那艷華

摘 要：“制度性保障”理論為德國憲法學(xué)上的通說，其涵攝的憲法學(xué)思想對德國基本法產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，經(jīng)歷了從傳統(tǒng)制度性保障到“作為制度的基本權(quán)利”理論的發(fā)展，并推動了基本權(quán)利客觀價(jià)值秩序理論的產(chǎn)生。制度性保障理論展現(xiàn)了國家憲法學(xué)說及憲法實(shí)效性的發(fā)展為一個漸次的法治進(jìn)化過程。既為法治后發(fā)國家推進(jìn)憲法實(shí)施提供文本規(guī)范的解釋路徑，又為其展現(xiàn)宏觀的發(fā)展前景。

關(guān)鍵詞：制度性保障 基本權(quán)利 客觀價(jià)值秩序 國家的保護(hù)義務(wù)

中圖分類號：DF2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）02-0135-10

“制度性保障”理論在德國的系統(tǒng)化與發(fā)展，與德國19世紀(jì)的制憲史、形式法治國學(xué)說、法律實(shí)證主義及其影響下的“立法者主權(quán)”理論有著深厚的淵源，其流變映射了德國社會政治經(jīng)濟(jì)及法學(xué)理論的發(fā)展與變遷。近年來，“制度性保障”理論在中國的憲法學(xué)研究領(lǐng)域受到越來越多的關(guān)注， ①但有關(guān)研究缺乏針對該理論的系統(tǒng)性梳理與探源，對我國憲法理論及憲法實(shí)效性的價(jià)值也缺乏深入的考察。本文旨在對該學(xué)說的發(fā)展演變做系統(tǒng)的梳理分析，闡述其對國家法治發(fā)展的意義。

一、魏瑪憲法時期：制度性保障理論的起源

德國立憲可溯至19世紀(jì)早期，在當(dāng)時的歷史條件下，立憲目標(biāo)“不是反立法；而首先是反封建”。 ②“憲法不是‘超越法律之上的規(guī)范。無論在法理資格方面還是在程序法方面，它都不擁有特別的優(yōu)越地位”。 ③在此背景下，形式法治國和法律實(shí)證主義理念產(chǎn)生，二者互為促進(jìn)，將“法律視為純粹的‘工具，重視的是實(shí)證法律所發(fā)揮的規(guī)范國家生活秩序的功能，不強(qiáng)調(diào)法律的‘內(nèi)容，而是強(qiáng)調(diào)法律的‘形式”。 ④在實(shí)踐中，憲法并非法律的上位概念，不具實(shí)效性，對法律不具拘束力?；诖?，魏瑪憲法時代盛行“立法者主權(quán)（Souvernitt Gesetzgebers）”理念，即“立法者是最權(quán)威的憲法詮釋者，其制定的法律可以更改憲法的規(guī)定。立法權(quán)原則上是無所限制的，并無所謂立法者的義務(wù)存在”。前引④，第196—198頁。 即立法者原則上是自由的，其立法內(nèi)容并不受憲法文本規(guī)范的制約。由此，《魏瑪憲法》缺乏以憲法和法律相區(qū)別為基礎(chǔ)的憲法學(xué)說理論作為支撐，只是“形式上”的憲法，并不具有效力上的最高性，并非是法律的法律。因此，“憲法破壞在魏瑪憲法時期的國家實(shí)踐中與占主流的憲法學(xué)說中都是被允許的”。[德]康拉德·黑塞：《聯(lián)邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務(wù)印書館2007年版，第527頁。

（一）制度性保障理論的提出

缺少憲法學(xué)說理論支撐及實(shí)效性的憲法并非真正意義上的憲法。與《魏瑪憲法》受到的諸多捧譽(yù)相反，卡爾·施米特對其進(jìn)行了深刻的反思，指出“魏瑪憲法本身包含自己推翻自己的合憲成分”，劉小楓：《現(xiàn)代人及其敵人：公法學(xué)家施米特引論》，華夏出版社2005年版，第246頁。 其實(shí)效性大為欠缺，尤以規(guī)定公民基本權(quán)利的第二章為顯例，基本權(quán)利條款面臨著被立法者以法律的方式架空，喪失憲法上之意義的風(fēng)險(xiǎn)。原因在于“自從傳統(tǒng)的自然法被掃進(jìn)歷史的垃圾堆，規(guī)定國家的法規(guī)體系已經(jīng)沒有‘終極正當(dāng)性的基礎(chǔ)”。[德]卡爾·施米特：《憲法學(xué)說》，劉鋒譯，世紀(jì)出版集團(tuán)、上海人民出版社2005年版，中文本前言第3頁。 由此，需要另立“憲法學(xué)說”。參見前引⑧，中文本前言第5頁。 因?yàn)椤皻W洲國家的歷史有訂立契約的經(jīng)驗(yàn)，但絕無民主‘立憲的經(jīng)驗(yàn)，雖然有了憲法，但還沒有憲法‘學(xué)”，前引⑦，第20頁。 還沒有搞清楚何為憲法及其作用與本質(zhì)。

鑒于國家有憲法，但無法達(dá)至其目標(biāo)的現(xiàn)實(shí)，卡爾·施密特1928年出版了《憲法學(xué)說》一書并提出“絕對的憲法概念”，卡爾·施米特深刻地影響了20世紀(jì)西方的政治和法學(xué)思想，是20世紀(jì)最具學(xué)術(shù)創(chuàng)造力和思想輻射力的學(xué)者之一，也是該世紀(jì)最重要的思想家之一?！稇椃▽W(xué)說》是施米特一生中撰寫的最具學(xué)術(shù)分量、篇幅也最大的論著，以解釋魏瑪憲法為基調(diào)，深入討論了民主憲法這一現(xiàn)代國家立身之本的各種基本問題，被學(xué)界公認(rèn)為憲法學(xué)史上的重要論著。參見前引⑦，第19頁；[美]喬治·施瓦布：《例外的挑戰(zhàn)——卡爾·施米特的政治思想導(dǎo)論（1921—1936）》，李培建譯，上海人民出版社2011年版，總序第3頁。 或曰“實(shí)證憲法”參見[加]大衛(wèi)·戴岑豪斯：《合法性與正當(dāng)性——魏瑪時代的施米特、凱爾森與海勒》，劉毅譯，商務(wù)印書館2013年版，第60—62頁；前引⑦，第246頁。 的概念，并試圖建立一個體系。施米特認(rèn)為，“每一部憲法都包含不能被簡單多數(shù)或特定多數(shù)廢除的基本核心，他舉出神圣不可侵犯的各種制度”。前引B11喬治·施瓦布書，第107頁。 被其指涉為應(yīng)該由憲法予以保障的、不得由法律加以侵犯的制度性保障的實(shí)例有：《魏瑪憲法》第103條關(guān)于職業(yè)公務(wù)員隊(duì)伍保障機(jī)制的規(guī)定；第105條關(guān)于禁止設(shè)置例外法院的規(guī)定；第119條關(guān)于婚姻是家庭生活的基礎(chǔ)的規(guī)定；第127條關(guān)于地區(qū)自主管理制度的規(guī)定；第139條關(guān)于星期日為休息日的規(guī)定；第142條對科學(xué)研究自由的憲法律保障等等。參見前引⑧，第182—184頁。 他指出：“應(yīng)當(dāng)將制度保障與基本權(quán)利區(qū)別開來”，“（制度性）保障的結(jié)構(gòu)無論在邏輯上還是在法律上都完全不同于基本權(quán)利的結(jié)構(gòu)。……它僅僅存在于國家之內(nèi)，并非建基于原則上不受限制的自由領(lǐng)域的觀念之上，而是涉及一種受到法律承認(rèn)的制度”?！巴高^憲法法規(guī)，可以為某些特定的制度提供一種特殊保護(hù)。憲法律的目標(biāo)就是防止用普通立法來實(shí)施一項(xiàng)廢止行為”。前引⑧，第182頁。 這就是原初意義上的制度性保障。

