張耀文

(中國政法大學(xué)　刑事司法學(xué)院, 北京　100088)

罪刑法定原則與刑事政策關(guān)系
——從李斯特鴻溝至羅克辛貫通

張耀文

(中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院, 北京100088)

摘要：法治化的推進(jìn)，刑事政策在司法工作中的作用愈加突出。但刑事政策在介入刑法后，實踐中出現(xiàn)了刑事政策與罪刑法定原則的沖突。一方面是刑事政策有超越刑法界限的情況，另一方面是在具體適用刑事政策時，把握限度出現(xiàn)了錯誤。罪刑法定原則作為我國的一項基本原則，其與刑事政策有著天然的聯(lián)系，在立法以及司法過程中，應(yīng)堅持兩者互相完善、互相補(bǔ)充的關(guān)系，共同推動法制化的進(jìn)程。

關(guān)鍵詞：刑事政策；罪刑法定原則；相互貫通

罪刑法定原則從初期的排斥刑事政策，到如今充分發(fā)揮刑事政策的作用。這是因為刑事政策的靈活性為刑法注入了活力，另一方面，罪刑法定原則作為刑法的鐵律，又為刑事政策的制定和實施劃定了界限。刑事政策的適用和罪刑法定原則的堅守應(yīng)是一種共存共進(jìn)的關(guān)系，共同為法治社會的實現(xiàn)作出貢獻(xiàn)。

一、李斯特鴻溝到羅克辛貫通

“刑事政策”由費爾巴哈所提出，隨后李斯特對其進(jìn)行了細(xì)致的闡釋。討論的初期，由于刑事政策和罪刑法定原則在適用中所產(chǎn)生的矛盾，一度認(rèn)為刑事政策與罪刑法定原則是不可貫通的。后來隨著理論研究的深入，學(xué)界普遍認(rèn)識到了刑事政策對于罪刑法定原則有著不可或缺的作用。

(一)罪刑法定原則與刑事政策的分離：“李斯特鴻溝”

刑法與刑事政策的關(guān)系一直以來受到極大的關(guān)注，李斯特曾提出過自己經(jīng)典的主張“刑法僅需要在實在法律規(guī)則的前提下進(jìn)行概念的分析和得出體系上的結(jié)論。刑事政策則包括刑法的社會內(nèi)涵及目的，就不屬于法律人探討的事情?！盵1]10基于這樣的立場，李斯特提出“罪刑法定是刑事政策不可逾越的鴻溝”，這種將刑法與刑事政策割裂的理論就是著名的“李斯特鴻溝”。李斯特認(rèn)為，為了完成自由和人權(quán)的維護(hù)，有必要只從規(guī)范法學(xué)的角度去為刑法建構(gòu)一個完整的體系。這個體系不允許刑事政策等外在元素侵入其中，必須保證其自身的封閉性。這種理論的合理性在于保障了罪刑法定原則的不可侵害性，保證了刑事政策的制定和實施不至于偏離刑法立法的基本立場和價值取向。但是一味的強(qiáng)調(diào)刑事政策與刑法的分離，會導(dǎo)致以下兩方面的尷尬局面：一方面，對刑法體系(刑法教義學(xué))的剛性堅持容易造成精巧的刑法體系與現(xiàn)實的脫節(jié)；另一方面，對刑事政策的極端化推崇則容易使對犯罪行為的懲罰走向偶然與專斷，背離法治原則的基本要求。[1]6罪刑法定原則從最初的淵源上進(jìn)行分析，其制定的目的是限制君王的權(quán)利，讓法律不再僅僅為特權(quán)階級所掌握，真正實現(xiàn)“刑不可知則威不可測”。但是罪刑法定原則自身的僵硬性和滯后性也在對法律的公平正義進(jìn)行著沖擊，社會生活總是千變?nèi)f化的，而立法總是滯后于法律，并且法律也不可能窮盡犯罪情況。毒駕是否入刑，網(wǎng)絡(luò)犯罪是否應(yīng)該單列罪名，這些現(xiàn)實問題都在不斷地對罪刑法定原則進(jìn)行質(zhì)疑。這時候刑事政策的作用就凸顯出來了，刑事政策“具有意向性，具有靈活性，具有動態(tài)性，具有開放性”，“而罪刑法定以及罪刑法定規(guī)制下的刑法強(qiáng)調(diào)的是穩(wěn)定性，強(qiáng)調(diào)的是明確性”，[2]刑事政策的靈活動態(tài)性對成文法的僵硬和滯后性起到了很好的補(bǔ)充作用，在成文法限定的基礎(chǔ)上，去根據(jù)具體現(xiàn)實去實現(xiàn)靈活性和法定性的統(tǒng)一。

