韋伊

試論我國離婚損害賠償制度的不足與完善

韋伊

［中國石油大學(xué)（華東），山東 青島 266580］

婚姻家庭關(guān)系是重要的社會(huì)關(guān)系。離婚損害賠償制度作為2001年修訂的《婚姻法》增設(shè)的一種新的離婚救濟(jì)制度，對(duì)于維護(hù)在婚姻關(guān)系中沒有犯錯(cuò)的一方的合法權(quán)益具有重要意義。然而由于法律條款規(guī)定過于簡(jiǎn)單和原則，該項(xiàng)制度在司法適用和實(shí)務(wù)操作中存在較多困難，暴露出諸多問題。鑒于此，本文在介紹離婚損害賠償制度含義與內(nèi)容的基礎(chǔ)上，從各方面分析了該制度在我國司法實(shí)踐中存在的缺陷，并針對(duì)存在的缺陷簡(jiǎn)要介紹如何完善此制度的初步構(gòu)想。

離婚；過錯(cuò)；損害賠償；完善

2015年11月20日，最高人民法院通報(bào)了30起婚姻家庭糾紛典型案例，對(duì)于地方各級(jí)人民法院審理案件具有積極參考和指導(dǎo)意義。在此次發(fā)布的案例中，最引人注目的一項(xiàng)判決是，夫妻一方有出軌行為，離婚后另一方申請(qǐng)損害賠償可獲得人民法院支持。[1]這項(xiàng)判決的基礎(chǔ)就是離婚損害賠償制度。其實(shí)該制度早在2001年就已經(jīng)在我國婚姻立法中得以確立。我國《婚姻法》確立了離婚損害賠償制度，具體反映在《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，該制度的確立是婚姻立法上的一大進(jìn)步，體現(xiàn)了對(duì)處于婚姻關(guān)系弱勢(shì)地位的無過錯(cuò)方的司法救濟(jì)的力度在不斷加強(qiáng)。然而，盡管最高人民法院通報(bào)的典型案例中有支持精神損害賠償?shù)陌咐?，但在司法?shí)踐中，較之提出損害賠償?shù)碾x婚案件數(shù)，獲得法院支持的案例比例卻極小。究其原因，離婚損害賠償制度本身存在著一些較為明顯的問題，例如過錯(cuò)范圍過窄，舉證、責(zé)任嚴(yán)苛、賠償義務(wù)主體不明確等問題，使得該項(xiàng)制度在運(yùn)行過程中未能達(dá)到理想效果。因此，為使離婚損害賠償制度在司法實(shí)踐中能夠得到更好的實(shí)施，有必要對(duì)該制度的設(shè)立目的、內(nèi)容及司法實(shí)踐情況進(jìn)行深入分析，并針對(duì)出現(xiàn)的問題給予完善。

一、離婚損害賠償制度概述

（一）離婚損害賠償制度的含義與法律屬性

離婚損害賠償制度最早提出的理論基礎(chǔ)系“婚姻契約理論”。1791年法國憲法規(guī)定：“法律視婚姻為民事契約”。1804年《法國民法典》第146條規(guī)定：“未經(jīng)合意不得成立婚姻”。[2]由此可推知，一方違背了契約內(nèi)容，另一方可根據(jù)契約有要求獲得賠償?shù)臋?quán)利。1907年《瑞士民法典》的親屬法篇中第151條和152條，首次以立法條文的形式確立了離婚損害賠償制度。后來，在法國、日本、澳門、臺(tái)灣地區(qū)等大陸法系法域也逐漸得到立法和司法的認(rèn)同。[3]我國在2001年《婚姻法》修訂時(shí)，于第46條也確立了該制度，賦予了離婚的無過錯(cuò)方向?qū)Ψ揭髶p害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。最高法先后出臺(tái)的關(guān)于適用婚姻法的司法解釋①分別是2001年的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》，2003年的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》和2011年的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》。，均涉及到離婚損害賠償?shù)膶?shí)體權(quán)利和程序，足見該項(xiàng)制度

