紀(jì)冬雨，紀(jì) 康

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院, 上海 200042)

?

最新貪污賄賂司法解釋對罪刑法定原則的重申與背離

紀(jì)冬雨，紀(jì) 康

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院, 上海 200042)

司法解釋如何在罪刑法定原則的指導(dǎo)下對立法者原意進(jìn)行解讀，一直以來就存在很大爭議，新出臺的貪污賄賂司法解釋也不例外?！督忉尅穼τ谪澑惙缸锴楣?jié)加數(shù)額的規(guī)定體現(xiàn)了罪刑法定原則對于合理性和合法性的要求，明確了刑法修改之后的一些爭議問題。但從體系解釋的角度上來說，貪污賄賂一章的犯罪內(nèi)部以及貪污賄賂與其他財(cái)產(chǎn)犯罪之間都存在對接上的障礙。另外，模糊性用語的出現(xiàn)，也給司法解釋的適用帶來了很大的難題。

罪刑法定；司法解釋 ； 貪污賄賂

2016年4月18日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，《解釋》對于《刑法修正案(九)》中遺留的問題以及刑法理論界關(guān)于職務(wù)犯罪一直爭論的問題進(jìn)行了解釋，前者包括貪污罪、賄賂罪、挪用公款罪、行賄罪、利用影響力行賄罪、非國家工作人員行賄罪等罪中各個(gè)數(shù)額區(qū)間的界定，后者則主要包括了對于“財(cái)物”“為他人謀取利益”“重大案件”等刑法用語的解釋。

應(yīng)當(dāng)說，《解釋》的出臺為《刑法修正案(九)》出臺以來積壓的大量貪污賄賂犯罪案件進(jìn)行了明確的解答，妥善地做出了符合立法者原意的解釋，基本表達(dá)了立法者通過刑法修正想要傳達(dá)給社會的意圖，保障了罪刑法定主義的貫徹，但其中個(gè)別問題還是體現(xiàn)出了司法者對于自身權(quán)限的突破，乃至對于罪刑法定原則的漠視。如何權(quán)衡罪刑法定原則和司法解釋之間的沖突關(guān)系，實(shí)現(xiàn)司法解釋對罪刑法定的妥協(xié)和平衡，對于我國罪刑法定原則的本土化實(shí)現(xiàn)，并使之指導(dǎo)司法實(shí)踐中的疑難問題，具有重要意義。

一、罪刑法定語境下司法解釋所扮演的角色

我國《刑法》第三條規(guī)定了罪刑法定原則，其基本內(nèi)涵是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。罪刑法定原則的內(nèi)在精神就是限制機(jī)能，包括對立法權(quán)的限制與對司法權(quán)的限制，這種限制通過立法權(quán)與司法權(quán)互相之間的制衡得以達(dá)致。[1]

(一)罪刑法定原則的內(nèi)在含義

罪刑法定主義是以限制國家的刑罰權(quán)為內(nèi)容的。[2]三權(quán)分立思想下的罪刑法定包括對立法權(quán)和司法權(quán)的限制。罪刑法定的實(shí)質(zhì)是對于立法者的要求，它要求立法者在對于某種社會危害性的行為進(jìn)行綜合考量之后，認(rèn)為其達(dá)到值得刑罰處罰的程度后才將其規(guī)定為犯罪。只有這樣制定出來的法律才符合社會發(fā)展的要求，有利于司法成本的節(jié)約。例如在美國憲法中存在“行使憲法保護(hù)的權(quán)利不得定為犯罪”的原則，主要體現(xiàn)在美國刑法第一修正案，這是刑事立法的特別限制。[3]形式的罪刑法定則是對司法權(quán)的限制，無論是絕對的罪刑法定還是相對的罪刑法定，都要求司法者所進(jìn)行的“準(zhǔn)立法活動”和司法活動都不得超出法律的限制。前者主要表現(xiàn)為司法解釋的制定，只能是對法律法規(guī)的解釋和適用，而無權(quán)創(chuàng)設(shè)新的法律，不得溯及既往，讓本國公民遵守行為時(shí)根本不存在的法律。后者指更不能基于所謂的“正義”理念或者“自然法”精神而進(jìn)行類推解釋，由于司法解釋具有法律效力，下級司法機(jī)關(guān)普遍遵守司法解釋的規(guī)定，一旦司法解釋中存在類推解釋，就意味著全國司法機(jī)關(guān)都在進(jìn)行類推解釋。[4]