(二)“李斯特鴻溝”之消弭：羅克辛貫通

李斯特的理論，過度強(qiáng)調(diào)了刑事政策和罪刑法定原則的分離性。針對其中出現(xiàn)的問題，羅克辛教授重新梳理了刑法教義學(xué)與刑事政策之間的關(guān)系。羅克辛稱刑法教義學(xué)為刑事政策導(dǎo)向的刑法學(xué)，“建立這個刑法體系的主導(dǎo)性目的設(shè)定，只能是刑事政策性的。刑事可罰性的條件自然必須是以刑法的目的為導(dǎo)向?！盵1]133羅克辛將刑事政策引入到了刑法當(dāng)中，認(rèn)為兩者之間的鴻溝是可以架構(gòu)的，從而使構(gòu)成要件實質(zhì)化，違法性價值化，罪責(zé)目的化，使刑事政策和刑法的關(guān)系清晰化。罪刑法定原則作為刑法的首要原則，在刑事政策和教義刑法學(xué)相協(xié)調(diào)的背景下，可以推論出刑事政策和罪刑法定原則也是一種相互共存的關(guān)系，這種共存關(guān)系不僅僅表現(xiàn)在文字單純字面含義上的連貫性，而且從立法的價值取向上也是共存的。

羅克辛主張打破李斯特時代刑法體系的封閉性，建立一個“開放性的刑法體系”。這個體系需要滿足三個要求：一是概念性的秩序及明確性；二是與現(xiàn)實相聯(lián)系；三是以刑事政策上的目標(biāo)設(shè)定作為指導(dǎo)。[1]20由此可知，羅克辛所主張的刑事政策不是一個明確限定的概念，而是包容了犯罪論體系的各個階層。不僅指向刑法的價值、目的、實質(zhì)，更是涉及到司法、立法各個環(huán)節(jié)。在確定了刑法體系的特征之后，羅克辛又將構(gòu)成要件該當(dāng)性分為兩種類型：外部特征構(gòu)成要件的該當(dāng)性和違背社會功能性構(gòu)成要件該當(dāng)性。

從“李斯特鴻溝”到“羅克辛貫通”有著深刻的社會背景：“李斯特鴻溝”的產(chǎn)生，是因為中世紀(jì)刑法過度嚴(yán)酷和隨意性。對罪刑法定原則的堅持可以加強(qiáng)刑罰的規(guī)范化弱化隨意性，從而呈現(xiàn)出對罪刑法定原則的嚴(yán)格執(zhí)行化和絕對化。“羅克辛貫通”產(chǎn)生于法治水平的較高階段，這時過于刻板的刑法阻礙了社會高速發(fā)展的需要，無法應(yīng)對社會出現(xiàn)的新狀況，因而需要在堅持罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮刑事政策的靈活性，正確的引導(dǎo)刑法的價值取向。

二、罪刑法定原則深層解析

罪刑法定原則作為刑事法治的核心，其“明文規(guī)定”的主要特征為人權(quán)保障起到了巨大的推動作用。因為法律條文一旦確定，立法和司法機(jī)關(guān)必須在條文規(guī)定的限度內(nèi)活動，超出法律本身的行為都將被視為違法。古時國家濫施刑罰、任意入罪就是因為成文法律由特權(quán)階級所保有，普通民眾不能清楚地了解法律規(guī)定，從而處于一種極度恐慌的狀態(tài)。罪刑法定原則實現(xiàn)了形式理性和實質(zhì)理性的契合，這也是刑事政策所應(yīng)追求的目標(biāo)。