的重要。

本文所說的離婚損害賠償制度，是指配偶一方因其實(shí)施了過錯(cuò)的行為導(dǎo)致了婚姻關(guān)系的破裂，不法侵害配偶他方基于配偶身份享有的合法權(quán)益，離婚時(shí)無過錯(cuò)配偶對(duì)由此所受的損害有權(quán)請(qǐng)求賠償，過錯(cuò)配偶一方則負(fù)有賠償損失責(zé)任的民事法律制度。[4]我國現(xiàn)行《婚姻法》第46條、《婚姻法解釋（一）》第28至30條、《婚姻法解釋（二）》第27條、《婚姻法解釋（三）》第17條，這幾個(gè)條文共同構(gòu)成了我國的離婚損害賠償制度。根據(jù)以上所述法律條文可推知，我們國家的離婚損害賠償制度具有以下幾點(diǎn)特征：第一點(diǎn)，有權(quán)提起離婚損害賠償?shù)闹黧w是在婚姻關(guān)系中無過錯(cuò)的一方配偶，有義務(wù)進(jìn)行賠償?shù)闹黧w是犯有過錯(cuò)的一配偶；第二，必須具備一定的構(gòu)成要件，離婚損害賠償才可得以構(gòu)成；第三，離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的提出有法定期限。

對(duì)于離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)究竟是什么，理論界眾說紛紜。其中侵權(quán)責(zé)任說、特殊侵權(quán)責(zé)任說、違約說以及侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競(jìng)合尤為突出。①侵權(quán)責(zé)任說、違約說、特殊侵權(quán)說、侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競(jìng)合說。筆者認(rèn)為，離婚損害賠償具有一定的人身依附性，作為“救濟(jì)因離婚所生之不法利益而設(shè)之法的保護(hù)政策”[5]更為妥當(dāng)。因此，我國目前現(xiàn)行的離婚損害賠償制度建立在侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)之上，是侵權(quán)責(zé)任的一種特殊形態(tài)。只有符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，才能適用該制度，解決因過錯(cuò)導(dǎo)致離婚后造成損害的賠償問題。

（二）離婚損害賠償制度的法律意義

離婚損害賠償制度的確立，在對(duì)婚姻關(guān)系中過錯(cuò)一方進(jìn)行制裁和懲罰的同時(shí)，也確保了對(duì)無過錯(cuò)方進(jìn)行補(bǔ)償。這既是一方配偶在違反婚姻關(guān)系中關(guān)于平等、忠誠等法定義務(wù)而需要承擔(dān)責(zé)任的體現(xiàn)，同時(shí)也體現(xiàn)了婚姻關(guān)系的民法屬性。不僅如此，確立離婚損害賠償制度，更有利于使家庭、婚姻關(guān)系得以維護(hù)正常，更可以保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

二、我國離婚損害賠償制度的主要內(nèi)容

（一）離婚損害賠償責(zé)任的構(gòu)成

我國《婚姻法》第46條規(guī)定了有關(guān)離婚損害賠償制度的相關(guān)內(nèi)容?；诖藘?nèi)容，需要確認(rèn)離婚損害賠償，必須具備以下法定條件：

1.存在主觀過錯(cuò)，且配偶一方存在法定過錯(cuò)，而另一方無法定過錯(cuò)

離婚損害賠償制度是婚姻自由與過錯(cuò)責(zé)任的平衡器。[6]其采用過錯(cuò)責(zé)任原則，應(yīng)以配偶一方存在過錯(cuò)為條件，而且存在過錯(cuò)的行為是法定的，也就是說配偶一方應(yīng)具有《婚姻法》第46條所列舉的4種情形。另外，在《婚姻法》第46條中，規(guī)定了“無過錯(cuò)方有權(quán)……”，也就是說，離婚損害賠償責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)主體應(yīng)為“無過錯(cuò)方”，故離婚損害賠償責(zé)任的構(gòu)成還須另一方“無過錯(cuò)”。