(二)司法解釋的現(xiàn)實(shí)化困境

法律需要被解釋，也應(yīng)當(dāng)被解釋。人人都有解釋刑法的權(quán)利，但司法解釋之所以不同于一般人的解釋，就在于它屬于司法機(jī)關(guān)所做出的有權(quán)解釋。通過司法解釋，對司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)的漏洞及時(shí)拾遺補(bǔ)闕，及時(shí)彌補(bǔ)刑法立法的疏漏，使罪刑法定原則真正落到實(shí)處，是罪刑法定原則在廣度上的必然延伸。[5]而司法解釋也確實(shí)起到了應(yīng)有的作用。50多年來，數(shù)以千計(jì)的司法解釋對維護(hù)國家法治的統(tǒng)一，彌補(bǔ)刑事法律的不足，有效地懲罰犯罪、保障人權(quán)和實(shí)現(xiàn)司法公正，發(fā)揮了不可或缺的作用。在新中國成立以后30年沒有刑法時(shí)，司法解釋實(shí)際上起了法律的作用。改革開放20多年來有了刑法以后，刑事司法解釋實(shí)際上是刑事法律的實(shí)施細(xì)則，成為刑事法律干預(yù)社會生活、調(diào)節(jié)社會關(guān)系的橋梁和紐帶。如果沒有刑事司法解釋，我們很難想象我國的刑事法治和刑事司法活動能否達(dá)到今天這樣的水平。[6]

但是近些年來，隨著刑法學(xué)界的實(shí)用主義和功利主義的抬頭，司法人員不愿意通過個(gè)案去解釋刑法，同時(shí)對于學(xué)理解釋又“不屑一顧”，因而對司法解釋呈現(xiàn)出過度依賴的趨勢，甚至一度出現(xiàn)司法解釋領(lǐng)域“只見司法解釋不見刑法原貌”的景象。以《解釋》為例，在《刑法修正案(九)》廢除了貪污賄賂犯罪“唯數(shù)額論”的立法模式后，很少有司法機(jī)關(guān)敢于鋌而走險(xiǎn)，根據(jù)本地的犯罪情況和司法實(shí)踐對于“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”以及“數(shù)額特別巨大”做出界定，由此造成的問題就是大量貪腐類案件的積壓。

立法解釋的缺位，司法實(shí)踐的需要，對司法解釋提出了更高的要求，也讓解釋者們?yōu)榱丝焖俳鉀Q現(xiàn)實(shí)問題而忽略了罪刑法定原則這一刑法學(xué)界的“至上條款”。特別是在貪污賄賂領(lǐng)域，自2006年至今，貪污賄賂犯罪相關(guān)刑事法律所處的連續(xù)調(diào)整、相對密集的立法[7]周期將這一問題集中地、大量地呈現(xiàn)在公眾眼前，再加上公眾對于貪污賄賂低犯罪率的期待與我國貪污腐敗犯罪層出不窮的現(xiàn)實(shí)之間的矛盾，罪刑法定原則與司法解釋之間的緊張關(guān)系在貪污賄賂犯罪中可謂愈演愈烈，難以調(diào)和。正是在這一背景之下，《解釋》伴隨著自己承擔(dān)的歷史使命橫空出世，其中不乏體系化解釋和明確性的亮點(diǎn)，也存在著很多司法解釋本身的爭議性問題，具體表現(xiàn)為超越自身的權(quán)限、解釋過于模糊而不到位以及前后體系之間出現(xiàn)矛盾等情形。

二、《解釋》對罪刑法定原則的重申

從《刑法修正案(九)》到《解釋》的出臺，貪污賄賂犯罪最突出的變化就是改變了之前的唯數(shù)額論的定罪方式，增加了大量的彈性條款，確立了“A數(shù)額=一半A數(shù)額+彈性條款”的罪量模式，既嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，保證了對犯罪分子的罰當(dāng)其罪，又體現(xiàn)了司法對于犯罪分子的寬宥，實(shí)現(xiàn)了保障人權(quán)的價(jià)值理念。