（二）早期制度性保障理論的內(nèi)涵

鑒于制度性保障在憲法學(xué)說史上的地位，有兩個層面的內(nèi)涵需要澄清：一是該理論的提出是否為保障基本權(quán)利；二是該理論在憲法學(xué)說上的價(jià)值。

1.對具體制度內(nèi)容的保障

制度性保障中的“制度”僅僅涵攝于國家之內(nèi)，而“非存在于國家之前或國家之上，也并不一定指涉基本權(quán)利，雖然有些制度的保障會涉及主體權(quán)利，但主體權(quán)利與訴訟途徑的保留并非制度性保障的本質(zhì)”。參見前引⑧，第182—184頁。 德國學(xué)者認(rèn)為，早期“制度保障所稱的‘制度，指的是規(guī)范具有制度特征之特定基本權(quán)所保障社會生活事實(shí)之法規(guī)范總和，而制度保障指的是保障這些制度中具典型特點(diǎn)的傳統(tǒng)核心原則，免于遭受立法者的侵犯。此時的制度保障所保障的只是一種現(xiàn)狀的擔(dān)保而已，并未課予國家積極創(chuàng)設(shè)理想制度的義務(wù)”。參見Carl Schmitt， Verfassungsrechtliche Aufs tze aus den Jahren 1924—1954，2.Aufl. 1973，S.140ff.，181ff.轉(zhuǎn)引自許宗力：《憲法與法治國行政》，元照出版公司2007年版，第204頁注釋B16。 此時的制度性保障指涉的是被《魏瑪憲法》肯認(rèn)的諸如婚姻與家庭、財(cái)產(chǎn)權(quán)與繼承權(quán)、地方自治及專職公務(wù)員制等傳統(tǒng)制度，并未要求國家積極創(chuàng)設(shè)其他制度，只是“意味著有一些私法上或公法上的制度，具有特殊的重要性，根據(jù)傳統(tǒng)，這種制度已經(jīng)存在很久，有其特殊的存在意義，立法者便不能將此制度完全廢止，或?qū)ζ渲匾诵膬?nèi)容加以改變”。具體參見許育典：《憲法》，元照出版公司2006年版，第115、117頁；李建良：《“制度性保障理論”探源——尋索卡爾.史密特學(xué)說的大義與微言》，載吳公大法官榮退論文集編輯委員會：《公法學(xué)與政治理論》，元照出版公司2004年版，第222頁；許育典：《從權(quán)利救濟(jì)憲法保障論公益訴訟制度》，載《南京大學(xué)法律評論》2011年春季卷，第70頁注釋；許志雄：《制度性保障》，載《月旦法學(xué)教室（3）（公法學(xué)篇）》，元照出版公司2002年版，第78頁；法治斌、董保城：《憲法新論》，元照出版公司2004年版，第428頁注16。 即早期的“制度性保障是對制度內(nèi)容的保障，受益的可能只是制度本身。因?yàn)槠淠康氖窃诒Ｕ线@些制度本身，并非是在保障這些制度的使用人（個別的自然人）”。前引B18許育典書，第116頁。 例如，就公務(wù)員制度而言，是公務(wù)員“制度”本身得到保障，并非每個公務(wù)員的各項(xiàng)權(quán)力得到保障，即“只有前者得到保障，后者是得不到保障的。個人只有在他從屬于一個具體的秩序時才擁有各項(xiàng)權(quán)力”。前引B11喬治·施瓦布書，第108頁。

我國臺灣地區(qū)學(xué)者許志雄在《制度性保障》一文中對原初意義上的制度性保障做了全面總結(jié)。他認(rèn)為，消極性制度保障的內(nèi)涵可以歸結(jié)為如下幾個方面： “1.制度性保障之目的在于保障特定的法律制度，而非保障憲法所規(guī)定的基本權(quán)利，且該制度為現(xiàn)行憲法制定之前即已存在。2.制度性保障的前提要件是相關(guān)法律制度必須有憲法連接點(diǎn)。3.制度性保障的內(nèi)容是立法者不能對已經(jīng)納入憲法范疇的法律制度之典型特征加以侵害，亦即制度性保障的范圍僅限于保障既存法律制度的核心、本質(zhì)部分”。前引B18許志雄書，第78頁。 因此，此時的制度性保障并不直接指涉基本權(quán)利，由于此等“制度”具有憲法位階，立法者不得侵犯該制度的核心性原則，客觀上起到了對某些基本權(quán)利予以保障的效果。

2.以實(shí)證憲法為基礎(chǔ)實(shí)現(xiàn)國家治理的法制化

制度性保障理論的提出以反思“立法主權(quán)主義”為背景，對憲法學(xué)進(jìn)行體系性思考，探索何為真正意義上的憲法，并以實(shí)證憲法為基礎(chǔ)實(shí)現(xiàn)國家治理的法制化。其意旨在于消除對“‘實(shí)證主義的一種特定理解，將憲法理論的根本問題排擠出國家法，使之進(jìn)入普通國家學(xué)的疆域”前引⑧，序言第2頁。 的影響，防止立法權(quán)的無限擴(kuò)張，借助“法律就是法律”的“實(shí)證主義”進(jìn)行“違憲”但卻具有“合法性”的統(tǒng)治，為其“違憲”的侵權(quán)行為創(chuàng)造“合法性”、“正當(dāng)性”依據(jù)。憲法與法律應(yīng)有嚴(yán)格的界分，即“如果要讓‘法律的統(tǒng)治與法治國概念保持關(guān)系，就有必要給法律的概念注入一些特定的品質(zhì)，以便將一項(xiàng)法規(guī)范與隨心所欲的命令或措施區(qū)別開來”，前引⑧，第151頁。 深意在于憲法要具有實(shí)效性，具體通過“制度性”思維路徑予以踐行。

