向　準(zhǔn)

(中國政法大學(xué)， 北京　100088)

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網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法規(guī)制探究
——對《刑法修正案(九)》中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)定的思考

向準(zhǔn)

(中國政法大學(xué)， 北京100088)

摘要：網(wǎng)絡(luò)犯罪是打破常規(guī)的傳統(tǒng)犯罪形態(tài)，隨著時代異化經(jīng)歷從無到有過程的犯罪化產(chǎn)物。其以獨(dú)立于現(xiàn)實(shí)空間之外的網(wǎng)絡(luò)空間為載體，兼具獨(dú)特的虛擬性和廣泛傳播性，使犯罪手段和形式愈加復(fù)雜化，極大地增加了防控的難度。當(dāng)下，針對網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象的常態(tài)化發(fā)展趨勢，《刑法修正案(九)》中新增及修正了關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的內(nèi)容規(guī)定，通過擴(kuò)大犯罪主體與行為方式進(jìn)一步維護(hù)網(wǎng)絡(luò)公共安全和加強(qiáng)公民信息保護(hù)意識。刑法運(yùn)用犯罪化的方式對網(wǎng)絡(luò)犯罪加以規(guī)制，在實(shí)現(xiàn)預(yù)防效用上有積極意義。但也存在規(guī)制與適用的銜接問題，仍需進(jìn)行恰當(dāng)?shù)恼{(diào)整。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)犯罪；《刑法修正案(九)》；刑法規(guī)制

互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展將公眾帶入普遍的網(wǎng)絡(luò)化環(huán)境當(dāng)中。網(wǎng)絡(luò)本身并非常規(guī)的犯罪形態(tài)，其作為犯罪的新形式，打破了傳統(tǒng)犯罪的固定模式，無固定場所、無實(shí)際工具，快速、隱蔽性強(qiáng)。如今，網(wǎng)絡(luò)犯罪不僅侵犯了計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)及信息的安全，還侵害了用戶的合法權(quán)益，甚至在某些條件的共同作用下會危及公共安全與社會管理秩序?；诰W(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴(yán)重危害性，“網(wǎng)絡(luò)犯罪及刑法規(guī)制成為目前刑法學(xué)的一個重大課題。”[1]在理論應(yīng)然研究上，外國對網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究早已有了豐碩的成果，而我國研究起步較晚，成果自然也較少；在實(shí)然規(guī)制上，相較于我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定，國外的規(guī)制內(nèi)容更為豐富。除卻刑法典對網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制以外，國外有專門的涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律規(guī)范。反觀我國，刑法作為典型的傳統(tǒng)法律規(guī)范，在應(yīng)對新型的網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象時，往往是通過積極地、不斷地修正對其予以規(guī)制。最新作出的《刑法修正案(九)》，在規(guī)范網(wǎng)絡(luò)犯罪方面具體為擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為與主體的適用范圍，貫穿預(yù)防為主的刑法理念，將行為規(guī)制在事前防范之內(nèi)。這在一定程度上擴(kuò)展了網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制范圍，增強(qiáng)了對具體網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的可適用性，給予司法實(shí)際操作自由裁量權(quán)的同時提供較為詳盡的法律依據(jù)。雖然在具體規(guī)制中仍然存在立法模糊與適用銜接問題等不足，但總體而言，新增及修正的網(wǎng)絡(luò)犯罪內(nèi)容有其特定的積極意義。至少在刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪的道路上，我國法治建設(shè)又前進(jìn)了一步。

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象

通常意義的傳統(tǒng)犯罪是建立在以常規(guī)、固定的犯罪手段或方式實(shí)施的犯罪，諸如殺人、放火、搶劫、強(qiáng)奸等等。傳統(tǒng)犯罪作為長期存在的社會現(xiàn)象能夠在一切社會形態(tài)中得以適應(yīng)，而網(wǎng)絡(luò)犯罪則是在計算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)的不斷普及之下的傳統(tǒng)犯罪異化下的產(chǎn)物，與一定的社會發(fā)展階段緊密相關(guān)[2]。伴隨著網(wǎng)絡(luò)的繼續(xù)深化，傳統(tǒng)犯罪受到網(wǎng)絡(luò)因素的介入，使得其本身受到新的沖擊，即以新的表現(xiàn)形式與以往犯罪形態(tài)等區(qū)別開來，進(jìn)而導(dǎo)致傳統(tǒng)刑法理論與實(shí)踐操作陷入難以適用和應(yīng)對的尷尬境地。那么，正確識別網(wǎng)絡(luò)犯罪是對其作出針對性規(guī)制的前提。