2.因果關(guān)系

所謂因果關(guān)系，因配偶一方存在法定過錯(cuò)而導(dǎo)致離婚。即配偶一方的過錯(cuò)與解除婚姻有著相應(yīng)關(guān)系。也就是說，配偶一方所具有的《婚姻法》第46條列舉的這些過錯(cuò)行為，是造成婚姻關(guān)系破裂而離婚的直接原因。如果是《婚姻法》第46條中列舉的4種情形之外的行為，或者雖然具有前述4種情形，但卻沒有因此導(dǎo)致雙方離婚的，則不可適離婚損害賠償制度。

3.損害事實(shí)

即沒有過錯(cuò)的一方配偶，因?yàn)殡x婚而產(chǎn)生了損害的事實(shí)。

（二）離婚損害賠償責(zé)任的法律適用

1.誰有權(quán)提起離婚損害賠償

依上文所寫，離婚損害賠償責(zé)任的前提是配偶一方存在法定過錯(cuò)，而另一方無法定過錯(cuò)。且只有無過錯(cuò)方才能享有離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)。不僅如此，在《婚姻法解釋（三）》第17條中也有規(guī)定。該條認(rèn)為，不應(yīng)雙方都具有提出損害賠償請(qǐng)求的可能性。而從離婚救濟(jì)功能的角度而言，僅賦予無過錯(cuò)方享有離婚損害賠償責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)，也是合理的。

2.誰應(yīng)承擔(dān)離婚損害賠償?shù)呢?zé)任

這在《婚姻法解釋（一）》第29條中明確規(guī)定了，即離婚損害賠償只能由夫妻關(guān)系中無過錯(cuò)的一方向自己的配偶提出，而不能向其他人提出。

3.主張離婚損害賠償責(zé)任的時(shí)間

關(guān)于主張何時(shí)有權(quán)請(qǐng)求離婚損害賠償，我國很多法條都有相應(yīng)規(guī)定，在此不一一列舉，具體適用時(shí)間為：既可以在提起離婚訴訟時(shí)一并提起損害賠償，也可以在離婚訴訟提起之后另行單獨(dú)提起訴訟請(qǐng)求賠償。

4.離婚損害賠償?shù)姆秶?/p>

《婚姻法解釋（一）》中的第28條有相關(guān)規(guī)定，即關(guān)于離婚損害賠償?shù)姆秶?，?yīng)該既包括物質(zhì)上的，也包括精神上的。涉及物質(zhì)損害賠償?shù)?，?shí)際損失了多少則應(yīng)該賠償多少。涉及精神損害賠償?shù)?，適用相關(guān)法律的有關(guān)規(guī)定。

三、我國離婚損害賠償制度的不足

建立離婚損害賠償?shù)闹贫龋c我國所調(diào)整的婚姻關(guān)系是相互適應(yīng)的，有利于督促夫妻雙方“互相忠實(shí)、互相尊重”，維護(hù)婚姻關(guān)系中受害者和弱者的合法權(quán)益。不可否認(rèn)的是，在十多年的司法實(shí)踐過程中，“該制度的規(guī)定過于簡(jiǎn)略、粗疏和操作性差等缺陷也日漸顯露”。[7]

（一）離婚損害賠償過錯(cuò)情形的范圍界定過窄

在《婚姻法》第46條中，主要是采用了列舉的方式對(duì)范圍進(jìn)行了闡述，通過法律條文予以明確?？梢耘c《婚姻法》第32條第2、3款向?qū)Ρ?，人民法院審理調(diào)解無效的情形下準(zhǔn)予離婚的離婚案件的情形，包括“家庭暴力、遺棄”、“重婚、有配偶者與他人同居”、“賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改”等，準(zhǔn)予離婚的情形明顯多于離婚損害賠償?shù)那樾?，而現(xiàn)實(shí)生活中，嚴(yán)重?fù)p害無過錯(cuò)配偶一方的，不僅僅是婚姻法46條列舉的幾項(xiàng)。在離婚案件中，許多婚姻當(dāng)事人一方因?qū)Ψ劫€博、吸毒、賣淫嫖娼甚至是同性戀形婚等行為，也遭受了極大的痛苦和傷害。因此，《婚姻法》第46條對(duì)離婚損害賠償適用的情形列舉，顯然已無法涵蓋破壞夫妻婚姻關(guān)系的所有情形，不足以解決社會(huì)現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的新情況、新問題。