(一)具體數(shù)額的設(shè)立確保了罪刑法定主義的貫徹

從1979年刑法貪污賄賂入罪數(shù)額2千元，到1997年刑法5 000元入罪，數(shù)額的調(diào)整彰顯了立法者對于社會發(fā)展?fàn)顩r的正確認(rèn)識，但1997年刑法的規(guī)定直到2015年也一直沒有做出變動。由于貪污賄賂類犯罪數(shù)量的持續(xù)攀升，犯罪數(shù)額的日益擴(kuò)大，司法實(shí)踐中對于貪污受賄5 000元的案件已經(jīng)很少處理了，各地司法機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)而適用內(nèi)部確定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，這無疑是對罪刑法定原則的踐踏。所以，《解釋》承擔(dān)的最重要的使命就是對修法后的貪污賄賂犯罪數(shù)額予以明確。

經(jīng)由《解釋》的界定，貪污罪和賄賂罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”的數(shù)額起點(diǎn)由原來的5 000、5萬、10萬提升為3萬、20萬、300萬。同樣，行賄罪的入刑數(shù)額、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重的數(shù)額起點(diǎn)也分別由以前的1萬、20萬、100萬提升至3萬、100萬、500萬?！皟筛摺毕嚓P(guān)負(fù)責(zé)人在發(fā)布《解釋》答記者問中的權(quán)威說明是，隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展變化，1997年《刑法》所確定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)已不適應(yīng)這種發(fā)展變化。換句話說，刑法的修改是法律對于社會發(fā)展所作出的回應(yīng)。因此，《刑法修正案(九)》和《解釋》對于數(shù)額的調(diào)整，可以說是法律對于司法實(shí)踐的一種妥協(xié)，雖有本末倒置之嫌，卻也符合社會發(fā)展的趨勢。尤其是數(shù)額區(qū)間的設(shè)置，將司法一線人員的目光從內(nèi)部規(guī)定轉(zhuǎn)回到刑法條文之中，避免了罪刑法定原則成為人治之工具的命運(yùn)。

(二)嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，體現(xiàn)了嚴(yán)而不厲的刑事政策

除了數(shù)額的規(guī)定，《解釋》最大的亮點(diǎn)在于改變了貪污受賄罪以往“唯數(shù)額論”的立法模式，轉(zhuǎn)而增加了貪污特定款物、故意犯罪、致使無法追繳、用于非法活動、曾受刑事追究、造成惡劣影響等情節(jié)，有利于保證貪污賄賂類犯罪的打擊。

一直以來我國對于貪污賄賂類犯罪的懲治呈現(xiàn)出“刑罰苛厲，法網(wǎng)不嚴(yán)”的趨勢，即“厲而不嚴(yán)”。刑罰苛厲主要表現(xiàn)在貪污數(shù)額在十萬元以上的就應(yīng)當(dāng)處以十年以上有期徒刑或者無期徒刑。如果再加上情節(jié)特別嚴(yán)重的條款，就應(yīng)當(dāng)直接判處死刑。這樣的規(guī)定不說在其他國家，在我國財(cái)產(chǎn)類犯罪的條款中也屬于絕無僅有。立法者之所以做出這樣的規(guī)定，更多的是基于“預(yù)防刑”的必要性考慮，而使刑罰量輕易超出了行為人的責(zé)任范圍，頗有“殺一儆百”的意味。而法網(wǎng)不嚴(yán)則體現(xiàn)在對于5 000元以上的貪污賄賂犯罪的放縱。本來立法者就基于犯罪現(xiàn)實(shí)情況的考慮將5 000元以下的貪污賄賂犯罪排除在犯罪圈之外，司法實(shí)踐又將犯罪圈再次縮小，放縱了公職人員的違法犯罪行為。但是，《解釋》的出臺體現(xiàn)了貪污賄賂犯罪的刑事政策由“厲而不嚴(yán)”向“嚴(yán)而不厲”的轉(zhuǎn)型趨勢?！胺ňW(wǎng)嚴(yán)密”體現(xiàn)在對于數(shù)額以外的彈性條款的設(shè)置，將那些犯罪數(shù)額不大但是具有嚴(yán)重情節(jié)的行為納入刑法規(guī)制范圍之內(nèi)；同時(shí)，《解釋》還通過擴(kuò)張性解釋的方式，將財(cái)物的范圍擴(kuò)大到包括“財(cái)產(chǎn)性利益”，以及對“為他人謀取利益”進(jìn)行擴(kuò)大解釋，以保證全方位打擊貪腐類犯罪?！靶塘P輕緩”則體現(xiàn)在《解釋》第四條，雖未廢除死刑，但對于可以判處死刑的情形做了嚴(yán)格的限定，能判處死緩的就不要判處死刑立即執(zhí)行，而且規(guī)定了自首、立功、退贓、悔罪等大量刑罰減輕情節(jié)，基本保證了貪污賄賂領(lǐng)域的死刑判決在司法實(shí)踐中難以再現(xiàn)。

