文/馮顥寧

商品化權“新型知識產(chǎn)權說”之證偽——基于權益區(qū)分理論的解構

文/馮顥寧

商品化權概念存在已久，但因為商品化形式的層出不窮而彌新。商品化權在行為客體等方面與知識產(chǎn)權各單行法存在相似甚至重合，所以對其存在知識產(chǎn)權法的保護模式。在如何保護商品化權的語境下，根據(jù)侵權法上的權益區(qū)分理論，應當將其解構為權利和利益，權利交由各單行法保護，利益則由反不正當競爭法保護，但可能需要對反法中的經(jīng)營者身份和競爭關系作更廣泛的解釋。商品化權不是一項權利，而是一個權利（利益）集群，所以更稱不上是新型知識產(chǎn)權。

商品化權；知識產(chǎn)權；權益區(qū)分理論

一、引言

2015年8月20日，北京高院對“功夫熊貓”商標爭議案作出二審判決，認定上訴人夢工廠公司對“功夫熊貓KUNG FU PANDA”影片名稱構成“商品化權”，他人對“功夫熊貓KUNG FU PANDA”商標的注冊行為損害了2001年《商標法》第31條中的在先權利，裁定撤銷一審判決和商評委復審裁定書。1參見北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第1969號二審行政判決書。無獨有偶，僅四個月過后，北京高院又作了一起相似的判決，不過被第三人注冊的商標換成了知名樂隊Beatles的樂隊名。法官稱在我國法上雖然沒有明確規(guī)定“商品化權”，但被上訴人蘋果公司所主張的“The BEATLES”樂隊名稱可以作為“商品化權益”的載體，并依據(jù)2001年《商標法》第31條駁回了商評委的上訴。2參見北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第752號二審行政判決書。

短短數(shù)月之內，在同一個法院連續(xù)發(fā)生兩起涉及“商品化”相關的商標注冊糾紛案件，其間法院對影片名稱和樂隊名稱分別采用了不同的指稱（“商品化權”與“商品化權益”），但均判決名稱的所有方勝訴。凡此種種，不禁引人思考，既然現(xiàn)行法中無“商品化權”，那么其法律性質是什么？商品化權是“KUNG FU PANDA”案中的“權”，還是“The BEATLES”案中所謂的“權益”呢？上述問題的解答涉及對商品化現(xiàn)象的歷史梳理，以及對權益相關語詞的理論界定。

二、商品化權的權利緣起與概念流變

霍姆斯常言：“歷史研究之一頁抵得上邏輯分析之一卷?！?See New York Trust Co.v.Eisner, 256 U.S.345 (1921).尤其是對新興的知識產(chǎn)權法，歷史解釋的方式更具意義。對商品化權的歷史進行詳述，有助于建立基本認識，以便下文分析。

（一）權利緣起

從淵源看，商品化權肇始于20世紀初的美國判例法，生發(fā)于人格權中的隱私權(The right to privacy)。彼時保護個人隱私的觀念正逐漸覺醒，法律開始承認每個人都享有“獨處的權利”。“但隨著時代發(fā)展，法院發(fā)現(xiàn)當原告是知名人士時，或者說他人未經(jīng)許可而商業(yè)性使用了知名人士的姓名和肖像時，就很難套用‘獨處的權利’，或者很難認定原告遭受了某種程度的精神痛苦。”4公開權，又可稱為形象權，對公開權歷史的詳細論述可參見李明德：《美國形象權法研究》，載《環(huán)球法律評論》2003年第4期，第474-491頁。因此在1953年的Haelan案中，法官以“公開權”(right of publicity)之名確立了一項新的財產(chǎn)權利。與隱私權保證“獨處的權利”相反，該權利的目的在于保護、控制身份中的商業(yè)性價值。在先行判例確認后，很多州逐漸通過立法創(chuàng)設“公開權”。