(一)罪刑法定原則的形式理性分析

罪刑法定主義作為刑法的首要原則，在整個刑法當(dāng)中起到至關(guān)重要的作用。其主要分為四個方面：禁止習(xí)慣法，禁止類推，禁止溯及既往，禁止不定期刑。罪刑法定原則的形式理性主要體現(xiàn)在這幾個方面。

禁止習(xí)慣法是罪刑法定原則的首要要求，具體反映到我國法律的是《刑法》第三條：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。也就是通常所說的“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”；類推制度主要是限制有罪類推，因為它超越了民眾的法感情，更嚴(yán)重的是會造成社會的恐慌；溯及既往原則因為超越了人們的可期待性而被否認(rèn)；禁止不定期刑主要是禁止絕對不定期刑，它因為賦予了法官過大的司法裁量權(quán)而受到批判。

(二)罪刑法定原則的實質(zhì)理性分析

“罪刑法定并不是單純的形式原理，而有必要作為實質(zhì)的處罰限定原理加以理解”[3]。罪刑法定原則隨著法治的推進(jìn)，早已不再僅僅局限于形式理性。它的實質(zhì)理性是指：刑罰法規(guī)的明確性；禁止處罰不當(dāng)罰的行為；禁止不均衡的、殘虐的刑罰。

罪刑法定原則之所以能始終保持刑法的首要原則的原因，是因為其中蘊(yùn)含的民主主義、自由主義、保障人權(quán)等人類的普是真理?！靶淌抡呤菄一驁?zhí)政黨依據(jù)犯罪態(tài)勢對犯罪行為和犯罪人運用刑罰和有關(guān)措施以期有效地實現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪目的的方略”[4]。刑事政策的立法之初，立法者就是想利用刑事政策來指引刑罰的實施，以期能更好的實現(xiàn)刑法預(yù)防的功能，因此二者的精神實質(zhì)是一樣的，“從法治國要求的體系性處理方式出發(fā)，并不能得出刑法和刑事政策存在對立關(guān)系的觀點”[5]137。

三、刑事政策與罪刑法定原則的關(guān)系

刑事政策和罪刑法定原則如同一根樹的兩個枝干，從產(chǎn)生的初期就存在著天然的聯(lián)系。兩者不僅有共同的目的，在限度原理和價值目標(biāo)上都是極為相似的。

(一)刑事政策與罪刑法定原則的共同點

共同的目的：預(yù)防和矯正。刑事政策的首創(chuàng)者費爾巴哈，其理論就是以心理強(qiáng)制說為標(biāo)志，主張以法律威嚇為內(nèi)容的一般預(yù)防。費爾巴哈作為刑法理論的大師，其刑法理論也是以一般預(yù)防為目的，由此可見兩者在創(chuàng)立之初目的就是共同的。其次從我國的刑法立法和刑事司法中來看，刑事政策注重社會秩序的維護(hù)，同時罪刑法定原則也是充分考慮了價值內(nèi)容的判斷。因為在我國犯罪概念和犯罪構(gòu)成體系中都是以社會危害性為判斷標(biāo)準(zhǔn)的。

共同的限度原理：刑法的謙抑性。以我國刑事政策為例，如寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策、死刑政策、“兩少一寬”民族刑事政策、“堅持少殺慎殺”、“對未成年犯教育感化”，都是在貫徹刑法的謙抑性。罪刑法定在中世紀(jì)產(chǎn)生之初就是為了限制國王的權(quán)力，防止刑罰的濫用。時至今日，罪刑法定原則依然在行使著自己限制權(quán)力，保障人權(quán)的作用，閃耀著理性的光芒。