(一)網(wǎng)絡(luò)犯罪的獨(dú)特性

網(wǎng)絡(luò)犯罪可以說是一種特殊的犯罪現(xiàn)象，其以特定的形式和特征呈現(xiàn)在公眾面前，不僅超越傳統(tǒng)犯罪范圍形成新的犯罪類型，而且將眾多傳統(tǒng)犯罪加以網(wǎng)絡(luò)化，使犯罪延伸到更為廣闊的領(lǐng)域。正是網(wǎng)絡(luò)犯罪所具有的獨(dú)特性，才使得傳統(tǒng)犯罪逐漸異化。網(wǎng)絡(luò)犯罪的獨(dú)特性主要體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)本身的虛擬性、傳播性、失控性與非直接接觸性。

所謂虛擬性，是指網(wǎng)絡(luò)犯罪并非在真實(shí)的生活空間中加以實(shí)施的，而是在虛擬的空間中作出的行為。這種虛擬性是完全異于現(xiàn)實(shí)世界的存在形態(tài)，不受外界因素的影響，而單純由行為人主觀進(jìn)行操作。網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性為主體提供無限的可能且不受現(xiàn)實(shí)條件的限制。在虛擬性的空間內(nèi)，犯罪行為給自身的感受遠(yuǎn)不如現(xiàn)實(shí)中那樣明顯。網(wǎng)絡(luò)犯罪的虛擬存在場域的虛擬與社會關(guān)系的虛擬，無固定的現(xiàn)實(shí)場所制約，無實(shí)際社會關(guān)系牽連。網(wǎng)絡(luò)犯罪的傳播性在于網(wǎng)絡(luò)自身所固有的緊密性與廣泛性，經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)的連接，即使在分秒間也能傳播至世界各地。網(wǎng)絡(luò)犯罪透過網(wǎng)絡(luò)作為，滲透到一切涉及網(wǎng)絡(luò)的領(lǐng)域之內(nèi)。正是這種廣泛的傳播性，必然導(dǎo)致難以掌握的失控性。傳統(tǒng)犯罪具體實(shí)施后在一定范圍內(nèi)和程度上存在著主體預(yù)估和控制可能性。但是，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪，一經(jīng)作為就極有可能難以預(yù)計和控制發(fā)展趨勢，從而導(dǎo)致失控。這種失控不僅僅是對損失或結(jié)果的不可控，更重要的在于“網(wǎng)絡(luò)犯罪是一種高智能、隱蔽的犯罪，一旦實(shí)施，往往會導(dǎo)致社會管理、控制系統(tǒng)陷入癱瘓、失效狀態(tài)，正常的社會生活被打亂，并導(dǎo)致社會成員的公共安全感下降，甚至產(chǎn)生嚴(yán)重的社會危機(jī)”[3]。網(wǎng)絡(luò)犯罪的非直接接觸性，并不是指行為人作為的不觸碰，而是行為人在實(shí)施犯罪行為時與受害人的非直接接觸。網(wǎng)絡(luò)犯罪意味著行為人必然通過對網(wǎng)絡(luò)予以作為方能實(shí)施犯罪行為，正因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)這一工具的隔體性，直接隔離了行為人與受害人的接觸可能。同時，這種非直接接觸性也使得行為與結(jié)果存在不一致的可能。

實(shí)際上，網(wǎng)絡(luò)犯罪可以理解為凡是有網(wǎng)絡(luò)的地方，就能為犯罪提供可能。通過虛擬網(wǎng)絡(luò)的犯罪行為簡單、易作為且危害更為深遠(yuǎn)。