其一，以傳統(tǒng)“制度”存在為基礎(chǔ)，認(rèn)為每種制度本身為一種正當(dāng)性的秩序，每種秩序在一個強(qiáng)勢國家的范圍內(nèi)擁有其自身的合法存在。通過每一具體制度本身所保障秩序的實(shí)現(xiàn)，建立國家法律與秩序。參見前引B11喬治·施瓦布書，第107頁。 即每一具體的制度都為一種具體的生活秩序，制度蘊(yùn)涵獨(dú)立的“法的實(shí)質(zhì)”。國家是諸“制度”的“制度”，其他為數(shù)眾多的制度都在該制度的秩序中尋得保障及秩序。 這是一種“制度性思維”。參見[德]卡爾·施密特：《論法學(xué)思維的三種模式》，蘇慧婕譯，中國法制出版社2012年版，第18—20、100—107頁。 比如在婚姻家庭制度上，立法者要接受“‘家庭這個具體制度的具體秩序觀，而不是抽象地提列出一個普遍性的概念；而如果要接受家庭制度，就必須接受其中所蘊(yùn)含的‘良善家父的概念，否則就意味著揚(yáng)棄家庭制度”。前引B25，第20頁。

其二，制度性保障理論的提出與施米特指稱的制度的“獨(dú)立性”有著直接的關(guān)系，雖然他認(rèn)為在魏瑪憲法時期的“國家生活中應(yīng)該要有多少‘獨(dú)立性存在，以及為什么要不斷將新制度從政黨政治之運(yùn)作和多元體系中抽離出來的原因還沒有體系上的清楚而明確的答案”，[德]卡爾·施米特：《憲法的守護(hù)者》，李君韜、蘇慧婕譯，商務(wù)印書館2008年版，第208頁。 但無疑將一些制度獨(dú)立出來對國家民主政治生活是極其重要的。比如《魏瑪憲法》第142條“講學(xué)自由”——受憲法保障之大學(xué)教師的獨(dú)立性與自由，作為制度性保障之一的文官制度中的專業(yè)法官的獨(dú)立性等等。這些形態(tài)各異的“獨(dú)立性”類型不僅可以免于政治意志形成的侵害，還可以反過來確保其對于政治意志之確定或影響力的獨(dú)立積極參與。這些“獨(dú)立性”與政治統(tǒng)一體的整體概念緊密相扣。參見前引B27，第208—214頁。 這些制度都是憲法層面的制度，是政治國家的重要制度或者說是可以與政治國家相“對立統(tǒng)一”的制度，每一制度本身都具有其獨(dú)立性的特征，都應(yīng)根據(jù)其自身的傳統(tǒng)情況做具體的、單一的理解，每種制度都有其存在的重要價(jià)值。

其三，制度性保障理論強(qiáng)調(diào)的制度核心不可侵犯原則是對國家立法權(quán)的有效規(guī)制，目的是通過“立法者不得打破現(xiàn)行法秩序——這一特殊的保護(hù)機(jī)制來防止立法權(quán)的濫用，確保權(quán)力的區(qū)分，維護(hù)法治國的法律概念”。參見前引⑧，第191頁。 “這一針對魏瑪憲法的功能主義所做的斗爭，被后來的《德國基本法》所采納，在該法中明確了神圣不可侵犯的組成部分，并限制了議會多數(shù)的修憲權(quán)”。參見前引B11喬治·施瓦布書，第188頁。 《德國基本法》通過第19條“基本權(quán)利之實(shí)質(zhì)內(nèi)容絕不能受侵害”及第79條的規(guī)定成功限制了國家立法權(quán)，并保障公民基本權(quán)利的神圣不可侵犯。

二、基本法時期：制度性保障理論的發(fā)展

二戰(zhàn)后，德國法學(xué)界對法律實(shí)證主義予以批判，指出“實(shí)證法想要在不考慮其正義性與合目的性的情況下具有有效性”。[德]G·拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，第75頁。 而“正義性”與“合目的性”才是法律之根本，否則就背離了人類制定法律的基本價(jià)值訴求?；趯Ψ蓪?shí)證主義的反思，自然法思想回歸法學(xué)者的視域，認(rèn)為權(quán)利是一種普適的、更高的客觀準(zhǔn)則，立法權(quán)并非絕對，必須服從自然法和自然權(quán)利。至此，實(shí)質(zhì)法治國思想生成并居主導(dǎo)地位，“憲法最高性原則”為其核心內(nèi)涵之一?！兜聡痉ā酚纱苏Q生。

（一）《德國基本法》對于“制度性保障”理論的吸收

基本法確立了憲法在法秩序中的絕對地位及基本權(quán)利的直接效力。原初意義上的制度性保障理論與基本法相結(jié)合而進(jìn)一步發(fā)展，“一種從傳統(tǒng)制度性保障理論中發(fā)展而來的新理論，即所謂的‘作為制度的基本權(quán)利理論或稱‘制度性自由理論已廣泛得到憲法學(xué)界及憲法判例的認(rèn)同”。參見[日]蘆部信喜：《憲法》（2），（日本）有斐閣1994年版，第89頁。轉(zhuǎn)引自林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第161頁注釋18。