共同的價值目標(biāo)：打擊犯罪，保障人權(quán)?！白镄谭ǘㄔ瓌t是現(xiàn)代刑法的根本原則，其思想基礎(chǔ)是民主主義與尊重人權(quán)主義”[6]，在現(xiàn)實的制定過程中，刑事政策雖然是政治的需要，但國家的每一個刑事政策其出發(fā)點都是與罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面同一的，都是為了穩(wěn)定社會秩序，更好的去實現(xiàn)人權(quán)。

(二)刑事政策與罪刑法定原則的天然聯(lián)系

“我們必須在符合社會公正與合理的原則之下實現(xiàn)對功利性的追求，這決定了罪刑法定原則在現(xiàn)代刑事政策中毫無疑問應(yīng)當(dāng)成為規(guī)范和制約刑事政策實踐的不可動搖的基石?！盵7]罪刑法定原則與刑事政策有著天然的聯(lián)系，共同為懲罰犯罪，保障人權(quán)，發(fā)揮著重要作用。

罪刑法定原則為刑事政策劃定了固定的界限，一切越線行為都是違背立法原意，都是應(yīng)被廢棄的?！靶谭ㄊ切淌抡卟豢捎庠降姆h?！弊镄谭ǘㄔ瓌t作為刑法的首要原則，這是一條鐵律，任何刑事政策的制定和實施都不能打破它。貫徹刑事政策必須在刑法的罪刑法定框架內(nèi)進(jìn)行，既不能法外施恩，也不能法外施威。因為一旦刑事政策離開罪刑法定原則，就不能保證它的公正性。徇私枉法、機(jī)械操作等事件就會接踵而至。最高檢《關(guān)于在檢查工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策》中規(guī)定，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，必須堅持罪刑法定、罪刑相適應(yīng)、法律面前人人平等原則，實現(xiàn)政策指導(dǎo)與嚴(yán)格執(zhí)法的有機(jī)統(tǒng)一，寬要有節(jié)，嚴(yán)要有度，寬和嚴(yán)都必須嚴(yán)格依照法律，在法律范圍內(nèi)進(jìn)行，做到寬嚴(yán)合法，于法有據(jù)。

“罪刑法定原則的要求并不能否定掉法條本身的價值選擇，而這樣的價值選擇可能在立法時就受到了刑事政策的影響。而對于已經(jīng)確定存在的法條而言，對法條原意的發(fā)現(xiàn)也常常需要借助于刑事政策價值判斷的融入。”[5]138“罪刑法定原則要求遵照法律，但法條的解釋是存在困難的。只要刑法內(nèi)容由文字表述，以普通用語為基礎(chǔ)，就有解釋的必要?！盵8]許多法律條文制定之初和刑事政策是會產(chǎn)生交集的，因為兩者的目的都是起到社會預(yù)防的目的。因此如果需要從深層次去分析法條的立法原意，刑事政策的研究是一條很好的路徑。而且從人類語言的習(xí)慣上說，任何文字都難以逃脫解釋的必要，因為受眾不同，理解的能力也是不一的，如果想讓文字更加清楚明白，必須進(jìn)行后天的解釋加工。

從形式合理性和實質(zhì)合理性統(tǒng)一的角度，罪刑法定原則“不僅滿足于對國家刑罰權(quán)的行使和定罪量刑最低限度的形式合理性這樣一個訴求方面，并且進(jìn)一步派生出國家行使刑罰權(quán)、司法機(jī)關(guān)追究被告人的刑事還要滿足實質(zhì)和理性的要求”[2]如何理解和實現(xiàn)實質(zhì)合理性的要求，刑事政策提供了解的途徑。刑法法律條文的剛性和滯后性決定了法律條文不可能完全適應(yīng)社會生活。對未成年人的審判程序區(qū)分于成年犯的審判程序，因為刑法不是以懲罰為目的而是以預(yù)防為目的。這時刑事政策的作用凸顯了出來，充分運用刑事政策對罪刑法定原則的補(bǔ)充、完善和引導(dǎo)作用，彌補(bǔ)法律原則固有的缺陷。