與此同時，隨著商品社會的發(fā)展，在上述客體外也產(chǎn)生了類似的權利主張。不少商家發(fā)現(xiàn)，很多角色形象、標記等同樣存在可觀的、可利用的商業(yè)價值。比如球迷愿意購買印有自己所支持球隊隊徽或球員形象的衣帽來表明立場，形象可愛的卡通玩偶也能讓人愛不釋手。角色形象等要素中的經(jīng)濟利益促使相關主體紛紛要求對其主張專有權利，以充分挖掘其中的商業(yè)價值，從而阻止?jié)撛诟偁帉κ值碾S意使用。比如，波士頓體育協(xié)會早在1897年就開始舉辦波士頓馬拉松賽，但直到20世紀80年代才對“BOSTON MARATHON”這一標志提出商標的排他權主張。5See Boston Athletic Ass'n v.Sullivan, 867 F.2d 22, 24 (1st Cir.1989).存在時間差的根本原因正是該權利主張的社會基礎是特定時代背景下，商品經(jīng)濟的發(fā)展和商業(yè)意識的覺醒。上述歷史的演進過程也導致美國法中所謂的商品化權(merchandising right)，其實分別指的是公開權(right of publicity)和角色權(right of characters)兩分的二元結構。6需指出的是，自然人形象的商品化，即美國法中公開權部分因關乎人格權，與知識產(chǎn)權的聯(lián)系甚微，故此不在本文討論范圍之列，下文如無特別說明，商品化權均指狹義的角色權。

在20世紀70年代，merchandising right的理論被日本學者所引進，但在公開權保護范圍上，日本比照美國進行了限縮，僅限于公眾人物人格特征的商業(yè)利益。同時日本引發(fā)商品化權是人格權還是財產(chǎn)權的爭議，以及應該統(tǒng)一調整商品化權（一元論）或采美國公開權、角色權制度（二元論）的討論。7[日]萩原有里：《日本法律對商業(yè)形象權的保護》，載《知識產(chǎn)權》2003年第5期，第62頁。從前文可見，這也是商品化概念的歷史緣起導致的問題。爾后商品化權的稱呼方西漸我國，始成為現(xiàn)今學者著述與法院裁判中的商品化權。

（二）概念演變

從發(fā)展進程看，商品化權是典型的英美法系與大陸法系間的法律移植與融合。在進入我國后，因為法律概念發(fā)生本土化，以及可能存在部分誤譯的原因8如有學者就指出，商品化權之稱乃誤譯所致。參見劉銀良：《角色促銷：商品化權的另一種詮釋》，載《法學》2006年第8期，第23頁。，學者著述中的相關概念也發(fā)生了演變。如梅慎實先生認為：“所謂商品化權，是指將著作中的角色，使用作為商品標志的權利。此種作法，在于利用該角色的知名度，亦即利用消費者(即著作的讀者、觀眾)對于該角色之喜好，以刺激消費者的購買欲。”9梅慎實：《角色的權利歸屬及其商品化權之保護——兼論濟公活佛角色的權利歸屬之爭》，載《法學》1989年第5期，第32頁。吳漢東教授則認為，“知名形象在商品化過程中，由此產(chǎn)生的一種特殊的私權形態(tài)，是具有財產(chǎn)價值的（商品化）形象權?！?0參見吳漢東：《無形財產(chǎn)權基本問題研究（第2版）》，中國人民大學出版社2013年版，第427頁。還有學者稱，作品中的角色形象以至名稱用于商品上或服務上,往往會強烈地喚起消費者的消費欲望,取得商業(yè)上的成功，“這種謀求作品中角色(名稱)的商品實用化的權利被稱為商品化權?！?1朱檳：《關于角色商品化權問題》，載《中外法學》1998年第1期，第127頁。再依據(jù)世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）在考察了世界多國的保護情況后所作的《角色商品化》（character merchandising）報告，“角色商品化”為：“虛擬角色的創(chuàng)造者或自然人或若干經(jīng)授權的第三人基于角色對顧客的吸引力，為創(chuàng)造潛在顧客購買產(chǎn)品或消費服務的欲望，而在各種商品或服務上對角色的基本性格特征（如名字，圖像或外形）進行的改編或二次利用。”12See Character Merchandising, Report prepared by the International Bureau, WO/INF/108, December 1994, Page 6.（著重號為筆者所加）定義雖然說法各異，外延也有寬窄之分，但不難歸納出，商品化行為的共性，就體現(xiàn)在“顧客吸引力”之上，商品化的核心動因就在于既有吸引力的轉嫁。

回溯商品化權的權利起源與概念嬗變，知識產(chǎn)權確與其存在不可忽視的聯(lián)系，不少學者據(jù)此直截了當?shù)卣J為:“商品化權是從著作權及肖像權等民事權利中分化出來的無形財產(chǎn)權，應歸屬于知識財產(chǎn)權的范圍”13孫美蘭、孔丁英：《“奧特曼”糾紛案引發(fā)的思考——論對商品化權的保護》，載《法學》1999年第7期，第63頁。；“應將商品化權這一新型權利類型放入知識產(chǎn)權體系，獨立于專利權、商標權、著作權等，與之并列而為新型知識產(chǎn)權?！?4楊素娟、杜穎：《商品化權議》，載《河北法學》1998年第1期，第77頁。但前文的歷史解釋似乎并不足以證明商品化權能夠登堂入室，成為一種新型知識產(chǎn)權。反而值得反思的是另一個前置問題，為何商品化權會與知識產(chǎn)權關系密切，以至于學界出現(xiàn)為其設“權”的聲音呢？