基本法設(shè)計(jì)了開放的“基本權(quán)利”體系，將某些制度納入基本權(quán)利范疇?；緳?quán)利體系由三部分構(gòu)成：其一，《德國基本法》第一部分（第1至19條）所涵攝的基本權(quán)利內(nèi)容，即作為基本法第93條第1項(xiàng)第4句a之前提而存在的基本權(quán)，是作為基本法之基礎(chǔ)的基本權(quán)利。其二，從實(shí)證憲法的角度而言，除第一篇內(nèi)容之外，基本法另外規(guī)定的一些權(quán)利，就權(quán)利特性而言與那些被明確表述為基本權(quán)利的權(quán)利并無區(qū)別。如第33條第1至3項(xiàng)、第38條第1項(xiàng)、第101條第1項(xiàng)、第103、104條規(guī)定的權(quán)利都被理解為基本權(quán)。第1條第3項(xiàng)與第19條第3項(xiàng)對這些權(quán)利同樣適用。前引⑥，第223—226頁。 其三，將一些制度界定為基本權(quán)利的位階，或是對某些憲法文本規(guī)定做基本權(quán)利與法律制度的雙重理解。即如德國學(xué)者康拉德·黑塞所言：“基本權(quán)利不僅是個人性的主觀權(quán)利，它還能夠保障某項(xiàng)法律制度或某一生活領(lǐng)域的自由（如基本法第6條第1項(xiàng)、第14條第1項(xiàng)、第5條第3項(xiàng)）?；緳?quán)同時也是共同體客觀秩序的基本要素。有些并非主要包含個人權(quán)利或根本不屬于保障個人權(quán)利的條款（如基本法第7條第1項(xiàng)，第3項(xiàng)第1、2句，第5項(xiàng)）也被收入了憲法基本權(quán)序列。”前引⑥，第226—227頁?！兜聡痉ā返?條第1項(xiàng)規(guī)定婚姻與家庭、第14條第1項(xiàng)規(guī)定財(cái)產(chǎn)與繼承權(quán)、第5條第3項(xiàng)規(guī)定藝術(shù)與學(xué)術(shù)，這分別為婚姻家庭制度、財(cái)產(chǎn)與繼承制度、大學(xué)自治制度的規(guī)定。第7條第1項(xiàng)整個教育制度應(yīng)受國家之監(jiān)督，第3項(xiàng)第1、2句宗教教育為公立學(xué)校課程之一部分，惟無宗教信仰之學(xué)校不在此限，第5項(xiàng)關(guān)于私立學(xué)校設(shè)立的規(guī)定。

可見，基本法將某些法律制度列為憲法位階，做包含法律制度和基本權(quán)利的雙重理解，將該憲法條款既理解為公民的基本權(quán)利，同時又理解為保障該基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的法律制度，制度為保障基本權(quán)利而存在，具有基本權(quán)利的效力。例如在漢堡洪水控制案中，1964年，漢堡州通過了“排水堤防法”，把州內(nèi)所有被歸為堤壩區(qū)域內(nèi)的草地征用為公共財(cái)產(chǎn)，并對草地的私人所有者給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。幾個在堤壩區(qū)域內(nèi)的地產(chǎn)擁有者在憲政法院挑戰(zhàn)這項(xiàng)法律，宣稱它侵犯《基本法》第14條授予他們的基本權(quán)利。 憲政法院第一庭認(rèn)為：“《德國基本法》第14（1）條把財(cái)產(chǎn)同時保障為法律制度和個人所有者的具體權(quán)利。財(cái)產(chǎn)之所有，乃是一項(xiàng)基本的憲法權(quán)利；它和個人自由的保護(hù)緊密相關(guān)。在憲法權(quán)利的普遍體系內(nèi)，財(cái)產(chǎn)的職能是保證所有者在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的自由層面，從而使之能過著自給自足的生活。作為法律制度的保護(hù)，財(cái)產(chǎn)為這項(xiàng)基本權(quán)利而服務(wù)。這項(xiàng)憲法個人權(quán)利的條件基于‘財(cái)產(chǎn)的法律機(jī)制，制度保障禁止對私法秩序做出任意修正”。張千帆：《憲法經(jīng)典判例導(dǎo)讀》，高等教育出版社2008年版，第229頁。 同樣，這些制度也為國家的社會生活秩序原則，法律不得任意侵犯。參見關(guān)于“單身?xiàng)l款案”的判決。該案的原告是一位年輕女性，自1954年4月1日起在一家州立療養(yǎng)院當(dāng)護(hù)士。根據(jù)北威州（Nordrhein-Westfalen）社會部1950年3月1日公布的IB1b號規(guī)定，女性護(hù)士在合同期內(nèi)不得結(jié)婚，如果在職期間結(jié)婚，療養(yǎng)院有權(quán)單方面解除合同。該女性與療養(yǎng)院之間的合同也據(jù)此訂立，約定如該女性在此期間結(jié)婚，則療養(yǎng)院可以解除合同1955年8月25日，該女性結(jié)婚。8月31日，療養(yǎng)院解除其與原告的合同。原告認(rèn)為，合同期內(nèi)不能結(jié)婚的約定是違法的，于是提起訴訟。聯(lián)邦勞動法院于1957年5月10日認(rèn)定：“此項(xiàng)單身?xiàng)l款的無效，是因?yàn)槠溥`反了《德國基本法》第6條第1款（婚姻與家庭的保護(hù)）、第1條（人格尊嚴(yán)）和第2條（人格自由發(fā)展）的規(guī)定。《德國基本法》上若干重要的基本權(quán)利不僅在于保障個人自由以對抗國家權(quán)力，而且也是國民社會生活的秩序原則（Ordnungsgrundstze），對于私法上的交易也具有直接規(guī)范性。私法上的法律行為也不能違背這種國家法律秩序的基本結(jié)構(gòu)（Ordnungsgefuge）”。參見BAGE1，185，193f.轉(zhuǎn)引自張翔主編：《德國憲法案例選釋》（第1輯）《基本權(quán)利總論》，法律出版社2012年版，第38—40頁。張千帆教授將這種保障模式描述為“機(jī)制保障”。張千帆：《法國與德國憲政》，法律出版社2011年版，第332頁。

（二）制度性保障理論的現(xiàn)代發(fā)展

1.基本權(quán)利客觀價(jià)值秩序功能的提出

《德國基本法》確立了憲法秩序。 Basic Law for the Federal Republic of Germany，the Press and Information Office of the Federal Republic of Germany 1998，pp15—26. 第19條第4款確立基本權(quán)利的“主觀權(quán)利”地位，第1條、第19條第2款、第79條第3款確立基本權(quán)利的“客觀法”地位，基本權(quán)利約束國家立法、司法和行政行為。其中，“‘客觀價(jià)值是普遍與抽象適用的價(jià)值，它獨(dú)立于任何具體關(guān)系，是普遍法律秩序的一部分”。PQ，F(xiàn)ree Speech and Private Law in German Constitutional Theory，48 University of Maryland Law Review，247，347，261（1989）轉(zhuǎn)引自前引B38張千帆書，第334頁。