(三)刑事政策與罪刑法定原則關(guān)系的完善

“最好的社會政策就是最好的刑事政策”，足見刑事政策對穩(wěn)定社會的重要作用。刑事政策與罪刑法定原則是什么關(guān)系，儲槐植教授提出了刑事一體化的概念，此后儲槐植教授又對刑事一體化和刑事政策的關(guān)系進(jìn)行了深入的分析，“作為觀念的刑事一體化與刑事政策的關(guān)系極為密切，一方面它要求良性刑事政策為之相配，同時在內(nèi)涵上又與刑事政策兼容并蓄，因為刑事政策的基本載體是刑法結(jié)構(gòu)和刑法機(jī)制?！盵9]這是刑法理論界對刑事政策與刑法關(guān)系的闡述，罪刑法定原則作為刑法的首要原則，自然適用二者關(guān)系的理論。刑事政策對罪刑法定原則的影響主要表現(xiàn)在兩個方面，如果相關(guān)的刑事政策已經(jīng)很完善和成熟了，那就可以直接依據(jù)相關(guān)的刑事政策去制定和完善相關(guān)的法律法規(guī)，實現(xiàn)刑事政策的法定化。但是如果相關(guān)的刑事政策還很模糊籠統(tǒng)，其價值取向還處于模棱兩可的狀態(tài)，則不適宜立刻進(jìn)行法律的轉(zhuǎn)化，應(yīng)注重在司法實踐中去踐行相關(guān)的政策價值。因為刑法的立法應(yīng)保持一定的穩(wěn)定性，頻繁的對立法進(jìn)行修改和廢止，會嚴(yán)重影響到刑在實踐當(dāng)中主要還是從定罪和量刑兩個角度去把握。

從定罪方面來說，以未成年人犯罪為例，“已滿十四周歲不滿十六周的人使用輕微暴力或者威脅，強(qiáng)行索要其他未成年人隨身攜帶的生活，學(xué)習(xí)用品或者錢財數(shù)量不大，且未造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到校學(xué)習(xí)、生活等危害后果的，不認(rèn)為是犯罪”，在制定刑事政策過程中，應(yīng)當(dāng)對未成年人貫徹“教育為主，懲罰為輔”的指導(dǎo)思想。一旦定罪就會對未成年產(chǎn)生巨大的負(fù)面影響，過多的定罪不利于未成年人的教育悔改。

從量刑方面來說，對犯罪人一定要進(jìn)行全面考察，全面把握犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及危害程度，對那些有悔改可能的罪犯，給予寬大處理，促使罪犯悔過自新，促使其更好的回歸社會，實現(xiàn)刑法的目的。以許霆案為例，在罪刑法定原則的規(guī)制下，需要按照盜竊罪進(jìn)行定罪，而且應(yīng)適應(yīng)數(shù)額特別巨大條款進(jìn)行量刑。但是本案的發(fā)生是由于ATM機(jī)故障肇始的，從社會的影響、刑罰的預(yù)防目的、許霆個人的人身危害性等多角度考慮，是不適宜按照無期徒刑進(jìn)行判處的?！俺修k與寬大相結(jié)合”歷來是我們一貫堅持的刑事政策，法院秉承著這一刑事政策理念，呈報最高法院予以酌定減輕處罰，實現(xiàn)了刑事政策與罪刑法定的完美結(jié)合。