三、知識產(chǎn)權法保護商品化權的原因

鑒于知識產(chǎn)權單行法間在對各自權利的保護形式和保護條件上存在較大差別，為厘清商品化權存在知識產(chǎn)權保護模式的原因，實有對各單行法進行分別考察之必要，以正確理解商品化權的實質內容。

（一）著作權保護模式

著作權法能保護商品化權的原因可從其定義中尋得一二。部分角色的形象要素（如性格特征、外形）雖為商品化的客體，同時又符合著作權法對作品的要求，如電影（如007系列）刻畫的人物性格、漫畫（如丁丁歷險記）描繪的角色形象等，易言之，部分形象中具有可版權的獨創(chuàng)性表達,從而具有對其區(qū)分保護的可能性。如在“米高梅訴本田案”中，被告本田制作了一部宣傳其新款跑車的廣告片，片中男主角駕車飛馳，身旁坐著貌美女郎，一架直升機在車后緊追不舍。正當一名殺手從空中跳到車頂時，男主角啟動了車頂分離按鈕，瞬間轉危為安，駕車揚長而去。作為十六部007電影的版權人，原告訴稱被告的宣傳片侵犯其享有的007人物形象的版權，最終該訴請得到了法院的支持，認為007人物形象已經(jīng)足以構成著作權法上的作品。15See Metro-Goldwyn-Mayer, Inc.v.Am.Honda Motor Co., 900 F.Supp.1287 (C.D.Cal.1995).如果商品化的對象是可版權的獨創(chuàng)性表達，著作權法即可提供相應保護。

除了商品化權的客體可能構成作品外，商品化的最終目的也在于形象創(chuàng)造者或經(jīng)授權第三人將形象的吸引力轉化為產(chǎn)品或服務的銷量以實現(xiàn)營利。在對客體的改編或二次利用過程中，無可避免地會發(fā)生印刷、銷售、表演等使用行為，而這些行為很可能觸犯復制權、發(fā)行權等。簡言之，當商品化的對象能成為作品，且相應行為落入著作權的控制范圍時，著作權法保護模式即可發(fā)揮效用。

（二）商標法保護模式

其次，部分商品化權可尋得商標法救濟的原因在于，形象若能作為商標，是依靠其自身固有的顯著性或經(jīng)過使用而獲得的“第二含義”來實現(xiàn)識別商品來源的功能。而相關形象發(fā)生商品化的核心動因，就在于特定形象對消費者存在既有吸引力，從而能夠實現(xiàn)商品促銷，或者促銷能夠反作用于形象的推廣、吸引力的累積，行為人才將形象要素轉嫁于商品上。

消費者可能基于如下原因產(chǎn)生購買意圖：對形象本身的喜愛或對形象中所蘊含信譽的信賴，而后者通常與商標暗合。如“功夫熊貓案”所指出的情形：“當電影名稱或電影人物形象及其名稱因具有一定知名度而不再單純局限于電影作品本身，與特定商品或服務的商業(yè)主體或商業(yè)行為相結合，電影相關公眾將其對于電影作品的認知與情感投射于電影名稱或電影人物名稱之上，并對與其結合的商品或服務產(chǎn)生移情作用，將使權利人據(jù)此獲得電影發(fā)行以外的商業(yè)價值與交易機會。”16同注釋1。而具有吸引力、能夠促使產(chǎn)生購買意圖的形象作為知名度的載體，其顯著性多符合注冊商標的要求。同樣是利用“007”代號或形象的行為，著作權法通過禁止他人拍攝形象神似007的宣傳片以保護權利人，但當他人將“邦德007BOND”注冊為商標時，權利人就只能通過商標法尋求保護?？梢姡瑢τ趯⑺私巧Q、電影名稱等內容進行商標注冊的行為，商標法可以為其提供相應保護。