在德國，基本權(quán)利的客觀價(jià)值秩序理論的發(fā)展不僅來源于《德國基本法》的規(guī)定，更得益于憲政實(shí)踐的發(fā)展，憲法法院的判例闡釋與憲法學(xué)說理論逐漸達(dá)成共識。在呂特案的判決中，憲法法院對基本權(quán)利的客觀性質(zhì)進(jìn)行了如下說明：“這一價(jià)值秩序以社會團(tuán)體中的人類的人性尊嚴(yán)和個性發(fā)展為核心，應(yīng)當(dāng)被看作是憲法的基本決定而對所有的法領(lǐng)域產(chǎn)生影響。立法、行政和司法都應(yīng)該從這一價(jià)值秩序中獲得行為準(zhǔn)繩與驅(qū)動力”。張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》，高等教育出版社2008年版，第108頁。 憲法法院在實(shí)踐中發(fā)展了“價(jià)值客觀秩序（Objective Order of Values）”的概念，要求政府去創(chuàng)造并維持有利于實(shí)現(xiàn)基本憲法價(jià)值的條件與環(huán)境，即“基本權(quán)作為一種客觀價(jià)值決定，即使國家沒有侵犯人民的基本權(quán)，基本權(quán)仍是客觀的憲法價(jià)值決定，拘束國家的任何行為，拘束國家的行政、立法、司法機(jī)關(guān)。在憲法上國家負(fù)有義務(wù)，必須用各種不同的方法，盡可能地落實(shí)基本權(quán)的保障”。Vgl.PHberle，Wertepluralismus und Wertewandel heute，München 1982；Jan Schapp，Grundrechte als Wertordnung，JZ 1998，S.913ff；Ralf Dreier，Rech-Staat-Vernunft，1.Aufl.，F(xiàn)rankfurt∕M.1991，S.73ff.轉(zhuǎn)引自許育典：《文化憲法與文化國》，元照出版公司2006年版，第22頁。 基本權(quán)利的客觀價(jià)值秩序面向強(qiáng)調(diào)的是國家對公民基本權(quán)利的保護(hù)義務(wù)。在立法層面，強(qiáng)調(diào)國家的法律制度創(chuàng)設(shè)義務(wù)，強(qiáng)調(diào)國家不可以通過立法行為形成對公民基本權(quán)利的合法侵害，不可以侵害基本權(quán)利的核心部分；在行政層面，不僅要依法行政，而且要具有合理性與適當(dāng)性；司法則要對立法、行政有效的監(jiān)督。

基本權(quán)利客觀價(jià)值秩序理論的實(shí)效性，敦促國家基本權(quán)利保障義務(wù)的實(shí)際履行。從表層上看，得益于《德國基本法》的規(guī)定和德國憲政實(shí)踐的發(fā)展；從深層上看，其理論根源來自于制度性保障理論的合理內(nèi)核?？道隆ず谌麑Υ俗隽松钊胝撌?，“基本權(quán)客觀法的意義得以被提出，是制度性的保障（公法意義上的）以及制度保障（私法意義上的）理論的貢獻(xiàn)，這一點(diǎn)已被聯(lián)邦憲政法院采納”。參見前引⑥，第226頁注釋④。

2.基本權(quán)利客觀價(jià)值秩序功能的具體內(nèi)容

基本權(quán)利的客觀價(jià)值面向在德國的憲政實(shí)踐中經(jīng)歷了一個漸次發(fā)展不斷豐富的歷程，發(fā)展出具體包括基本權(quán)利的放射效力（俗稱的第三人效力）、基本權(quán)利作為組織與程序的保障、基本權(quán)利的國家保護(hù)義務(wù)三個方面的功能。同時，每一項(xiàng)內(nèi)容又都經(jīng)歷了自身的發(fā)展。參見張嘉尹：《論價(jià)值秩序作為憲法學(xué)的基本概念》，載《“國立”臺灣大學(xué)法學(xué)論叢》，臺灣大學(xué)法律學(xué)系出版社2001年版，第三十卷第五期，第11—15頁。

第一，第三人效力的肯認(rèn)和具體論述是通過著名的呂特案。關(guān)于呂特案參見前引B37張翔主編書，第20—47頁。 聯(lián)邦憲法法院關(guān)于呂特案的判決，堪稱是確定基本權(quán)利客觀價(jià)值面向的典范性判決。憲法法院認(rèn)為：“基本權(quán)利的客觀價(jià)值秩序以人格及人性尊嚴(yán)在社會共同體中的自由發(fā)展為中心，應(yīng)有效適用于各法律領(lǐng)域，自然也會影響民事法律；……民事法律的各個方面都必須在基本權(quán)利的檢驗(yàn)下予以解釋適用。”前引B37張翔主編書，第25頁。 此即基本權(quán)利的第三人效力，準(zhǔn)確地說應(yīng)為基本權(quán)利的放射效力。前引B44，第12頁。

第二，組織與程序保障功能同樣是通過一系列聯(lián)邦憲法法院的判決而確定的，具體由1972年大學(xué)招生名額案、1973年大學(xué)判決案、1977年招生名額第二案等確定了基本權(quán)利保護(hù)的國家制定相應(yīng)組織與程序的義務(wù)。參見前引B37張翔主編書，第95—143頁。在大學(xué)判決案中，憲法法院闡述道：“那些由《德國基本法》第5條第3款的價(jià)值決定所產(chǎn)生的基本權(quán)利主體有權(quán)要求國家采取包括組織方式在內(nèi)的某些措施，這些措施對于其基本權(quán)利保障的自由空間而言是不可或缺的，因?yàn)槲ù似渥杂傻膶W(xué)術(shù)活動才成為可能?！鼻耙鼴37張翔主編書，第124頁。 1972年大學(xué)招生案中，憲法法院指出：“由自由選擇教育地點(diǎn)（基本法第12條第1項(xiàng)）之基本權(quán)利導(dǎo)出各邦整體之補(bǔ)充義務(wù)，共同——例如經(jīng)由締結(jié)國家條約——擔(dān)負(fù)協(xié)力實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利保障的共同責(zé)任，借此所有入學(xué)名額透過一個跨區(qū)域性機(jī)構(gòu)在適用統(tǒng)一的選擇標(biāo)準(zhǔn)之下被分配?！盉VerGE12，205（259ff.）；57，295（319ff.）；73，118（152ff.）；74，297（325）；83，238（195）；87，181（196ff.）；90，60（87ff.）.參見[德]Christian Starck：《法學(xué)、憲法法院審判權(quán)與基本權(quán)利》，楊子慧、林三欽、陳愛娥、張嫻安、李建良、許宗力等譯，元照出版公司2006年版，第183頁。 由基本權(quán)利客觀價(jià)值秩序衍生而來的國家保障基本權(quán)利的組織與程序職責(zé)確定，并成為基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)不可或缺之內(nèi)容。