刑事政策雖然要求達(dá)到一定的成熟性才能進(jìn)入刑法，但是不意味著刑事政策要達(dá)到完全規(guī)范化的程度。刑事政策有著靈活性的天然優(yōu)勢，絕對規(guī)范化的刑事政策意味著與刑法無異。而且德國刑法學(xué)者認(rèn)為法律不可能太過明確，甚至提出刑事法律的明確性早就消失了。*[德]洛塔爾·庫倫著：《罪刑法定原則與德國司法實踐》，黃笑巖譯，2011年9月16—18日中德刑法解釋語境下的罪刑法定原則發(fā)言稿，第6頁；[德]克勞斯·羅克辛著：《德國刑法的法律明確性原則》，黃笑巖譯，2011年9月16—18日中德刑法解釋語境下的罪刑法定原則發(fā)言稿，第4頁?，F(xiàn)代刑法早已從絕對的罪刑法定原則過渡到相對的罪刑法定原則，明確性過強(qiáng)會導(dǎo)致刑法的僵硬性，難以適應(yīng)社會的變遷，相對的罪刑法定原則可以為刑事政策的靈活適用留出一定的空間。

刑事政策在指導(dǎo)刑法立法和司法時并不是不加限制的。相反，適用刑事政策時必然受到一定的制約。如果適用刑事政策不加限制，規(guī)范刑法將會被刑事政策任意改變和廢止。罪刑法定原則將會被架空，刑事政策因為受政治的影響，過度的適用刑事政策將會有被強(qiáng)權(quán)利用之虞。而且，我國現(xiàn)在正處于社會的轉(zhuǎn)型期，各種社會矛盾交織產(chǎn)生。國家刑事政策的重心還是落在犯罪化，非犯罪化的比例較少，此時如果不有選擇的適用刑事政策，會導(dǎo)致人權(quán)的踐踏和社會的不安。成文刑法固然有一定的僵化性，但卻也保證了刑法的可預(yù)測性和穩(wěn)定性。因此從長遠(yuǎn)的角度考慮，保持相對的罪刑法定原則依然是目前最合適的選擇。

四、結(jié)語

刑事政策是由國家制定的，帶有政治性。但政治和法律本來就是相輔相成的，刑事政策也要符合罪刑法定原則，在法律的規(guī)制下去制定和運行?！袄钏固伉櫆稀狈从车男淌抡吆妥镄谭ǘㄔ瓌t之間的緊張關(guān)系，雖然仍會出現(xiàn)在一些地方。但這不能否定我們可以去架構(gòu)二者，使之更好的為我們服務(wù)。

法律條文是由國家立法機(jī)關(guān)制定的，對于它的權(quán)威性，任何執(zhí)法活動都必須要在罪刑法定原則的限度內(nèi)進(jìn)行。刑事政策應(yīng)充分發(fā)揮其罪刑法定的輔助作用，明確量刑幅度和刑罰執(zhí)行的方式方法。現(xiàn)階段我國將繼續(xù)堅持寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，在我國刑法明文規(guī)定的基礎(chǔ)上，對情節(jié)輕微的案件把握好訴與不訴的限度，對證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)、未成年人的保護(hù)起到更好的指引作用。通過刑事政策的指引，刑法條文本身的正義性將會得到豐滿，有助于實現(xiàn)形式合理性和實質(zhì)合理性的統(tǒng)一。

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[責(zé)任編輯：朱子]

Relationship Between the Principle of Legality and Criminal Policy——Liszt Gap to Claus Roxin Perforation

ZHANGYao-wen

(CriminalLawSchool,ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing100088,China)

Abstract:Criminal policy plays a vital role in judicial work in the advance of legalization. But in practice, after the criminal policy with the criminal law, the criminal policy conflicts with the principle of legality. On the one hand, the criminal policy is beyond the boundaries of the criminal law; on the other hand, in the concrete application of criminal policy, the grasp limit has the mistakes. As a basic principle, the principle of legality has a natural connection to criminal policy, and in the process of legislation and judicature, they should keep the relationship of improving each other and complementing each other, to promote the legislation process.

Key words:criminal policy; the principle of legality; mutually connected

收稿日期：2016-04-20

作者簡介：張耀文(1992-)，男，山東省青島市人，刑法學(xué)碩士研究生，中國刑法學(xué)方向。

中圖分類號：D90

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1672-9706(2016)02-0071-05