（三）專利法保護模式

再次，外觀設計權也能對商品化權提供一定程度的保護。所謂外觀設計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。而商品化的形象為實現(xiàn)激發(fā)消費者產(chǎn)生購買欲望的目的，大多也具有一定程度的美感，體現(xiàn)在色彩、形狀等視覺要素上，并能大規(guī)模應用于工業(yè)化生產(chǎn)，因此二者存在交叉乃是情理之中。從制度功能的角度而言，外觀設計制度應當是最貼近于商品化權的一種保護模式了。外觀設計的旨趣在于保護外觀與特定商品的結合，通過銷售附有外觀設計的商品以實現(xiàn)收益。而保有吸引力，轉嫁吸引力，正是產(chǎn)生商品化權權利主張的根本原因。所以在形象與特定商品的結合被授予外觀設計權后，他人未經(jīng)許可生產(chǎn)、銷售、許諾銷售、進口附有該外觀設計的產(chǎn)品，都能夠通過專利法予以規(guī)制。

（四）反不正當競爭法保護模式

最后，對商品化行為的保護之所以能援引反不正當競爭法，主要有兩個原因：其一是商標法、著作權法等的特殊限制使得對部分形象的一些利用方式并不能被納入著作權法、商標法和專利法的保護圈中；其二是反不正當競爭法與知識產(chǎn)權法之間特殊的附加保護關系。此時權利人提起反不正當競爭之訴來維護自己的合法權益就成了必然之選。而“反不正當競爭法最初源于民法中的侵權法”17韋之：《論不正當競爭法與知識產(chǎn)權法的關系》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》1999年第6期，第25頁。，因此搭便車作為侵權法中故意違反善良風俗（德國民法典第826條）的典型情形，也成為反不正當競爭法需要規(guī)制的典型行為。反觀商品化，其驅動因素即是“自行搭便車”，其實質在于“將在文學、美術、電影、電視等領域中已獲得較高聲譽和較大影響的角色形象、作品名稱、片段以及廣為人知的標志進行商業(yè)性使用，使其信譽‘移情’于商業(yè)領域，進而吸引廣大消費者，達到擴大市場、創(chuàng)造商業(yè)效益的目的?！?8劉春霖：《商品化權論》，載《西北大學學報》1999年第4期，第56頁。商品化和不正當競爭行為同樣是不限行為方式和客體，又同處于商業(yè)領域，所以合法與否的區(qū)別唯在于“搭便車者”（free rider）是否正當，正當者如權利人或經(jīng)其授權的第三人，否則將受到反不正當競爭法的負面評價。

四、基于權益區(qū)分理論的解構與證偽

西諺有云：法是權威的，但并不是永恒的。隨著社會關系的變化，在對一項新的利益主張權利時，倘若該主張背后的利益衡量足以引起現(xiàn)有社會關系的變化，那么此主張可能有納入法律范疇之必要。而考慮到如何通過法律手段去調整該種利益主張時，一般有兩種方式來實現(xiàn)，一種是通過法解釋學，在原有的法律體系內部對新的利益關系自行消化解決，以實現(xiàn)概念和規(guī)范體系上的自洽；另一種是經(jīng)過解釋與論證后，證實舊體系的不足與新需求的正當，從而在現(xiàn)有權利體系之外另行創(chuàng)立一種新的民事權利。既然商品化權能夠通過知識產(chǎn)權法來實現(xiàn)保護，那么在商品化權成為“新型知識產(chǎn)權”的道路上，還有一個關鍵問題需要解決：商品化權的本質能否使其獨立成為一項新設權利。

（一）現(xiàn)有體系解構商品化權的可能性

商品化權緣起于英美法系，而英美法系的特點使得法官得以根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展和社會形勢進行大量的法律續(xù)造，可即便如此，美國也從未在聯(lián)邦層面上明確規(guī)定商品化權。但我國是傳統(tǒng)的大陸法系國家，而大陸法系的體系化是得到公認的，因為該法系的體系化工具是概念與邏輯，并且外化為結構嚴謹?shù)姆ǖ湫问健?9李?。骸墩撝R產(chǎn)權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第17頁。而從我國知識產(chǎn)權主要單行法來看，《著作權法》、《商標法》、《植物新品種保護條例》等分別保護作品、商標、植物新品種等客體，并通過對不同行為的控制以實現(xiàn)對客體的保護，如《著作權法》的12項著作財產(chǎn)權具體控制12種作品使用行為等。不難發(fā)現(xiàn)，各項立法均是以客體為基礎區(qū)分調整的社會關系，對相關權利內容和行為模式進行類型化抽象，并通過對具體行為模式的控制以明晰權利邊界和公開權利范圍，可見客體是體系化發(fā)揮總結功能的重要依據(jù)，行為則是實現(xiàn)保護客體和公開權利的基本基點。