(二)網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法特征

刑法對網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象加以規(guī)制是建立在其所蘊(yùn)含的刑法特征基礎(chǔ)之上的。在網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象出現(xiàn)以前，刑法作為規(guī)范傳統(tǒng)犯罪的法律是符合傳統(tǒng)犯罪特征的。然而，隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪在犯罪對象、犯罪行為、犯罪形式等方面的異化發(fā)展，逐漸顯現(xiàn)出新的刑法特征。筆者從我國傳統(tǒng)的刑法犯罪構(gòu)成理論加以闡釋。所謂犯罪構(gòu)成，是指“依照我國刑法的規(guī)定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一體”[4]。這種客觀與主觀要件的結(jié)合具體表現(xiàn)為客體、客觀方面、主體和主觀方面四要件。網(wǎng)絡(luò)犯罪作為一種新的犯罪類型，在犯罪構(gòu)成上體現(xiàn)出新的特征。

1.網(wǎng)絡(luò)犯罪的客體

犯罪客體是“刑法所保護(hù)的被犯罪活動侵害的社會利益”[5]。其中，犯罪客體可分為簡單客體與復(fù)雜客體。簡單客體是對單一法益的侵害，復(fù)雜客體則是侵害多種法益。針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的客體，即是為刑法所保護(hù)而被網(wǎng)絡(luò)犯罪活動所侵害的諸多社會利益或社會關(guān)系。具體表現(xiàn)為一方面侵犯網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序、虛擬空間信息公共秩序的同類客體；另一方面直接侵犯計算機(jī)信息系統(tǒng)安全、公民個人信息安全、公私財產(chǎn)權(quán)益甚至國家、社會安全與公共管理秩序等等多類直接客體。

2.網(wǎng)絡(luò)犯罪的客觀方面

網(wǎng)絡(luò)犯罪的客觀方面即是網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的客觀外在表現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)犯罪是通過計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)所實(shí)施的各種犯罪行為，一方面表現(xiàn)為利用計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行盜竊、詐騙等危害行為，實(shí)際上是對傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)異化的體現(xiàn)。另一方面表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)犯罪本身所特有的犯罪行為，諸如對計算機(jī)系統(tǒng)作出數(shù)據(jù)刪除、篡改或破壞計算機(jī)系統(tǒng)、設(shè)備等危害行為?？偟膩碚f，網(wǎng)絡(luò)犯罪的客觀方面就是違反計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)安全與管理等法律法規(guī)所作出的導(dǎo)致國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域以及社會公共安全與個人權(quán)益受到損害的多種危害行為。對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的客觀方面，一般認(rèn)為需要以作為為基礎(chǔ)?；诰W(wǎng)絡(luò)犯罪的虛擬性、智能性與信息化特性，由此造成的損害包括物質(zhì)損失與非物質(zhì)的無形危害結(jié)果。

3.網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體

對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體，顯而易見是由自然人加以實(shí)施的犯罪行為。對于單位是否可以成為網(wǎng)絡(luò)犯罪主體的問題，我國刑法在總則中規(guī)定了單位犯罪的內(nèi)容，只有刑法明文規(guī)定有單位犯罪的，才存在單位主體?；趩挝粚?shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪的客觀現(xiàn)象，我國刑法已在網(wǎng)絡(luò)犯罪中增加了單位犯罪主體。因此，網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體既可以是自然人，也可以是單位。一般而言，多為自然人。

4.網(wǎng)絡(luò)犯罪的主觀方面

犯罪的主觀方面即故意或過失的心理態(tài)度。對于網(wǎng)絡(luò)犯罪，筆者認(rèn)為既可以是故意，也可以是過失引起危害結(jié)果。故意自是不用多言，幾乎所有的犯罪都可以是在故意的主觀心態(tài)下得以實(shí)施。而網(wǎng)絡(luò)犯罪存在過失犯罪意味著其可以是疏忽大意或過于自信的作為或不作為導(dǎo)致危害結(jié)果。在信息網(wǎng)絡(luò)平臺中，相關(guān)計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)操作人員、管理人員或其他專業(yè)人員由于操作、管理等過程中的失誤或違規(guī)等給現(xiàn)實(shí)生活造成嚴(yán)重危害的，就可能屬于過失犯罪。同時，在虛擬網(wǎng)絡(luò)里，公眾對法律和事實(shí)的界定相對比較模糊，容易產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，從而導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)犯罪而不自知。因而，用過失予以涵蓋能使網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)范更具適用性。無論是網(wǎng)絡(luò)犯罪本身的特性還是其刑法特征，都不可避免地帶來嚴(yán)重的社會危害。因此，刑法作為最后的保障法在應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的常態(tài)化與普適性時，透過法定規(guī)制將犯罪行為設(shè)置在刑法框架之內(nèi)，為司法實(shí)踐提供立法依據(jù)的同時，能將網(wǎng)絡(luò)犯罪防范于未然與防范于將然。