無論是對數(shù)額條款的解釋，還是對其中特定詞語的擴(kuò)張性解釋，都表現(xiàn)為司法者在罪刑法定主義的嚴(yán)格限制下所做出的符合立法者原意的解釋，體現(xiàn)了立法權(quán)和司法權(quán)在形勢政策主導(dǎo)下的良性互動，對于以后將要出臺的司法解釋具有借鑒意義。

三、《解釋》與罪刑法定原則的沖突

《解釋》能夠善盡職守，有效地完善了立法權(quán)和司法權(quán)的銜接，但從中暴露出的一些問題還是與罪刑法定原則背道而馳。同樣的條款，可能在宏觀上兼顧罪刑法定原則的同時(shí)，從其他角度來看，則是與現(xiàn)代法治的理念不相符合；同樣的條款，在遵守了明確性的要求的同時(shí)也可能超出了司法權(quán)的自身權(quán)限，顧此失彼的現(xiàn)象難以避免。在罪刑法定理念的指導(dǎo)下，我們對立法者的吹毛求疵似乎已是不盡可能，如果對司法者再不進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊螅谧镄谭ǘㄅc司法解釋這場博弈中，前者注定將成為敗者。

(一)《解釋》存在類推解釋的可能

刑法學(xué)上的類推解釋，無非是指某一具體實(shí)施與法律規(guī)定的情況相似、但又超出了法條字面的含義，以其相似性為根據(jù)而引用某一法律規(guī)定的解釋方法。[8]禁止不利于被告人的類推是對司法者的基本要求，但以往的司法解釋似乎總是在擴(kuò)大解釋和類推解釋的邊緣地帶不斷徘徊。將“信息網(wǎng)絡(luò)”解釋為尋釁滋事罪中的“公共場所”將“使用禁止的農(nóng)藥、獸藥”的行為解釋為“使用有毒有害的非食品原料”，都是典型的例子。

受賄罪分為兩種，分別是索取型受賄和收受型受賄。索取賄賂只需要利用職務(wù)上的便利就成立受賄罪，不要求為他人謀取利益。但收受賄賂的只有為他人謀取利益才成立受賄罪。[9]無論是認(rèn)為“為他人謀取利益”是主觀構(gòu)成要件要素，還是客觀構(gòu)成要件要素，都至少要求出現(xiàn)對他人謀取利益的承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三者中至少一種行為。依此規(guī)定，只要出現(xiàn)了司法解釋中列舉的情形，既不需要主觀上有為他人謀取利益的目的，也不需要客觀上有為他人謀取利益的行為，就可以成立受賄罪，這等于是直接取消了刑法條文中的“為他人謀取利益”這一構(gòu)成要件，極大地?cái)U(kuò)張了受賄罪的管制范圍。從另一角度上說，司法解釋忽略了禮尚往來與權(quán)錢交易之間的區(qū)分，直接將前者以唐代的“受所監(jiān)臨”罪的形式規(guī)定在司法解釋中。誠然這種基于職權(quán)隨意收受他人財(cái)物的行為是對公職人員職務(wù)行為不可收買性的侵犯，也有論者認(rèn)為為他人謀利不應(yīng)成為受賄罪的成立條件，[10]但《解釋》將單純的上下級之間的金錢往來“視為”為他人謀利，超出了為他人謀利的語義范圍，違反了作為其依據(jù)的法律。無論是對于犯罪構(gòu)成要件的修改，還是新罪名的設(shè)立，都構(gòu)成了不利于被告人的類推解釋，超出了司法者自身的權(quán)限，違反了罪刑法定原則。就像有論者提到的那樣，“司法解釋還是背離了其應(yīng)有的基本原理向著‘立法化’的方向邁進(jìn)，使整個(gè)司法解釋日益形成一個(gè)完整的‘副法體系’”。[11]