（二）賠償義務(wù)主體范圍過小

如前所述，離婚損害的賠償義務(wù)主體為無過錯(cuò)方的配偶。然而在現(xiàn)實(shí)生活中，因第三者介入他人婚姻關(guān)系導(dǎo)致離婚的情形逐漸增多，但是我國有關(guān)婚姻家庭的立法及司法解釋對(duì)于那些明知對(duì)方有配偶卻仍故意介入其婚姻并導(dǎo)致他人離婚的“第三者”是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任或者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任，都沒有做出相應(yīng)規(guī)定?；蛘哒f目前我國立法和司法實(shí)踐并不承認(rèn)向合法婚姻關(guān)系以外的第三人提出賠償要求。有學(xué)者認(rèn)為，第三者插足他人家庭，對(duì)他人家庭關(guān)系的損害和婚姻當(dāng)事人的配偶權(quán)都是嚴(yán)重侵害，同時(shí)也是對(duì)為法律所保護(hù)的婚姻制度的巨大沖擊，所造成的后果往往很嚴(yán)重。故此，第三者對(duì)其行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償法律責(zé)任，甚至應(yīng)受到法律制裁。[8]但也有學(xué)者認(rèn)為離婚的前提條件是夫妻感情確已破裂，第三者介入婚姻家庭生活屬于道德和感情問題，不屬于侵權(quán)行為，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為，對(duì)于合法建立的婚姻關(guān)系，法律應(yīng)予以保護(hù)。瑞士、美國、法國、日本及我國香港、澳門及臺(tái)灣地區(qū)，都確定了無過錯(cuò)方對(duì)第三者的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，其在司法實(shí)務(wù)中并無不可操作性，我國可以參考借鑒域外的成功經(jīng)驗(yàn)，適當(dāng)擴(kuò)大賠償義務(wù)主體的范圍。

（三）無過錯(cuò)方舉證困難

在人民法院審理的涉及離婚損害賠償?shù)陌讣?，?dāng)事人的賠償請(qǐng)求獲得法院支持的案件數(shù)量占法院受理的案件數(shù)量的比例較低。究其原因，主要是證據(jù)不足或缺失等原因?qū)е路ㄔ簾o法認(rèn)定損害事實(shí)而駁回請(qǐng)求。如前所述，離婚損害賠償責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任的一種特殊形態(tài)。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任中的舉證責(zé)任分配的一般原則，即“誰主張、誰舉證”的原則，無過錯(cuò)方對(duì)其配偶存在法定賠償事由負(fù)有舉證責(zé)任。而在司法實(shí)踐中，要證明對(duì)方具有過錯(cuò)顯然很困難。一方面，通常情況下，無過錯(cuò)一方往往處于弱勢(shì)地位，在涉及離婚損害賠償?shù)那樾沃?，有過錯(cuò)的一方一般會(huì)隱瞞另一方，受害方對(duì)其配偶的過錯(cuò)行為往往很難知曉，更不用說收集證據(jù)。另外，也有部分受害方法律意識(shí)淡薄，缺乏證據(jù)收集、證據(jù)保留的意識(shí)，致使證據(jù)準(zhǔn)備不充分。另一方面，離婚案件本身具有很強(qiáng)的私密性，婚姻家庭中的很多事情，外人往往很難知曉，例如家庭暴力、與他人同居的事實(shí)等，這就決定了舉證的難度。而如果是通過跟蹤、偷拍等方法取得的一些證據(jù)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第68條的規(guī)定，可能會(huì)因?yàn)樽C據(jù)取得方式不合法導(dǎo)致法院無法認(rèn)定其效力。