且以商品化權自身的屬性來看。對客體而言，雖然WIPO報告中認為商品化權包括虛擬人物形象、非人物及真人形象20同注釋12，Page 4。，但從引述的案例及學者論述可見，商品化權的客體至少仍存在廣義與狹義兩說，區(qū)別不僅在于是否包含真人形象的商品化利用，還在于其他“可商品化的標記、符號、作品片斷”等。21參見吳漢東：《無形財產(chǎn)權基本問題研究》，中國人民大學出版社2013年版，第427頁。觀點雖多，實則并沒有出現(xiàn)超越傳統(tǒng)人格權法和知識產(chǎn)權法客體的特殊客體，保護之難度唯在于如何將相應客體分門別類歸入應有的知識產(chǎn)權單行法中。從行為來看，WIPO報告所采“改編（adaptation）或二次利用（secondary exploitation）”的指稱幾乎涵蓋經(jīng)濟社會中商品交易的所有方式，如印刷設計、制作玩偶、注冊商標、廣告投放等不一而足，多數(shù)行為受著作權法和工業(yè)產(chǎn)權法規(guī)制，且更兼有反不正當競爭法在競爭領域進行兜底限制。因此商品化行為形式也未有脫離知識產(chǎn)權法規(guī)制范圍的情形。雖則概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具22[美]博登海默：《法理學法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第504頁。，但目前看來，商品化行為乃是一個不確定集合。若非要擬出足以統(tǒng)括所有商品化利用方式的統(tǒng)一概念，一如前述，結合對定義的總結，利用體系化提取公因式的抽象思維，那么商品化可能就是知識產(chǎn)權領域中一類轉嫁顧客吸引力的行為。23在概念演變中曾提及，梅慎實稱之為“消費者的購買欲”，朱檳稱之為“消費欲望”，WIPO報告稱之為“顧客吸引力”，然而各用語意義相同，本文采WIPO報告所用表述以簡代之。

既然商品化權的客體仍在著作權法、商標法等法律規(guī)范指向之列，行為也未超出知識產(chǎn)權的可能范圍。對此，有理由作如下猜想：商品化權是法官或法學家們在知識產(chǎn)權主要部門法的客體中，以轉嫁顧客吸引力的行為方式為標準，擇選出的一系列利益形式，方可實現(xiàn)其現(xiàn)有樣態(tài)。行文至此，如果能在知識產(chǎn)權法體系中加以解構，商品化權更像是將權利打包（package of rights）后呈現(xiàn)的權利束。已有學者持類似觀點：商品化權是一個權利集群，應將其打散、分割、化解到民法、知識產(chǎn)權法、反不正當競爭法等權利保護框架中去尋求相應的救濟。24參見何煉紅、鄧文武：《商品化權之反思與重解》，載《知識產(chǎn)權》2014年第8期，第31頁。該結論需要進一步的學理論據(jù)以為支撐。

（二）權益區(qū)分理論的內涵與可適用性

權利一詞在不同的語境之下，必然具有不同的內容與外延。對于商品化權是否是“權利”，在侵權的意義上講，需要以權利構成的必要條件為視角。在侵權法理論中，鑒于一般財產(chǎn)損害范圍廣泛，難以預估，為避免責任泛濫，特嚴格其構成要件，期能兼顧個人的行為自由。25王澤鑒：《侵權行為法（1）基本理論?一般侵權行為》，中國政法大學出版社2003年版，第89頁。因此商品化權是否能成為新型知識產(chǎn)權，須得經(jīng)受權益區(qū)分理論的檢視。26對侵權法的權益區(qū)分主張，可參見葛云松：《<侵權責任法>保護的民事權益》，載《中國法學》2010年第3期，第37-51頁。王成：《侵權之“權”的認定與民事主體利益的規(guī)范途徑——兼論<侵權責任法>的一般條款》，載《清華法學》2011年第2期，第48-70頁。

權益區(qū)分理論在于厘清權利與利益的界限，一項利益若能夠成為侵權中受法律保護的權利，在于三項要件的滿足：1.歸屬效能，即一項主觀權利的歸屬內容必須客體確定而且界限清晰，專屬于權利人，歸其享有；2.排除效能，即得以排除任何主體的不法干涉，以此要件排除債權；3.社會典型公開性，即法益典型、規(guī)律、公開。27參見于飛：《權利與利益區(qū)分保護的侵權法體系之研究》，法律出版社2012年版，第55-64頁。滿足三個要件即可稱之為侵權意義上的“權利”，反之則為“利益”。也就是說，“權利所指向的對象，也即權利人對之有權的客體，必須是十分確定的?！?8[德]卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄譯，法律出版社2013年版，第280頁。對權利之侵害，因加害人在過失情況下就可預見權利侵害后果，得適用過錯責任原則，但對利益之侵害，需尋找一項特定的“保護他人之法律”或分析案情中有無“故意以悖于善良風俗之方法加損害于他人”。