二、《刑法修正案(九)》中對網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制

伴隨著不斷出現(xiàn)的犯罪現(xiàn)象，我國刑法通過自身的修正以完善對犯罪現(xiàn)象的規(guī)制。針對網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象，“刑法作為制裁犯罪行為的法律依據(jù)，一方面，就預(yù)防和懲罰犯罪而言，為有效防止網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)生及蔓延，必須根據(jù)罪刑法定原則，在現(xiàn)行刑法的框架內(nèi)，制裁實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為人；另一方面，就刑法規(guī)范而言，為使刑法能夠發(fā)揮其應(yīng)有的規(guī)范功能，刑法就必須針對網(wǎng)絡(luò)犯罪所形成的新問題及時修正。”[6]因此，在網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法規(guī)制中逐漸作出規(guī)制。以《刑法修正案(九)》中對網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制內(nèi)容為著眼點(diǎn)，闡釋刑法應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪所作出的調(diào)整。

《刑法修正案(九)》的修正內(nèi)容中，涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的共五條，即：非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)，非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)，提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪；破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行管理義務(wù)罪；利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播違法犯罪活動信息罪；為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助罪[7]。其中，前兩條屬于修正條款，后三條是新增內(nèi)容。不管是修正還是新增，主要是將網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體從自然人擴(kuò)大到單位，同時增加了犯罪行為的具體罪狀形式。本質(zhì)上是通過主體與行為的拓展嚴(yán)密界定網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪圈。

(一)犯罪主體的擴(kuò)大

在此次修正案中對網(wǎng)絡(luò)犯罪新增和修改的條文都有一個共同點(diǎn)，即將單位規(guī)定為犯罪主體?！半S著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)和計算機(jī)應(yīng)用的普及，借助網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進(jìn)行不正當(dāng)競爭并進(jìn)而犯罪的公司、企業(yè)日益增多，非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪與破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的犯罪主體也更多地以單位、組織、集團(tuán)的形式出現(xiàn)，而我國刑法只規(guī)定了自然人可以構(gòu)成非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)犯罪和破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪，對法人或單位的非法獲取計算機(jī)信息數(shù)據(jù)犯罪并無規(guī)定。”[8]盡管在2011年最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》①中，以擴(kuò)張解釋的方式明確將單位規(guī)定為犯罪主體。但是，這個司法解釋“從嚴(yán)格意義上來說，有超越刑事立法權(quán)限之嫌，與法治要求有所不符”[9]。如今，《刑法修正案(九)》從刑事立法角度將單位納入網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體范圍之內(nèi)。在彌補(bǔ)單位在網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)制中的空白之外，以立法的形式加以確定，更具法定性與權(quán)威性。

我國刑法在回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象的同時，通過擴(kuò)大犯罪主體的方式將已然存在的單位犯罪納入刑法體系當(dāng)中，運(yùn)用刑法的設(shè)置對網(wǎng)絡(luò)犯罪的不同主體的犯罪行為予以規(guī)制。除增加單位網(wǎng)絡(luò)犯罪這一內(nèi)容之外，現(xiàn)行刑法在網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為方式上也作出了具體、詳細(xì)的規(guī)定。