第三，基本權(quán)利的國家保護(hù)義務(wù)理論出現(xiàn)在20世紀(jì)70年代的德國，到了80年代以后逐漸成為最受矚目的基本權(quán)利客觀法內(nèi)容。前引B44，第14—15頁。 其中，促生該理論發(fā)展的具有建設(shè)性的案例有1975年第一次墮胎判決案、1993年第二次墮胎判決案等關(guān)涉人的生命權(quán)的案例。參見前引B37張翔主編書，第144—183頁。 隨著德國憲政實(shí)踐的發(fā)展，該議題不斷豐富。目前，依判例及學(xué)說之見解，系指“國家負(fù)有保護(hù)其國民之法益及憲法上所承認(rèn)之制度的義務(wù)，特別是指國家負(fù)有保護(hù)國民之生命和健康、自由及財(cái)產(chǎn)等之義務(wù)。保護(hù)義務(wù)之表現(xiàn)形態(tài)為立法者制定規(guī)范、行政權(quán)執(zhí)行保護(hù)性法律（包括行使裁量權(quán)）、憲法法院審查立法者及行政權(quán)之相關(guān)作為及不作為，普通法院審理相關(guān)案件并做成裁判?！眳⒁娗耙鼴50Christian Starck書，第411—412頁。 當(dāng)然，這是持廣義理解的視角。

3.制度性保障理論與基本權(quán)利客觀價(jià)值秩序功能理論在功能上的契合

在制度性保障與基本權(quán)利客觀價(jià)值秩序功能的關(guān)系闡述中，目前學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“制度性保障成為基本權(quán)利客觀價(jià)值秩序功能體系的一環(huán)”，何勤華、張海斌主編：《西方憲法史》，北京大學(xué)出版社2006年版，第570—571頁。 有學(xué)者將基本權(quán)利的客觀價(jià)值秩序功能歸結(jié)為以下三個方面，即制度性保障、組織與程序保障、保護(hù)義務(wù)三個層面。參見前引B41，第114—122頁。其中，保護(hù)義務(wù)分為狹義、廣義兩種，狹義的保護(hù)義務(wù)僅指國家保護(hù)公民免受第三方侵害的義務(wù)；廣義的保護(hù)義務(wù)是指基本權(quán)利的客觀價(jià)值秩序功能所針對的國家的所有義務(wù)，包括制度性保障義務(wù)、組織與程序保障義務(wù)以及其他各種排除妨礙的義務(wù)。當(dāng)然此處采用的是狹義概念。 即在基本權(quán)利功能體系的發(fā)展中，制度性保障成為基本權(quán)利客觀價(jià)值秩序功能之一。

另一種觀點(diǎn)由德國Peter Haeberle 與Ernst-Wlfgang Bckenforde 兩位學(xué)者的觀點(diǎn)延展而來。他們認(rèn)為，新的“制度性保障功能不僅適用于每一基本權(quán)利，同時也課予立法者積極去形成、保護(hù)的義務(wù)，不再是消極的‘現(xiàn)狀的擔(dān)保了，德國聯(lián)邦憲法法院已有若干判決受到這種新的制度性保障理論的影響（例如BVerfGE 12，205，259；20，162，175；35，79，114），使得制度性保障與受益權(quán)功能、保護(hù)義務(wù)功能以及程序保障功能產(chǎn)生相當(dāng)程度的功能重疊。參見前引B17許宗力書，第204頁注釋16。 因此，隨著德國憲政實(shí)踐的發(fā)展，“立法機(jī)關(guān)必須通過制定法律來建構(gòu)制度，以進(jìn)一步明確憲法上基本權(quán)利的具體內(nèi)涵，保障基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。基本權(quán)利所具備的這種積極要求立法者建立和維護(hù)制度，以促進(jìn)基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的功能，就是所謂制度性保障（Institutionelle Garantien）的功能，國家對此負(fù)有制度性保障的義務(wù)”Michael Sachs， Verfassungsrecht∥Grundrechte，Berlin u.a.Springer，2000.S49.ff.轉(zhuǎn)引自前引B41張翔書，第114頁。 的觀點(diǎn)已成通識?？梢姡贫刃员Ｕ系膬?nèi)涵在發(fā)展中逐漸豐富，涵攝了客觀價(jià)值秩序的其他功能或者說與客觀價(jià)值秩序功能重疊共生。

在基本權(quán)利保護(hù)的實(shí)踐運(yùn)行中，制度性保障、組織與程序保障、國家保護(hù)公民免受來自第三方的侵害的保障等概念很難做出實(shí)質(zhì)的界分，在某些情況下互相存在很大的交集，并有相混淆的態(tài)勢。因此，有學(xué)者將制度性保障分為廣義、狹義兩種，“狹義的制度性保障單指組織與程序保障；廣義的制度性保障則包含現(xiàn)代意義上國家保護(hù)公民基本權(quán)利應(yīng)履行的組織與程序保障、國家的給付義務(wù)、受益權(quán)功能等所有義務(wù)。如將制度性保障作為組織與程序保障、國家的給付義務(wù)、受益權(quán)功能的上位概念可能更有利于理論上概念的澄清”。參見前引B17許宗力書，第204頁。

從學(xué)說發(fā)展的層面上講，基本權(quán)利客觀價(jià)值秩序與制度性保障作為兩個相互獨(dú)立的學(xué)說體系，有各自的生成背景和價(jià)值涵攝，其內(nèi)涵都隨著憲政實(shí)踐的發(fā)展而漸次豐富。在基本權(quán)利保護(hù)面向上，二者的功能似乎漸趨一致，但對二者作為憲法學(xué)說的獨(dú)立性并無本質(zhì)影響。同時，制度性保障理論對《德國基本法》的誕生及其確立的基本權(quán)利客觀價(jià)值秩序所產(chǎn)生的根本性影響是毋庸置疑的。雖然隨著基本權(quán)利客觀價(jià)值秩序理論的興起，制度性保障理論式微，但其在德國憲法學(xué)乃至世界憲法學(xué)中的理論價(jià)值及在憲法學(xué)學(xué)術(shù)發(fā)展史上的地位是不容忽視的，且被憲法學(xué)說發(fā)展所證立。

三、制度性保障理論的現(xiàn)代價(jià)值

制度性保障理論的形成以法律可以架空憲法的“立法主權(quán)主義”為背景，卡爾·施米特闡明了《魏瑪憲法》基本權(quán)利條款不具有憲法實(shí)效性的根本原因，闡釋了制度性保障理論的憲法學(xué)內(nèi)涵并創(chuàng)建了“憲法學(xué)說”。作為一種憲法學(xué)說，對《德國基本法》憲法秩序的確立具有重要的引領(lǐng)作用。如果說基本法是站在《魏瑪憲法》的肩上，不如說是深受制度性保障理論的啟發(fā)。該法所涵攝的憲法與普通法律明確界分、第79條規(guī)定的即使是修憲也不可更改的條款、憲法對立法者的約束等憲法秩序原理均得益于卡爾·施米特的思想。二戰(zhàn)后，其憲法學(xué)說被廣為認(rèn)同。參見前引⑦，第9—10頁。