“所以宣布為權利的利益不能僅是純粹的個人利益，而應被視為能夠普遍享有的、獲得廣泛關注的，即可能相互沖突并可競爭的利益，或可以平等地適用于同一群體或社會成員的利益。”29張文顯：《法哲學范疇研究（修訂版）》，中國政法大學出版社2001年版，第307頁。就有無成為普遍享有、廣泛關注的“權利”的資格而言，商品化權難以符合權利的實質要求，以客體確定界限清晰、得以排除妨害、具有社會典型公開性的所有權為例，與之進行對比，商品化權天然無法滿足全部特點。權利邊界不清晰則會降低他人對權利的可預期性，對商品化權而言，使用者對概念的使用不統(tǒng)一，詞意的定義和內容的框定也不確切，甚至如前文述及，連客體和性質也眾說紛紜。由此可見，學術界無法統(tǒng)一認識的原因，商品化權的邊界不清至少是原因之一，從而使得法益無法規(guī)律、公開。從這個角度看，“商品化權”與學理上存在爭議的“競爭權”的提法頗有相似之處，但“競爭權”實則屬于《侵權責任法》第2條第2款中的“等人身、財產(chǎn)權益”中的公平競爭利益，應無再議之必要。至此可見，商品化權實為“商品化權利”加上“商品化利益”的集合。據(jù)此也可解答前文存留的一問，即應該是“商品化權”還是“商品化權益”？答案不言自明。尚需明辨的是，學理上的商品化權，或者商品化權益，是否被稱為權利并不影響其權利、利益混雜的內在特征，更不會對相應的保護方式造成改變。

五、解構商品化權不會影響保護水平

根據(jù)保護對象是權利還是利益，知識產(chǎn)權法相應在立法模式上存在兩種法律，一種是權利賦予法，另一種是行為規(guī)制法。前者是指賦予知識產(chǎn)權創(chuàng)造者具有特定內容的財產(chǎn)權利的法律，如《專利法》；后者是指雖然規(guī)制侵害行為，但并不創(chuàng)設具有排他性的知識產(chǎn)權的法律，如《反不正當競爭法》。30參見李揚：《知識產(chǎn)權法基本原理》，中國社會科學出版社2010年版，第21頁。不同于權利賦予法，反不正當競爭法濫觴于德國民法典第826條中關于侵權法的一般規(guī)定，規(guī)制的正是“故意以悖于善良風俗之方法加損害于他人”行為。鑒于反法所保護利益內容不確定、邊界不清晰，何時以及如何被侵犯都需要在個案中事后判斷正當性，所以立法者不可能事先統(tǒng)一做出規(guī)定，而需要進行利益衡量。對商品化權解構后的保護水平，需從這兩次層次加以區(qū)分。

（一）著作權、商標權和專利權間的互補

在主張新設商品化權的文獻中，主要的依據(jù)就是無論著作權法、商標法、專利法亦或反不正當競爭法，面對繁復的商品化行為，都存在一定程度上的不周延，任一單行法規(guī)范都無法全面涵攝商品化權。但通過權利賦予法之間，即著作權法、商標法和專利法的互補，可大為擴張知識產(chǎn)權的保護范圍，個案中反映的保護不能，更多的體現(xiàn)的是訴訟策略的失敗。

對于商標法保護模式而言，典型情形就是將他人的商標進行立體商品化使用。問題尤其體現(xiàn)在商標侵權和商標維持中對商標使用的要求，如前文提及的制售假冒玩具，以海寶為例，權利人雖然將海寶注冊為商標，但行為人制造銷售海寶玩具的行為不構成商標法上的“商標使用”，因此商標法的保護無法起到效果。日本亞太工業(yè)產(chǎn)權中心公布的《形象和商品化權》報告中認為：如果品牌標志持有人不生產(chǎn)產(chǎn)品，則品牌標志就無法起到“指明來源”的作用，而僅能夠提升對顧客的吸引力。31See Characters and Merchandising Rights, Japan Patent Office, Asia-Pacific Industrial Property Center, Page 5.但是，此行為顯然構成典型的復制與發(fā)行，權利人完全能夠通過對復制、發(fā)行行為的禁止保護自己的權利。32對制售假冒玩具行為的定性，可參見王遷：《知識產(chǎn)權法教程（第4版）》，中國人民大學出版社2014年版，第404頁。對特定情形中的商標法保護不足以論證商品化權超出知識產(chǎn)權范疇的邏輯，似乎有目的預設之嫌。