(二)犯罪行為的延伸

《刑法修正案(九)》在網(wǎng)絡(luò)犯罪行為方面進(jìn)行了延伸，概括表現(xiàn)為增加網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反義務(wù)行為、利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的行為與幫助實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為。首先就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這一特殊主體，強(qiáng)調(diào)其對法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的履行作為。如能作為而不履行則符合不作為的犯罪行為，理所當(dāng)然地受到刑法規(guī)制。其次對于利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪詳細(xì)列明了幾種行為：一是設(shè)立違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組，實(shí)質(zhì)上是網(wǎng)站與群組的設(shè)立之初就以實(shí)施網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動為目的，屬當(dāng)然的犯罪；二是發(fā)布制作、銷售違禁物品、管制物品或其他違法犯罪信息，這意味著只要具備發(fā)布行為，無需考慮后果就構(gòu)成犯罪；三是為實(shí)施違法犯罪活動發(fā)布信息的行為，可以說這是傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化的行為呈現(xiàn)，利用網(wǎng)絡(luò)信息化特性實(shí)現(xiàn)犯罪活動。再次規(guī)定了幫助他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為，即提供技術(shù)支持與非技術(shù)支持。其中，技術(shù)支持包括互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)鹊刃袨?；非技術(shù)支持指一些提供廣告推廣、支付結(jié)算等等行為。實(shí)際上是將幫助犯行為正犯化，直接規(guī)定了幫助行為為單獨(dú)的一罪。

刑法對網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制在行為形式上的延伸，從實(shí)行具體犯罪活動前置為犯罪準(zhǔn)備過程行為的規(guī)范，從造成危害結(jié)果前置為危害行為的規(guī)范，從實(shí)行犯前置為幫助犯行為的規(guī)范。通過逐步拓展刑法在網(wǎng)絡(luò)犯罪方面的立法規(guī)制，更寬更深入地適用于當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象。

(三)規(guī)制的不確定性

基于法律制定與現(xiàn)實(shí)問題之間的當(dāng)然距離，一經(jīng)制定的法律便落后于不斷發(fā)展的社會現(xiàn)實(shí)[10]。刑法亦是經(jīng)過不斷的修正，才得以及時回應(yīng)新出現(xiàn)的犯罪現(xiàn)象。對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制，刑法也進(jìn)行了逐漸的調(diào)整，但也難免會存在或多或少的立法問題。

具體以《刑法修正案(九)》規(guī)定的內(nèi)容而言，新增罪名中仍然呈現(xiàn)出立法固有的用語模糊問題。暫不說“情節(jié)嚴(yán)重”、“嚴(yán)重后果”等傳統(tǒng)立法存在的模糊用語，在《刑法》第286條規(guī)定之后增加一條作為之一的“拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”②，其中如何界定“違法信息”、“大量傳播”、“滅失”等具體含義以及“致使用戶信息泄露”的內(nèi)容涵蓋都沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，因而在適用中面臨不可避免的尷尬。對于尚屬模糊的立法語言，實(shí)際上除刑法規(guī)定之外都有相關(guān)的司法解釋或行政法規(guī)的注釋。如對“違法信息”的界定，在《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理?xiàng)l例》中列舉了十種信息③不得在網(wǎng)絡(luò)上予以傳播，為《刑法》的適用在一定程度上提供了參考依據(jù)。但是，刑法作為法律明顯比條例層次高，卻需依照條例作為適用參照是極為不合適的，必然使刑法陷入尷尬境地。再如“大量傳播”依然沒有在刑法中設(shè)置有明確標(biāo)準(zhǔn)，但是相關(guān)司法解釋有涉及點(diǎn)擊量、轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)、瀏覽量等的規(guī)定，在司法實(shí)踐中往往需要參照適用。那么，刑法立法規(guī)制因確定性不夠便成為一種大指引而缺乏一定程度的適用性。

三、規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪的恰當(dāng)性與有效性

縱使目前刑法對網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定還存在些許不足，但是，網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法規(guī)制依然是應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象的重要措施或途徑。透過刑法加以規(guī)制，不僅能達(dá)到對新生犯罪的認(rèn)識與體系框定的目的，而且還能夠?qū)崿F(xiàn)打防控相結(jié)合的現(xiàn)實(shí)效果，有其特定的恰當(dāng)性選擇和有效性作用。