(二)模糊用語的重現(xiàn)對明確性的打擊

法律語言本身就是模糊的，因而需要解釋，這也是司法解釋之所以存在的根源。如果說刑法典分則因?yàn)槠拗贫鵁o法全面展開而致使其無法充分歸納受賄罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么司法解釋就應(yīng)當(dāng)能夠承擔(dān)起賦予明確性要求完整內(nèi)涵的使命。其前提便是提供可供司法實(shí)踐貫徹執(zhí)行的刑法規(guī)則，而非給出諸如“明顯”高于等似是而非、模棱兩可、巨大空洞的價(jià)值符號。[12]從這一意義上來說，我們對于司法解釋的明確性要求就一定要高于法律法規(guī)。

《刑法修正案(九)》將“對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的”的情節(jié)作為刑罰減免情節(jié)，《解釋》第14條對于其中的“重大案件”做出界定，其中包括可能“案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)有較大影響的”。既然“兩高”用“較大影響”來界定“重大案件”，那么司法人員又如何界定“較大影響”呢？對此，他們只能再次將問題逐層報(bào)給“兩高”，由“兩高”對于司法解釋進(jìn)行再解釋，如此幾番，法律的威嚴(yán)就將蕩然無存。

毫無疑問，在省內(nèi)或者全國范圍內(nèi)具有較大影響的案件肯定是“重大案件”，做出這樣的司法解釋等于是沒有做出解釋，對司法人員也沒有任何的借鑒意義。即便《解釋》對此沒有涉及，法官基于《刑法》第三百九十條第二款的規(guī)定也能憑借自己的價(jià)值判斷對“重大案件”做出自身的解釋，而且不同法官得出的結(jié)論不會有很大的出入。諸如此類空洞的價(jià)值符號，勢必違反了罪刑法定原則中的明確性要求。

(三)體系化要求下數(shù)額條款與罪刑法定原則的背離

體系解釋是法律解釋的黃金規(guī)則，它要求全面理解、解釋法律的意義，反對僅僅從字面意義上理解、解釋法律，是克服機(jī)械司法和執(zhí)法的有效規(guī)則與方法。[13]刑法上的體系解釋要求同一章節(jié)的罪名之間實(shí)現(xiàn)罪與刑的協(xié)調(diào)，以及不同章節(jié)之間罪名的罪與刑的協(xié)調(diào)。百密終有一疏，司法解釋的制定者無論做出多么周密的解釋，也難以做到貪污賄賂罪名之間的盡善盡美。

從貪污賄賂犯罪一章內(nèi)部關(guān)系來看，《解釋》對貪污罪、受賄罪、利用影響力受賄罪、挪用公款罪、行賄罪、非國家工作人員受賄罪等罪進(jìn)行了修訂，自然就存在與未作調(diào)整的單位受賄罪、對單位行賄罪、單位行賄罪、挪用特定款物罪等罪名之間的協(xié)調(diào)問題。

從貪污賄賂犯罪本章罪名之間關(guān)系來看，存在著行賄罪與對單位行賄罪、單位行賄罪之間，以及受賄罪與單位受賄罪之間的協(xié)調(diào)性問題?！督忉尅穼κ苜V罪和行賄罪的數(shù)額進(jìn)行了大幅調(diào)整，但對于相應(yīng)的單位犯罪卻置之不理。可能會有人提出出于罪刑相適應(yīng)的考慮，可以將單位受賄罪解釋為受賄罪，將單位行賄罪解釋為行賄罪，但根據(jù)刑法第三百八十七條和第三百九十三條的規(guī)定，單位受賄罪和單位行賄罪都是單位所實(shí)施的相應(yīng)犯罪，只有類推解釋才能夠?qū)挝环缸锝忉尀橄鄳?yīng)的自然人采取的犯罪。有權(quán)解釋機(jī)關(guān)之所以做出這樣的區(qū)別性對待，是為了對單位犯罪進(jìn)行打擊，還是出于其他的考慮，公眾很難猜測。