制度性保障理論的憲法學(xué)學(xué)說價(jià)值及其對國家具體制度構(gòu)建的指導(dǎo)意義在于其由近及遠(yuǎn)、從部分到整體、從微觀到宏觀的理論思索和制度創(chuàng)設(shè)。無論是理論層面還是制度層面，其思考均是嚴(yán)謹(jǐn)而深遠(yuǎn)的。其著眼點(diǎn)在于對某一具體制度基于其憲法位階的保障，但其所包含的宏大思想則在于國家與憲法的關(guān)系，并且是在后者能夠鞏固前者的意義上解釋后者。參見前引B11喬治·施瓦布書，第10頁。 對法治后發(fā)國家的重要意義在于為憲法文本的實(shí)施提供解釋的媒介，以區(qū)分并強(qiáng)化憲法與法律不同位階的觀念及推動憲法的實(shí)證效力，使位于或應(yīng)然位于憲法位階的制度得以保護(hù)；對不尊重憲法的立法者予以權(quán)力限縮。在憲法學(xué)說及憲法實(shí)施機(jī)制成熟的情況下，則在憲法學(xué)說理論的指導(dǎo)下進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽椃?、法律制度建?gòu)，合理地限縮國家立法權(quán)，避免法律層面上合法性與適當(dāng)性的混同，以免國家以合法的方式侵犯公民的基本權(quán)利；合理地限制行政權(quán)力，使行政權(quán)力的運(yùn)行不僅具有合法性而且具有適當(dāng)性；合理地設(shè)置司法權(quán)力，以實(shí)現(xiàn)對立法、行政的有效監(jiān)督，使司法成為憲法的守護(hù)者。國家通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽椃ā⒎芍贫冉?gòu)，使公民基本權(quán)利成為切實(shí)的實(shí)有權(quán)利。

（一）具有 “進(jìn)化論”法治的典型特征

哈耶克在《法律、立法與自由》一書中指出，人類制度有兩種產(chǎn)生方式，一是為實(shí)現(xiàn)人的目的而刻意設(shè)計(jì)出來的，二是社會的有序性并非由發(fā)明或設(shè)計(jì)出來的制度所致，而是進(jìn)化的過程促成的。參見[英]弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來、張守東、李靜冰譯，中國大百科全書出版社2000年版，第1—3頁。 在進(jìn)化過程中自發(fā)形成的制度屬于“一種源于內(nèi)部的（endogenously）均衡，為自生自發(fā)的秩序（spontaneous order）”。前引B61，第55頁。 依據(jù)哈耶克的社會秩序理論，一個國家的法律制度發(fā)展亦可分為“進(jìn)化”模式發(fā)展和“建構(gòu)”模式發(fā)展兩種路徑?！啊M(jìn)化論強(qiáng)調(diào)法律的進(jìn)步依賴社會自身的自發(fā)的自治力量實(shí)現(xiàn)法律制度演化，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)和社會生活的客觀需要、人民群眾的呼喚和參與，是法律演進(jìn)與發(fā)展的真正動力，也是避免法治文明出現(xiàn)逆轉(zhuǎn)的根本保證；‘建構(gòu)論則更重視通過人為的理性建構(gòu)實(shí)現(xiàn)法律制度的變遷與進(jìn)步，特別贊賞在法律制度的變革中政府的主導(dǎo)作用”。張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年版，第205頁。 由于“進(jìn)化論”法治是社會在其發(fā)展進(jìn)程中基于其自身的需要而逐漸形成的，法律制度本身具有某種程度的內(nèi)生性，社會個體更易于接受和遵守，因此，也更有利于國家法治化進(jìn)程的進(jìn)化和發(fā)展。從法治發(fā)展路徑模式劃分的角度講，制度性保障機(jī)制與進(jìn)化論法治發(fā)展路徑相契合，屬于進(jìn)化論法治發(fā)展模式。

（二）以憲法實(shí)施為基礎(chǔ)

制度性保障是憲法保障，是一種以憲法實(shí)施為基礎(chǔ)的保障。原初意義上的制度性保障要求國家立法者不得侵犯憲法所肯認(rèn)的制度的核心性內(nèi)容?，F(xiàn)代意義上的制度性保障以憲法直接實(shí)施為基礎(chǔ)，通過憲法司法化檢驗(yàn)立法、行政是否違憲，以保證國家“合憲性秩序”為基礎(chǔ)的基本權(quán)利保障方式。在此，基本權(quán)利保護(hù)的展開以憲法實(shí)施為基礎(chǔ)，以國家合憲性的法律秩序與社會秩序的生成與運(yùn)行為紐帶，體現(xiàn)為一種嚴(yán)密的制度設(shè)計(jì)理念與機(jī)制。制度性保障作為一種憲法學(xué)說理論，理論價(jià)值及實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)在于其體現(xiàn)為憲法保障，以憲法實(shí)施為基礎(chǔ)，這是現(xiàn)代憲政民主國家法治文明的基石。

（三）強(qiáng)化國家義務(wù)的基本權(quán)利保護(hù)機(jī)制

依據(jù)德國學(xué)者Christian Starck在《法學(xué)、憲法法院審判權(quán)與基本權(quán)利》一書中的闡述，國家基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)的含義及形態(tài)可做如下表述：“基本權(quán)利之保護(hù)義務(wù)，依判例及學(xué)說之見解，系指國家負(fù)有保護(hù)其國民之法益及憲法上所承認(rèn)之制度的義務(wù)，特別是指國家負(fù)有保護(hù)國民之生命和健康、自由及財(cái)產(chǎn)等之義務(wù)”?！氨Ｗo(hù)義務(wù)之表現(xiàn)形態(tài)，乃指立法者有制定規(guī)范之任務(wù)，行政權(quán)負(fù)有執(zhí)行保護(hù)性法律之義務(wù)，憲法法院以保護(hù)義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，審查立法者及行政權(quán)之相關(guān)作為及不作為，普通法院以保護(hù)義務(wù)為準(zhǔn)則審理案件，并做成裁判”。參見前引B50Christian Starck書，第411—412頁。 制度性保障的功能正是要求國家立法者積極立法、型塑制度，行政機(jī)關(guān)依法行使行政權(quán)力，司法機(jī)關(guān)依法受案、裁判以保障基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。而立法、行政、司法機(jī)關(guān)的國家行為無不以憲法所確定的規(guī)范條款及價(jià)值為判斷基準(zhǔn)。