必須承認，著作權法有時也有力所不能及之處，典型情形就在于部分商品化客體難以構成作品。如思想/表達兩分法可能造成保護的不足，這是著作權法的基本原理導致的，文字作品中描繪的人物形象有可能因為不夠詳細具體，僅流于思想的范疇；以及著作權法對作品獨創(chuàng)性高度的要求，會使得簡短的名稱、代號等因為缺乏獨創(chuàng)性空間而無法構成作品。但是此時又可動用商標法來彌補保護力度的不足。例如“熊出沒案”中，被告生產(chǎn)的商品上印有“熊出沒”三字，原告作為動畫片和形象的著作權人，對被告盜用動畫片名稱的做法，提出的著作權侵權主張因名稱的不可版權性而遭到法院駁回。33參見常州市中級人民法院（2014）常知民初字第152號一審民事判決書。但轉換思路來看，在此適用商標法更佳。因為“熊出沒”三字雖然無法構成作品，但是完全能夠成為指示商品或服務來源的標識，鑒于“熊出沒”動畫片和系列電影的知名度，被法院認定為馳名商標也未可知。行文至此，再看文初的“功夫熊貓”和“The Beatles”案，對于將他人具有知名度的名稱注冊為商標這種侵害商品化權的行為，商標法在先權利條款足以保護。

對專利法保護模式，保護難點首先在于外觀設計權無法對相同形象進行跨商品類別的保護。比如權利人獲得了印有唐老鴨形象的t恤的外觀設計權，但是該外觀設計權無法禁止他人在水杯上刻印相同的唐老鴨形象。又如，侵害外觀設計權的考慮集中于“形象相似性”，而非“角色同一性”。若被授權的外觀設計是印有幼年獅子王的帽子，則權利人無法禁止他人生產(chǎn)印有成年獅子王的帽子。34同注釋31，Page 14?？墒牵瑢ν唤巧南嗤蜗蠡虿煌蜗筮M行保護，完全可以依仗著作權法來進行。作為唐老鴨形象的著作權人，能夠主張保護的范圍一定是針對唐老鴨這一形象，而不考慮其所依附的產(chǎn)品，而且著作權人對他人使用同一角色的不同形象的行為，也能根據(jù)動畫角色構成的單獨作品而得到著作權法救濟。

（二）擴張反法以實現(xiàn)更廣泛的利益保護

曾陳明汝教授曾稱：商標侵害之態(tài)樣，層出不窮，刁頑之徒輒以詭譎欺詐之手段，剽取他人營業(yè)信譽，非僅及于商標本身，亦且擴張至商品之包裝、容器、色彩、標簽以及廣告等等，誠非一般商標之保護所能克盡厥職，必有賴于反不正當競爭法規(guī)始能收其宏效。35曾陳明汝：《商標法原理》，中國人民大學出版社2003年版，第151頁。其實不限于商標，反不正當競爭法對于著作權和專利，也一樣能起到兜底保護的作用。

因為反不正當競爭法本身是對知識產(chǎn)權進行兜底保護的法律，且其還有一般條款作為進一層開放式的兜底，在法官寬泛的裁量下，其提供的法律保護范圍無疑是相當全面的。而這種形式，恰恰是最符合商品化權中的利益部分的保護模式。而通過著作權、商標權和專利權間的互補，與之相重合的商品化行為，則能以權利的地位，徑由行使相應財產(chǎn)權利得到保護。但有觀點認為，反法及一般條款的適用在第2條第3款存在主體上的限制。36《反不正當競爭法》第2條：“經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德……本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。”因為在商品化過程中，權利主體多數(shù)時候并不直接從事商品經(jīng)營或營利性服務，故而也很難與被控侵權者存在直接的競爭關系，無法滿足適用反不正當競爭法的先決條件。例如“五朵金花案”中，自然人原告作為劇本《五朵金花》的創(chuàng)作人，在被告卷煙廠將“五朵金花”注冊為商標后，原告起訴不正當競爭，但法院認為“反不正當競爭法調整的是平等的市場經(jīng)營主體間在市場競爭中發(fā)生的法律關系，目的是保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權益，”37參見云南省高級人民法院（2003）云高民三終字第16號二審民事判決書。而原告并非市場經(jīng)營主體，與被告也無競爭關系，因此敗訴。