除此之外，受賄罪與行賄罪的銜接問題也值得關(guān)注。作為對向型共同犯罪，受賄罪和行賄罪往往是同生共死的。二者雖然都是對公職人員職務(wù)行為廉潔性的侵犯，但由于受賄人的身份問題，理應(yīng)規(guī)定比行賄人更高的法來定刑，《解釋》出臺之前也的確是這樣的。但《解釋》對此卻做出了不利于立法者的解釋，它在將兩者的起刑點(diǎn)拉平的同時(shí)，還規(guī)定了不同的法定刑。特別是對于數(shù)額為3萬以上的最低法定刑上，行賄罪的規(guī)定是5年以下，而受賄罪的規(guī)定則是3年以下。即對于同樣數(shù)額的行賄罪和受賄罪，受賄罪的法定刑可能比行賄罪還要低。不僅如此，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，還有可能出現(xiàn)針對同一筆賄賂，行賄人有罪而受賄人無罪的局面。比如，行賄人向司法人行賄一萬元，按照《解釋》第七條第二款第(五)項(xiàng)之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以行賄罪追究刑事責(zé)任，但收受該賄賂的司法人員因?yàn)槭苜V數(shù)額不到三萬元，反而不構(gòu)成犯罪。[14]

從貪污賄賂與其他財(cái)產(chǎn)犯罪的關(guān)系來看，貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物。與之相對應(yīng)，我們就可以把貪污罪理解為特殊人員利用特殊身份所實(shí)施的侵占、盜竊、詐騙以及其他行為。因此，貪污罪數(shù)額的變動理應(yīng)引起相關(guān)財(cái)產(chǎn)犯罪數(shù)額的變動。根據(jù)盜竊罪司法解釋的規(guī)定，盜竊公私財(cái)物價(jià)值1千元至3千元以上、3萬元至10萬元以上、30萬元至50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第264條規(guī)定的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”。單論起刑數(shù)額，盜竊罪與貪污罪就差了30倍，也難怪民間流傳著“官偷五千方為貪，民偷五百即是盜”[15]的說法。

有論者對此表示支持，認(rèn)為貪污賄賂犯罪相比財(cái)產(chǎn)犯罪距離正常人的生活更為遙遠(yuǎn)，不同犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的確立其實(shí)是由其自身內(nèi)在規(guī)律所決定的。[16]但筆者對此難以茍同。盜竊、詐騙、侵占是對財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯，而貪污罪既有對財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯，又有對國家機(jī)關(guān)公信力、國家工作人員職務(wù)廉潔性的侵犯。后者對公眾法感情有著更強(qiáng)烈的侵犯可謂一目了然。至于犯罪的自身規(guī)律，該論者無非是想說明一般公民的盜竊數(shù)額沒有公職人員的貪污數(shù)額高，如果對兩罪采用相同的起刑點(diǎn)會造成貪污案件數(shù)量激增,這等于是要求罪刑法定原則向社會現(xiàn)實(shí)做出不必要的妥協(xié)。因?yàn)槌鲇谝话泐A(yù)防的目的，犯罪數(shù)額不一定要調(diào)整到社會一般要求。[17]我們完全可以對貪污罪和盜竊罪設(shè)置相同的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，然后對貪污罪規(guī)定不起訴或者免予刑罰處罰的情節(jié)，以此保證司法成本的節(jié)約，同時(shí)闡明刑法規(guī)范的意之所在。

體系解釋從根本上要求我們在刑法用語的語義范圍內(nèi)對不同的條款進(jìn)行適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大或者限縮，運(yùn)用統(tǒng)一的刑法理念指導(dǎo)刑法分則的解釋，避免前后之間的矛盾，得出合理的解釋結(jié)論。因?yàn)橐坏┳霾坏竭@一點(diǎn)，就必然會誤解立法者的真實(shí)意圖，將法無明文規(guī)定的行為解釋為犯罪，不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大處罰范圍，最終導(dǎo)致對于罪刑法定原則的違背。