此外，人民法院對(duì)損害事實(shí)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)苛，要求的證明標(biāo)準(zhǔn)也較高。例如，在同居的證據(jù)認(rèn)定上，依據(jù)司法解釋，其共同居住行為須持續(xù)、穩(wěn)定。在審判實(shí)踐中，共同居住的行為本身就難以舉證，何況要證明這種行為持續(xù)、穩(wěn)定，其證明難度可想而知。[9]“證明標(biāo)準(zhǔn)是法律規(guī)定的，法官根據(jù)當(dāng)事人的訴訟證明活動(dòng)結(jié)合經(jīng)驗(yàn)法則判定當(dāng)事人的主張并證明的事實(shí)為真?zhèn)位蛘哒鎮(zhèn)尾幻?，而適用實(shí)體法或證明責(zé)任法則，作出裁定的最低限度或者尺度?！盵10]離婚損害賠償案件中，法院要求證據(jù)證明達(dá)到客觀真實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致許多證據(jù)難以認(rèn)定的后果。

（四）難以認(rèn)定賠償數(shù)額

離婚損害的賠償范圍，既包括物質(zhì)損害，也包括精神損害。物質(zhì)損害賠償，相比較于精神損害賠償來說，更容易確定也更方便舉證，即是以其行為

所造成的實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失大小為依據(jù)，包含有直接損失及間接損失。在離婚案件中，精神損害顯得尤為突出。一方的過錯(cuò)行為，使得另一方精神上飽受痛苦，最終導(dǎo)致離婚，無過錯(cuò)方可以要求對(duì)過錯(cuò)方帶給自己的精神損失進(jìn)行賠償。然而精神損害，不僅僅既難以估價(jià)和取證，也難以補(bǔ)償和撫慰。[11]

《婚姻法解釋（一）》第28條中關(guān)于精神損害賠償適用《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，似乎具有了參照因素，但是仔細(xì)查找相關(guān)規(guī)定后可以發(fā)現(xiàn)，精神損害賠償數(shù)額的確定標(biāo)準(zhǔn)仍然比較原則、抽象和模糊，在司法適用中仍然難以把握，可操作性不大。而且沒有規(guī)定賠償數(shù)額的上限和下限，均由法官自由裁量，導(dǎo)致案件主觀色彩嚴(yán)重，個(gè)案差異較為明顯，同案但損害賠償數(shù)額“不同判”的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重?fù)p害了司法的權(quán)威性。此外，精神損害的程度，也是一個(gè)很難通過證據(jù)予以證明的事實(shí)，其伸縮度與主觀認(rèn)定尺度都較大，實(shí)務(wù)中不容易把握。

四、完善我國離婚損害賠償制度的幾點(diǎn)思考

在司法實(shí)踐中，離婚損害賠償制度無疑是存在缺陷的，結(jié)合現(xiàn)行《婚姻法》及有關(guān)司法解釋等規(guī)范性文件的內(nèi)容，筆者認(rèn)為，出于更好適用該項(xiàng)制度的需要，應(yīng)從以下幾個(gè)方面對(duì)我離婚損害賠償制度進(jìn)行完善。

（一）適當(dāng)擴(kuò)大離婚損害賠償責(zé)任的范圍

我國《婚姻法》第46條對(duì)此范圍僅列舉了四種，而在司法實(shí)踐中，新型案件的情形不斷涌現(xiàn)，《婚姻法》第46條已無法解決全部問題，因此，應(yīng)根據(jù)社會(huì)現(xiàn)實(shí)情況，適當(dāng)擴(kuò)大離婚損害賠償中過錯(cuò)行為的認(rèn)定范圍。