但值得注意的是，學術界目前對競爭關系的理解開始趨向廣義，且有不限于同業(yè)競爭者的趨勢。38類似觀點如王先林：《論反不正當競爭法調整范圍的擴展——我國<反不正當競爭法>第2條的完善》，載《中國社會科學院研究生院學報》2010年第6期，第64-72頁。李勝利：《論<反不正當競爭法>中的競爭關系和經(jīng)營者》，載《法治研究》2013年第8期，第49-54頁。孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ǖ乃痉▌?chuàng)新和發(fā)展——為<反不正當競爭法>施行20周年而作》，載《知識產(chǎn)權》2013年第12期，第3-16頁。在司法界也出現(xiàn)了對競爭關系作擴大化解釋的案例，如“真假王躍文案”中，經(jīng)銷商、發(fā)行商、出版商作為被告，辯稱與原告作家王躍文無競爭關系，法院指出“除了傳統(tǒng)的商品流通市場外，還形成了文化市場、技術市場等新興市場?！鲜鲋黧w同在一個文化市場中活動，均在以自己的行為來分享文化市場中產(chǎn)生的經(jīng)濟利益，因此各方之間存在著競爭關系，均屬于反不正當競爭法調整的市場主體?！?9參見長沙市中級人民法院（2004）長中民三初字第221號一審民事判決書?？梢姺捶ǖ默F(xiàn)有趨勢是擴大對市場競爭者正當利益的兜底保護，在這種情況下，商品化權的實現(xiàn)更無反法上的障礙。

因此，如何在知識產(chǎn)權法領域尋得救濟，對個案而言，是一個純然的訴訟策略問題，但如何在知識產(chǎn)權法上確定最佳的請求權基礎，與知識產(chǎn)權法能否涵蓋對商品化權的保護，其實是應然和實然層面的兩個問題，切不可加以混淆。特定情形下知識產(chǎn)權單行法對商品化權的保護不足，并不能得出商品化權在現(xiàn)有知識產(chǎn)權體系架構中無所適從的結論。40僅就“五朵金花案”而言，依反不正當競爭法提出訴請是否合適值得商榷，筆者以為，主張商標法中的“未注冊商標”可能更為適宜。不過反法對經(jīng)營者身份和競爭關系應如何理解或修改的任務，還是留待立法機關和司法實踐解決為宜。

六、結論

綜上所述，商品化權可能受到知識產(chǎn)權法的保護。但商品化權整體不應、也難以被法律確認為一項新設的權利，更遑論一項新型知識產(chǎn)權。其在學術探討和司法實踐中雖多以“權”冠名，但空有“權利”之名，實為部分“權利”與部分“利益”，其形成過程也不同于一般權利的類型化與法律確定的形式。有鑒于此，因此學術界現(xiàn)有的商品化權“新型知識產(chǎn)權”說無法自圓其說。當商品化行為涉及著作權、商標權或專利權時，實質為相應的知識產(chǎn)權絕對權受侵害，依相應的知識產(chǎn)權規(guī)范即可予以保護。在無法征引他法而受“權利”保護之待遇時，商品化權（此時應為利益）須得以善良風俗為據(jù)，由法官在事后對行為正當性進行判斷，此時保持反不正當競爭法“點狀保護”的模式才是最佳解決途徑，也是最符合體系化法律思維與權益區(qū)分理論的方式。權利的歸權利，利益的歸利益，是商品化權最好的存在形式。

Falsify the“New Intellectual Property”Theory of Merchandising Right—Destruction on the Basis of the Theory of Division of Right and Interest

The concept of merchandising right has come into being for a long time, but it remains new due to the new merchandising behaviors.The subject matter is similar or even the same of merchandising right and intellectual property.That is the reason of the intellectual property mode to protect merchandising right.Under the context of protecting merchandising right, it shall be divided into right and interest in accordance with the theory of division of right and interest.The right shall be protected by separate regulation of intellectual property, while the unfair competition law applies to the interest.Maybe the explanation of the transactor identity and the competition relationship should be interpreted much broader.Merchandising right is neither a new intellectual property, nor a new form of right, it's a bundle of right and interest.

Merchandising right; Intellectual property; Theory of division of right and interest

馮顥寧，華東政法大學知識產(chǎn)權學院。