(一)恰當(dāng)性選擇

《刑法修正案(九)》中修正與新增的網(wǎng)絡(luò)犯罪的內(nèi)容規(guī)定，是依據(jù)現(xiàn)實(shí)網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象表現(xiàn)出的實(shí)際問題作出的恰當(dāng)性選擇。法律的修正并不是將所有公眾所看到的行為和問題都一一列入，而是經(jīng)過歸納、整理及總結(jié)將類型化主體、行為或?qū)ο笾糜诜ǘ▋?nèi)容之內(nèi)。尤其是刑法，作為最后保障法與最嚴(yán)厲法，更是進(jìn)行了慎重、合理與恰當(dāng)?shù)倪x擇之后予以內(nèi)容的調(diào)整。誠如前文所述的網(wǎng)絡(luò)犯罪主體的擴(kuò)大與行為的延伸，都是恰當(dāng)性選擇呈現(xiàn)出的結(jié)果。就網(wǎng)絡(luò)犯罪主體而言，其早已不是自然人主體的專屬犯罪類型。如今網(wǎng)絡(luò)社會環(huán)境下，單位競爭也超越自然人之間的對抗，更具危險性和損害性。同時，國外都已經(jīng)確立單位網(wǎng)絡(luò)犯罪地位。因此，將單位納入網(wǎng)絡(luò)犯罪主體范圍之內(nèi)理所應(yīng)當(dāng)且具有必然性。

網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的延伸也是針對網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象呈現(xiàn)出的紛繁復(fù)雜的行為方式或手段而作出的刑法內(nèi)容調(diào)整。恰當(dāng)?shù)剡x擇網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這一特殊義務(wù)履行人，基于“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為一種錄、存儲、傳輸信息的特殊主體，在信息安全的維護(hù)方面，擁有較強(qiáng)的優(yōu)勢地位，理應(yīng)為此承擔(dān)一般主體的安全保障義務(wù)”[11]。并附以監(jiān)管部門先行責(zé)難后的刑罰懲罰的立法模式，慎重且恰當(dāng)。同時，對于新增的其他網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)行行為與幫助行為，都是將已經(jīng)存在的普遍、常見的行為方式加以精煉及概括，作出評價選擇之后形成的現(xiàn)行法條內(nèi)容。尤其是對何種實(shí)行行為能夠列入刑法之內(nèi)和是否將幫助行為單列為實(shí)行行為罪名以外的一罪等進(jìn)行了合理恰當(dāng)?shù)倪x擇。因此，現(xiàn)行刑法的規(guī)制是恰當(dāng)性選擇的產(chǎn)物，至少在修正之時形成當(dāng)然的恰當(dāng)選擇結(jié)果，畢竟立法本身的缺陷使其無法完全涵蓋所有未知且不可預(yù)計的犯罪。

(二)有效性作用

將網(wǎng)絡(luò)犯罪予以刑法規(guī)制并經(jīng)過修改、新增等調(diào)整，在理論研究與實(shí)踐層面產(chǎn)生積極的有效性作用。刑法規(guī)制本身即是通過對犯罪現(xiàn)象的事實(shí)研究上升為專業(yè)理論性內(nèi)容而后再轉(zhuǎn)變?yōu)槠者m性語言的過程，無理論闡釋便無具體規(guī)制。對網(wǎng)絡(luò)犯罪這一新類型犯罪的剖析不僅需要充分認(rèn)識和辨別網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象，還需要將分辨出的網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象進(jìn)行有效的理論提升，站在理論高度加以闡釋才能進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為嚴(yán)格的法律條文。因而，刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪對理論探討具有不可小覷的有效性研究內(nèi)容。在豐富理論內(nèi)容的同時，為找尋網(wǎng)絡(luò)犯罪的有效規(guī)制提供更為廣闊的途徑。相較于理論研究，網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法規(guī)制無疑給實(shí)踐操作層面帶來有效的、確切的判斷裁量內(nèi)容。當(dāng)然，不可否認(rèn)刑法立法有其語言上的缺欠，但也不能抹殺其對司法實(shí)踐產(chǎn)生的有效性作用。此有效性在于給網(wǎng)絡(luò)犯罪的適用提供了立法規(guī)制的指引，通過實(shí)然規(guī)制與現(xiàn)行問題的對接判斷罪與非罪、此罪與彼罪的界限。尤其是《刑法修正案(九)》新增的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為形式，通過嚴(yán)密犯罪圈的方式，將更多應(yīng)當(dāng)構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為納入實(shí)然規(guī)制中，為網(wǎng)絡(luò)犯罪的衡判適用確立了較為明確的有效范圍。