（四）為國家立法設(shè)置合理邊界

從憲法學(xué)學(xué)說的角度講，國家依據(jù)人民的委托而存在，政府依據(jù)人民的選舉而產(chǎn)生，權(quán)力由權(quán)利所賦予。但國家作為一種掌握權(quán)力的強(qiáng)大力量，如其建構(gòu)法律制度的權(quán)力得不到有效的制約則很容易產(chǎn)生國家以合法的方式侵犯社會個體權(quán)利的結(jié)果。國家合法侵害權(quán)的存在是法治后發(fā)國家普遍存在的一個問題，制度性保障學(xué)說則為有效防止立法者通過建構(gòu)法律侵害公民權(quán)利提供了思考路徑。尤其在我國，“享有立法權(quán)的主體極其廣泛，行政規(guī)章甚至政府的‘紅頭文件都在實(shí)踐中發(fā)揮著法律規(guī)范的作用，司法解釋也發(fā)揮著重要的補(bǔ)充立法的作用”，前引①任喜榮文，第7頁。 在此種情況下，如何約束立法主體的立法行為，促成“良法”的生成，防止“惡法”亦法，是不容忽視的問題。

四、結(jié)語：對我國憲法實(shí)施的啟示

目前我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，立法層面存在或多或少的國家對公民基本權(quán)利的合法侵害現(xiàn)象；行政權(quán)力的行使雖然具有合法性但存在不具適當(dāng)性或權(quán)力架空法律而無有效約束與規(guī)制的問題；司法還遠(yuǎn)未發(fā)揮其憲法守護(hù)者的職能。黨的十八屆三中、四中全會才將“依憲治國”作為重要方略予以提出，并逐步落實(shí)，足見我國加強(qiáng)憲法實(shí)施的決心。但憲法實(shí)施是目的、是方針、是價(jià)值指引，憲法實(shí)效性的切實(shí)貫徹是一個逐漸發(fā)展夯實(shí)的過程，不可能一蹴而就，亦不是空洞的宣誓與口號，其落實(shí)需要具體的制度設(shè)計(jì)與媒介，需要憲法學(xué)說理論的探討、求證與支撐。在尊重憲法文本的前提下，憲法解釋對推動憲法實(shí)施具有不可或缺的作用；隨著憲法實(shí)施的深入，相應(yīng)的理論跟進(jìn)、制度設(shè)計(jì)、觀念轉(zhuǎn)變則為應(yīng)然與必然。在此背景下，制度性保障理論的生發(fā)脈絡(luò)及其蘊(yùn)含的憲法學(xué)說思想即可為我國當(dāng)下憲法的實(shí)施提供解釋理路，又可為憲法領(lǐng)域的學(xué)說探討及長遠(yuǎn)的憲法、法律制度建構(gòu)提供框架性思考路徑。

制度性保障理論的生發(fā)源流給我國憲法實(shí)施的另一深遠(yuǎn)啟示是，憲法的實(shí)證性需要一個過程，其需要憲法學(xué)說理論發(fā)展的完善，亦需要社會發(fā)展的因應(yīng)。如果借用已故歷史學(xué)家黃仁宇的大歷史觀點(diǎn)，參見黃仁宇：《黃河青山——黃仁宇回憶錄》，張逸安譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2001年版；黃仁宇：《從大歷史的角度讀蔣介石日記》，九州出版社2011年版。 中國憲法的實(shí)施同中國社會的重新整合發(fā)展一樣，其所經(jīng)歷的波折具有歷史必然性、不可逾越性、不可或缺性。從國家法治建設(shè)的角度而言，如果將憲法實(shí)施類比于國家的“上層”建構(gòu)，其他法律制度機(jī)制——比如司法的建構(gòu)就好比“下層”，則需要“下層”與“上層”的契合因應(yīng)，才能切實(shí)推動“上層”的發(fā)展。如果二者相互割裂，“下層”無法因應(yīng)“上層”，則“上層”的制度設(shè)計(jì)是無法正常良性運(yùn)轉(zhuǎn)的，只能導(dǎo)致差強(qiáng)人意的結(jié)果。比如我國刑事司法方面的法律制度不可謂不健全，但在刑事證據(jù)的獲取、犯罪嫌疑人的保護(hù)、刑事審判中律師、法官職能的發(fā)揮等方面都遠(yuǎn)沒有達(dá)到制度設(shè)計(jì)的初衷，“案卷筆錄中心主義”處于優(yōu)勢地位，消減了刑事法律制度的實(shí)效性。參見陳瑞華：《案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察》，載《法學(xué)研究》2006年第4期。 《魏瑪憲法》實(shí)施的失敗及《德國基本法》的成功均證明了這一論點(diǎn)。即憲法文本不會憑空實(shí)施，其踐行需要成熟的社會土壤、制度土壤和學(xué)說支撐。面對中國當(dāng)下的問題，“既要不斷返回問題的源頭，重讀經(jīng)典，又要對古典思想發(fā)展，以現(xiàn)代的問題意識為歸依”，前引⑦，總序第5頁。 尋找理論與現(xiàn)實(shí)的契合。

我國對憲法實(shí)施的探索遠(yuǎn)可以追溯到清末，至今一直在冥想探求憲政民主的問題，也一直在進(jìn)行法律、社會的重整再造工作。對于前者的探究仍在進(jìn)行之中，而后者的逐步推進(jìn)則是一個不可否認(rèn)的事實(shí)，亦是一個不可逾越的階段。 回溯歷史，我們發(fā)現(xiàn)，無論是下層法律制度的發(fā)展建設(shè)，還是上層憲政民主制度的實(shí)施，均是漸進(jìn)的過程，而且在特殊的社會歷史條件下可能是緩慢的過程。展望未來，以憲法實(shí)施為核心的真正意義上的國家法治終究會實(shí)現(xiàn)。這既是一種國家發(fā)展的必然選擇與應(yīng)然結(jié)果，亦是憲法學(xué)術(shù)研究上應(yīng)采納的一種“大歷史”觀點(diǎn)與視野。

Abstract：The “institutional guarantee” is a dominant theory among German constitutional theories where its constitutional thoughts have profound impact on German basic laws. This theory has developed from the traditional institutional guarantee to“ system as a basic right ”， which has generated the objective value order of the basic rights. The institutional guarantee theory indicates that the development of national constitutional theories and constitutional effectiveness is a gradual evolution process of the rule of law. Thus， this theory has provided a path for interpretation of the constitution texts and a macro-development prospects for the developing countries in ruling of law.

Key words：institutional guarantee basic rights objective value order national duty of protection