)情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，作為定罪情節(jié)已經(jīng)考量過，不應(yīng)該再次評價(jià)處罰。

有時(shí)候個(gè)人信息被出售、非法提供后沒有導(dǎo)致人身傷害，但是造成了公私財(cái)產(chǎn)的損失，這也應(yīng)該屬情節(jié)嚴(yán)重。具體的數(shù)額范圍，應(yīng)參考各省份的經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況。

4.出售、非法提供個(gè)人信息獲利

獲利是指行為人通過出售公民個(gè)人信息，違法所得錢財(cái)達(dá)到一定的數(shù)額。獲利數(shù)額較大的也應(yīng)屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的情況。獲利的大小可以反映犯罪主體的主觀危害和對社會的危害程度，是應(yīng)該考慮的。犯罪單位或個(gè)人在信息主體不知道的情況下，將其個(gè)人信息出售，類似于盜竊行為。所以確定本罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)也可以參考構(gòu)成盜竊罪的標(biāo)準(zhǔn)。

5.出售、非法提供個(gè)人信息，造成國家、社會嚴(yán)重影響的

出售、非法提供個(gè)人信息數(shù)量較大一般都會對國家、社會有嚴(yán)重影響。使群眾覺得緊張、社會秩序被打亂，甚至引發(fā)群體事件。①參考了《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定。應(yīng)考慮以下情況(一)引發(fā)群體性事件的;(二)引發(fā)公共秩序混亂的;(三)引發(fā)民族、宗教沖突的;(四)利用個(gè)人信息進(jìn)行其他犯罪，造成惡劣社會影響的;(五)損害國家形象，嚴(yán)重危害國家利益的;(六)造成惡劣國際影響的。

情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)該是個(gè)綜合考慮的結(jié)果，但從構(gòu)成犯罪角度，應(yīng)該是達(dá)到其中任一條件即可構(gòu)成犯罪。同時(shí)滿足幾個(gè)條件的，可作為量刑上的參考標(biāo)準(zhǔn)。

（二）共犯問題

本罪的共犯問題是非常復(fù)雜，實(shí)踐中，應(yīng)關(guān)注以下幾個(gè)問題：（1）先商量好由單位或個(gè)人出售、提供、竊取或非法獲取的個(gè)人信息后，憑借提供的個(gè)人信息，再由其他人進(jìn)行犯罪比如詐騙罪、侮辱罪。應(yīng)以詐騙罪、侮辱罪的共犯追究這些人員的刑事責(zé)任。（2）事前沒有通謀，單位或個(gè)人出售、提供、竊取或非法獲取的個(gè)人信息后，其他人再利用個(gè)人信息進(jìn)行其他犯罪的，這些單位或個(gè)人僅構(gòu)成本罪。（3）當(dāng)出售、提供、竊取或非法獲取的個(gè)人信息數(shù)額、數(shù)量較少，其他人利用這些信息進(jìn)行其他犯罪的情況，可作為本罪是否構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”考慮；已構(gòu)成本罪的，可以作為量刑情節(jié)考慮。

現(xiàn)實(shí)中有中介人專門負(fù)責(zé)聯(lián)系有職責(zé)或提供服務(wù)的單位或個(gè)人，為他們尋找買家，或?yàn)橘I家牽線搭橋。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為了經(jīng)濟(jì)利益?zhèn)€人信息的需求會越來越多，該類人也應(yīng)該會越來越多。由于侵犯公民個(gè)人信息的犯罪沒有像受賄類罪規(guī)定有介紹賄賂罪，那么該類人能否追究刑事責(zé)任是個(gè)問題。筆者認(rèn)為如果達(dá)到長期多次的合作，但還是應(yīng)該按照共同犯罪的理論構(gòu)成本罪處罰。

（三）本罪與受賄罪的一罪與數(shù)罪問題

如果行為人屬于國家工作人員，先收受他人提供的財(cái)物后，答應(yīng)為其謀利，提供個(gè)人信息，應(yīng)該以本罪和受賄罪數(shù)罪并罰。單純只處罰受賄行為，不足以保護(hù)個(gè)人信息，凸顯該行為的危害性。在收受他人提供的財(cái)物后，非法提供個(gè)人信息，這樣不僅侵害了公務(wù)人員的廉潔型，也侵犯了個(gè)人信息的管理秩序，危害性也大于只有受賄行為。存在這樣的情況，不應(yīng)該只處罰受賄行為，也應(yīng)該處罰侵犯個(gè)人信息的行為。否則，既有受賄行為又有侵犯個(gè)人信息的行為處罰比單獨(dú)只有受賄行為處罰的還低，不合理。

（四）本罪與非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪

一般情況下，本罪與非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪容易區(qū)分。但當(dāng)運(yùn)用侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的方式竊取個(gè)人信息時(shí)，或非法獲取的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)為個(gè)人信息時(shí)，會形成手段和目的的牽連犯。從理論上看，本罪與侵犯計(jì)算機(jī)類犯罪不適合數(shù)罪并罰。應(yīng)該結(jié)合情節(jié)和行為方式，“從一重罪”處罰。

（五）本罪的溯及力問題

對于犯罪行為發(fā)生于《刑法修正案（九）》生效前，審判發(fā)生在生效后的行為，要按照從舊兼從輕的原則處理。對于國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者非法提供給他人，若按照新法則處罰較重，應(yīng)該按照舊法的規(guī)定處理。非上述人員出售、提供公民個(gè)人信息，若按舊法的規(guī)定不構(gòu)成犯罪，按新法構(gòu)成犯罪，應(yīng)該按照舊法的規(guī)定處理。

［1］王利明.論個(gè)人信息權(quán)的法律保護(hù)———以個(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分為中心［J］，現(xiàn)代法學(xué)，2013年7月第35卷第4期，第64頁。

［2］中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語詞典［M］.北京：商務(wù)印書館，第五版，第473頁。

［責(zé)任編輯：炫 蓉］

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1008-8628（2016）06-0037-06

2016-09-19

王靜，女，廣西政法管理干部學(xué)院講師。