從《刑法修正案(九)》的網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)制內(nèi)容中體現(xiàn)出刑法規(guī)制的恰切性，因其恰當(dāng)性選擇和有效性作用，使網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)制更為全面、有效，且能夠更好地防范和控制網(wǎng)路犯罪現(xiàn)象的發(fā)生。

四、余論——司法解釋補(bǔ)充的非正當(dāng)性

刑法對網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)制的不確定性必然導(dǎo)致司法解釋的擴(kuò)張。這種擴(kuò)張意味著司法解釋對刑法立法權(quán)限的稀釋，本質(zhì)上就是立法權(quán)受到司法權(quán)的非正當(dāng)充斥。從法律位階層面來看，法律處于憲法之下的最高層次，是司法解釋所未能觸及的范圍和權(quán)限。但是，我國運(yùn)用司法解釋對刑法立法加以細(xì)致化和操作化已是解決當(dāng)前司法適用的普遍性方式。以司法解釋之形作立法之實(shí)，雖然給具體適用提供了更為詳細(xì)的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)或依據(jù)，但卻也無法回避其越權(quán)的本質(zhì)。這也與我國在立法規(guī)范中的瑕疵以及尚不存在立法解釋有著必然關(guān)聯(lián)。尤其是對網(wǎng)絡(luò)犯罪等兼?zhèn)浼夹g(shù)與智能的犯罪活動，立法本身也較難作出明確規(guī)制。因此，司法解釋補(bǔ)充呈現(xiàn)出的非正當(dāng)性也在所難免。那么，筆者認(rèn)為要想避免司法解釋的補(bǔ)充就需要以立法與立法解釋為基礎(chǔ)，在正當(dāng)合理的權(quán)限內(nèi)作出適用解釋以更好地適用于犯罪現(xiàn)象。

網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法規(guī)制是對網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象的嚴(yán)密、嚴(yán)格的內(nèi)容規(guī)定，盡管需要不斷地修正以適應(yīng)新生的犯罪類型，但是無刑法這一規(guī)制也未能遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象的趨勢。所以，刑法規(guī)制有其規(guī)范與控制網(wǎng)絡(luò)犯罪的積極效應(yīng)，同時也需要不斷對其予以調(diào)整，進(jìn)而更好地應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪，實(shí)現(xiàn)減少犯罪的目的。

注釋：

①最高人民法院、最高人民檢察院2011年8月1日公布《關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，第8條規(guī)定：“以單位名義或者單位形式實(shí)施危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪，達(dá)到本解釋規(guī)定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第285條、第286條的規(guī)定追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員的刑事責(zé)任。”

②《刑法》第二百八十六條之一：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金：(一)致使違法信息大量傳播的；(二)致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；(三)致使刑事案件證據(jù)滅失的，情節(jié)嚴(yán)重的；(四)有其他嚴(yán)重情節(jié)的。……”

③《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理?xiàng)l例》第十四條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營單位和上網(wǎng)消費(fèi)者不得利用互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所制作、下載、復(fù)制、查閱、發(fā)布、傳播或者以其他方式使用含有下列內(nèi)容的信息：(一)反對憲法確定的基本原則的；(二)危害國家統(tǒng)一、主權(quán)和領(lǐng)土完整的；(三)泄露國家秘密，危害國家安全或者損害國家榮譽(yù)和利益的；(四)煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團(tuán)結(jié)，或者侵害民族風(fēng)俗、習(xí)慣的；(五)破壞國家宗教政策，宣揚(yáng)邪教、迷信的；(六)散布謠言，擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定的；(七)宣傳淫穢、賭博、暴力或者教唆犯罪的；(八)侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的；(九)危害社會公德或者民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的；(十)含有法律、行政法規(guī)禁止的其他內(nèi)容的?！?/p>

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(實(shí)習(xí)編輯：鄭舒)

中圖分類號：D924.3；D917

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1004-342(2016)02-09-06