在立法技術(shù)上，可以采用列舉式和概括式相結(jié)合的方式將其他過錯(cuò)行為確定在法條內(nèi)。例如一方與婚外異性通奸且時(shí)間較長(zhǎng)、一方賣淫嫖娼、性取向倒錯(cuò)同性長(zhǎng)期同居、一方故意犯罪被判處較重刑罰、一方有賭博、吸毒或者其他重大惡習(xí)、一方婚前故意隱瞞患有不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病、一方以追求不法目的而企圖殺害對(duì)方等常見過錯(cuò)情形進(jìn)行列舉，納入離婚損害賠償范圍中，同時(shí)，通過增加兜底性的條款“具有嚴(yán)重過錯(cuò)導(dǎo)致離婚的其他情形”，以彌補(bǔ)列舉性規(guī)定的局限性及適應(yīng)新情況新問題的需要。

（二）明確何為配偶權(quán)

正如上文所寫，我國對(duì)于有義務(wù)賠償離婚損害的主體為有過錯(cuò)的一方配偶。也就是并沒有將其他導(dǎo)致離婚后果的第三者納入到賠償義務(wù)范圍，而是通過道德規(guī)范進(jìn)行調(diào)整?；橐鲫P(guān)系是與其他一般的社會(huì)關(guān)系不同的，在離婚訴訟中，第三者承擔(dān)責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是看其是否構(gòu)成侵權(quán)。在我國婚姻法中，并沒有配偶權(quán)的概念，因此，要解決第三者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提，應(yīng)先明確配偶權(quán)的概念及內(nèi)容，從而使法院在審理相應(yīng)案件時(shí)有法可依。

為了保護(hù)合法、穩(wěn)定的婚姻關(guān)系和婚姻關(guān)系中無過錯(cuò)方的合法權(quán)益，可以將“第三者”納入離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體范圍。但將第三者作為離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體，僅是損害賠償之訴中作為共同侵權(quán)人或是受害人單獨(dú)對(duì)其提起損害賠償之訴。這樣既避免了離婚之訴的身份關(guān)系專屬性的問題，又有利于保護(hù)受害者的合法權(quán)益，對(duì)破壞合法婚姻關(guān)系的行為起到懲罰與警示的作用。

（三）完善離婚損害賠償?shù)呐e證責(zé)任

離婚損害賠償案件適用我國民事訴訟法關(guān)于訴訟程序和舉證責(zé)任的規(guī)定，即采取“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則。根據(jù)我國法律有關(guān)舉證責(zé)任的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任收集和提供證據(jù)，法院不能主動(dòng)依職權(quán)收集調(diào)查證據(jù)。若當(dāng)事人對(duì)自己主張的事實(shí)未能提供充分的證據(jù)予以證明，將會(huì)承擔(dān)舉證不能的后果。所以，應(yīng)從以下幾個(gè)方面解決舉證難的問題：

1.法院在特定條件下代當(dāng)事人調(diào)查和采集證據(jù)，或者對(duì)當(dāng)事人采集證據(jù)提供一定的協(xié)助。一方面，根據(jù)《民事訴訟法》第64條第1款和《民事訴訟法》解釋第94條第2款的規(guī)定，與個(gè)人隱私有關(guān)并且當(dāng)事人無法收集的證據(jù)，可以申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集，但要在舉證期限屆滿之前。另一方面，我國《民事訴訟法》第81條規(guī)定，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)。故在涉及離婚損害賠償?shù)陌讣?，?dāng)事人難以獲得相關(guān)證據(jù)的，可以申請(qǐng)人民法院出面調(diào)查取證，人民法院應(yīng)適當(dāng)?shù)姆艑拰彶槎峁┮欢▍f(xié)助。

2.有條件的認(rèn)定私錄證據(jù)的合法性與證明力。我國法律規(guī)定，所收集到的證據(jù)是以違反法律禁止性規(guī)定或者侵害他人合法權(quán)益為前提的，這種情況下則不能將此證據(jù)用來認(rèn)定案件。但在現(xiàn)實(shí)案件中，筆者認(rèn)為，法院在審理該類案件過程中，對(duì)無過錯(cuò)方配偶一方在已經(jīng)掌握了基本事實(shí)的情況下，以雇傭偵探、自行跟蹤等方法所取得的對(duì)方出軌的資料及照片應(yīng)該根據(jù)案件、自由心證給予