四、結(jié)語

從最新頒布的貪污賄賂司法解釋，我們可以看出司法人員與貪污腐敗犯罪抗?fàn)幍降椎臎Q心和勇氣，甚至不惜通過不斷擴(kuò)大犯罪圈的方式對實(shí)踐中出現(xiàn)的貪腐行為進(jìn)行非難。這也與風(fēng)險(xiǎn)社會下的刑法理念相符合：為了實(shí)現(xiàn)將危險(xiǎn)扼殺在萌芽狀態(tài)的目的，刑事立法與教義學(xué)共同作用不斷實(shí)現(xiàn)將可罰性的標(biāo)準(zhǔn)往前推移，在個(gè)人法益尚未受到實(shí)際侵害的場合，刑法就被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提前予以保護(hù)。[18]但與此同時(shí)，有權(quán)解釋者的行為會從兩方面與罪刑法定原則背道而馳。其一是對于自身身份的定位。一條司法解釋，無論解釋得多么合理，一旦不是在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)做出的解釋，都將因違反合法性原則而無效。其二是不合理的解釋，有時(shí)看似合理的解釋，如果拿到整個(gè)刑法體系中檢驗(yàn)，其弊端就會被無限放大，合法不合理的解釋也等同于不合法，因?yàn)樗痉ń忉尩贸龅慕Y(jié)論與立法者的結(jié)論是有偏差的。所以，在立法解釋缺位的現(xiàn)實(shí)情況下，司法者應(yīng)當(dāng)始終明確自己的身份定位，心中充滿正義，目光不斷往返于規(guī)范與事實(shí)之間[19]，善意理解立法者所要傳達(dá)的刑法理念，并以之作為司法解釋的指導(dǎo)思想，真正地將罪刑法定與司法解釋之間的博弈演變?yōu)樗痉ń忉寣ψ镄谭ǘㄔ瓌t的貫徹和執(zhí)行。

[1] 陳興良.罪刑法定司法化研究 [J].法律科學(xué),2005(4):39.

[2] 陳興良.教義刑法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2014：32.

[3] 儲槐植.美國刑法[M].北京：北京大學(xué)出版社，1996：35-36.

[4] 張明楷.罪刑法定與刑法解釋[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009:103.

[5] 陳林.司法解釋是罪刑法定原則的必然要求[J].檢察實(shí)踐,2004(3):61.

[6] 胡云騰.關(guān)于刑事司法解釋的若干問題[C]//現(xiàn)代刑事法治問題探索:第1卷.北京：法律出版社，2004：340.

[7] 劉憲權(quán).貪污賄賂最新定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)體系化評析[J].法學(xué),2016(5):79.

[8] 劉明祥.論刑法學(xué)中的類推解釋》[J].法學(xué)家,2008(2):62.

[9] 張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社,2011:1067.

[10] 李潔.為他人謀利不應(yīng)成為受賄罪的成立條件[J].當(dāng)代法學(xué),2010(1):83-91.

[11] 楊興培.罪刑法定原則在當(dāng)前中國的命運(yùn)境遇[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào),2010(1):7.

[12] 薛進(jìn)展.對“兩高”最新受賄司法解釋的反思[J].法學(xué),2007(10):32.

[13] 陳金釗.法律解釋規(guī)則機(jī)器運(yùn)用研究(中)[J].政法論叢,2013(4):76.

[14] 桂亞勝.司法解釋應(yīng)保證刑法的整體均衡[N].上海法治報(bào),2016-05-04(B6).

[15] 孫瑞灼.調(diào)整犯罪起刑點(diǎn)不能“厚官薄民”[N].齊魯晚報(bào),2009-11-05(03).

[16] 劉憲權(quán).貪污賄賂最新定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)體系化評析[J].法學(xué),2016(5):79-82.

[17] 張明楷.簡評近年來的刑事司法解釋[J].清華法學(xué),2014(1):14.

[18] 勞東燕.風(fēng)險(xiǎn)社會中的刑法[M].北京:北京大學(xué)出版社,2015：66.

[19] 張明楷.刑法解釋理念[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào),2008(6):140.

[責(zé)任編輯 葉甲生]

The Reiterate and Departure Between the Latest Judicial Explanation and the Principle of Legally Prescribed Punishment

JI Dong-yu,JI Kang

(Law School, East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

It has always been a controversy of reading judicial interpretation under the guidance of the principle of a legally prescribed punishment and the interpretation of legislators’ intent, and the new corruption of judicial interpretation was no exception. “Explanation” was more legal and reasonable, especially in the regulation of plot and amount, making it clear of some controversy. But, from the angle of system explaining, the chaptercrimeofcorruptionreveals the obstacles within and between corruption and other property crimes. In addition, the emergence of vague words makes it more difficult to apply to the judicial interpretation.

the principle of legally prescribed punishment; judicial explanation; corruption and bribery

2016-07-06

紀(jì)冬雨(1992-)，女，江蘇南通人，碩士研究生。研究方向：刑法學(xué)、經(jīng)濟(jì)刑法。

D924.392

A

1008-6021(2016)04-0022-06