適當(dāng)認(rèn)定，當(dāng)然前提是在作出認(rèn)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)確保不得嚴(yán)重侵害他人的合法權(quán)益，不嚴(yán)重違背社會(huì)公序良俗。

3.運(yùn)用高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。簡(jiǎn)而言之，就是在一般證據(jù)規(guī)則的基礎(chǔ)上，對(duì)雙方當(dāng)事人所提供證據(jù)的證明力進(jìn)行比較，以優(yōu)勢(shì)原則作為認(rèn)定案件事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)。涉及離婚損害賠償案件要證明配偶一方存在過錯(cuò)的情形比較困難，因而適用我國訴訟中所奉行的“客觀真實(shí)”的證明標(biāo)準(zhǔn)會(huì)進(jìn)一步增加舉證難度，如果在婚姻關(guān)系中無過錯(cuò)的一方提供的證據(jù)為日常生活中發(fā)生概率極大的實(shí)踐，達(dá)到了高度蓋然性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，則此時(shí)法院即可依照實(shí)施情況支持無過錯(cuò)方的請(qǐng)求。

4.有條件地在案件審理過程中使用推定原則或有限制的使用舉證責(zé)任倒置。法官在該類案件審理過程中，可以根據(jù)案件的實(shí)際情況分配舉證責(zé)任。也就是說，當(dāng)提出離婚損害賠償?shù)囊环揭延帽M其所有途徑提供了證據(jù)表明相對(duì)方有過錯(cuò)，但證據(jù)并不能達(dá)到確實(shí)、充分的程度，可以確定由該相對(duì)方對(duì)自己不存在過錯(cuò)行為承擔(dān)舉證責(zé)任，即如果相對(duì)方不能就此舉證證明，則將推定該相對(duì)方存在權(quán)利人主張的過錯(cuò)情形，并由相對(duì)方承擔(dān)由此產(chǎn)生的不利后果。通過法官行使司法裁量權(quán)對(duì)舉證責(zé)任進(jìn)行重新分配，彌補(bǔ)和平衡案件當(dāng)事人舉證能力的不足，進(jìn)而達(dá)到訴訟的公平。

離婚損害賠償制度是一種權(quán)利救濟(jì)制度，它是通過對(duì)夫妻中的無過錯(cuò)一方給予法律上的救濟(jì)從而維護(hù)了法律中的公平原則與保護(hù)弱者原則。[12]我國離婚損害賠償制度的確立，是我國婚姻家庭立法上的一個(gè)重要的突破。雖然該項(xiàng)制度仍然存在賠償范圍過窄、舉證責(zé)任困難及賠償數(shù)額不明確等不足之處，但是不可否認(rèn)的是該項(xiàng)制度的確立，對(duì)實(shí)際生活的意義舉足輕重。

［1］http://epaper.jinghua.cn/html/2015-11/20/content_ 254745.htm京華時(shí)報(bào)，《夫妻一方出軌另一方可索精神賠償》.

［2］陳愛萍，姬新江.婚姻家庭法學(xué)［M］，中國檢察出版社，2006年版第221-231頁.

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［5］林秀雄.婚姻家庭法之研究［M］，中國政法大學(xué)出版社2001版，第116頁.

［6］梁小平.離婚損害賠償制度研究［M］，中國政法大學(xué)出版社2015版，第170頁.

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［8］楊燧全，新婚姻法家庭法總論［M］.北京：法律出版社，（2001）.

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［11］夏吟蘭.博學(xué)慎思，明辨篤行［A］.陳葦.家事法研究［C］.北京：群眾出版社，2009:3.

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［責(zé)任編輯：袁翠微］

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1008-8628（2016）06-0057-05

2016-09-30

韋伊（1990-），廣西柳州人，中國石油大學(xué)（華東）法學(xué)系在讀碩士研究生，研究方向：民商法學(xué)。