［日］橋爪隆著 王昭武*譯

● 域外譯文

共犯關(guān)系的消解*

［日］橋爪隆**著 王昭武***譯

因果關(guān)系切斷說(shuō)認(rèn)為，共犯關(guān)系的消解的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)是，是否消解了自己先前的參與所給予的因果性影響。因此，在判斷是否需要采取結(jié)果避免措施之際，不是考慮著手實(shí)行之前還是著手實(shí)行之后這種形式性區(qū)別，而應(yīng)關(guān)注共謀的內(nèi)容是否已經(jīng)被部分現(xiàn)實(shí)化，并由此形成了容易以此為前提繼續(xù)實(shí)施犯罪的狀況。不過(guò)，即便沒(méi)有消解因果關(guān)系，倘若共謀者通過(guò)一定努力，消除了自己的參與行為的重要性，或者消除了與其他參與者之間的共同性，該共謀者就從共同正犯降格至幫助犯。另外，被其他共犯單方面地排除在共犯關(guān)系之外，這不過(guò)是意味著排除了自此之后的心理的、物理的因果性，但并不意味著切斷了先前的參與所具有的因果性影響。

共犯關(guān)系的消解；因果關(guān)系切斷說(shuō)；心理因果性；物理因果性；共謀的射程

一、引言

處于共犯關(guān)系的行為人之中，部分行為人因反悔等原因中途退出，未再參與此后的犯罪行為，但其他參與者繼續(xù)完成了犯罪的，中途退出者應(yīng)在什么范圍之內(nèi)承擔(dān)共犯罪責(zé)呢？這就是所謂“共犯關(guān)系的消解”的問(wèn)題。對(duì)此，有力觀點(diǎn)主張，參與者消解了自己的因果貢獻(xiàn)的，就不再對(duì)其后的犯罪承擔(dān)罪責(zé)（因果關(guān)系切斷說(shuō)）。①本文所謂“共犯關(guān)系的消解”的問(wèn)題，實(shí)際上就是一般所謂“共犯關(guān)系的脫離”的問(wèn)題，作者采取這種表述，實(shí)際上也代表了作者的觀點(diǎn)，也就是，要成立“共犯關(guān)系的脫離”，就必須是“共犯關(guān)系的消解”，亦即消解既存的共犯關(guān)系。另外，因果關(guān)系切斷說(shuō)的日文原文雖有如本文那樣表述為“因果関係遮斷説”的，但更多表述為“因果関係切斷説”（例如，西田典之：《共犯理論の展開(kāi)》，成文堂2010年版，第244頁(yè)；山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第352頁(yè)；等等），考慮到中文的習(xí)慣表達(dá)，尤其是該說(shuō)實(shí)質(zhì)上關(guān)注的是，中途退出者是否切斷了自己的此前行為的因果影響力，因而本文將其翻譯為“因果關(guān)系切斷說(shuō)”。——譯者注一般認(rèn)為，按照該說(shuō)立場(chǎng)也能對(duì)最高裁判所的相關(guān)判例做出解釋。②作為因果關(guān)系切斷說(shuō)的代表性觀點(diǎn)，參見(jiàn)西田典之：《共犯理論の展開(kāi)》，成文堂2010年版，第240頁(yè)以下；原田國(guó)男：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成元年度），法曹會(huì)1991年版，第181頁(yè)以下；任介辰哉：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成6年度），法曹會(huì)，第180頁(yè)以下。

不過(guò)，也并非是只要采取了因果關(guān)系切斷說(shuō)，所有問(wèn)題都會(huì)迎刃而解。勿寧說(shuō)，圍繞因果關(guān)系切斷說(shuō)的意義及其妥當(dāng)與否，學(xué)界正展開(kāi)激烈論爭(zhēng)。其中，下述三個(gè)問(wèn)題尤為重要：（1）因果關(guān)系切斷說(shuō)是如何具體判斷因果關(guān)系的切斷的？（2）難道不存在即便沒(méi)有切斷因果仍應(yīng)該肯定“共犯關(guān)系的消解”的情形嗎？（3）在共同正犯與狹義的共犯之間，有關(guān)“共犯關(guān)系的消解”的判斷難道不應(yīng)該有所不同嗎？對(duì)此，筆者個(gè)人的觀點(diǎn)是，作為有關(guān)“共犯關(guān)系的消解”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因果關(guān)系切斷說(shuō)是完全能夠維持的，①關(guān)于該問(wèn)題，雖然討論得不太充分，筆者也曾發(fā)表過(guò)相關(guān)觀點(diǎn)。參見(jiàn)橋爪?。骸豆仓\の限界について》，載《刑法雑誌》第53卷第2號(hào)（2014年），第176頁(yè)以下。但要切實(shí)應(yīng)對(duì)上述問(wèn)題，還有必要對(duì)該說(shuō)的內(nèi)容進(jìn)一步予以深化。本文正是基于這種問(wèn)題意識(shí)，想就因果關(guān)系切斷說(shuō)的意義及其需要解決的課題做些探討。

另外，關(guān)于該問(wèn)題，存在“共犯關(guān)系的消解”、“共犯的脫離”、“共謀關(guān)系的消解”、“共犯的中止”等各種表述，也有不少學(xué)者有意識(shí)地區(qū)分使用這些表述。但這不過(guò)是語(yǔ)言表述上的問(wèn)題，采取任何表述都沒(méi)有關(guān)系，不過(guò)，為了避免引起誤解，在本文中，對(duì)于試圖從犯罪行為中抽身的事實(shí)行為稱之為“脫離”，而對(duì)于由該行為所引起的、在法律上不對(duì)其后的行為承擔(dān)罪責(zé)的狀況稱之為“共犯關(guān)系的消解”。②后述最高裁判所平成21年（2009年）6月30日決定也是從該視角區(qū)分使用“脫離”與“消解”（參見(jiàn)任介辰哉：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》〔平成6年度〕，法曹會(huì)1996年版，第180頁(yè)以下）。另外，學(xué)界有力觀點(diǎn)區(qū)別了這樣兩種情形：共犯關(guān)系依然存續(xù)狀況之下參與者“脫離”的情形，以及當(dāng)初的共犯關(guān)系原本已經(jīng)“消解”，剩余共犯其后實(shí)施的是完全不同的其他犯罪的情形（例如，大塚仁：《刑法概説〔総論〕〔第4版〕》，有斐閣2008年版，第348頁(yè)注31；塩見(jiàn)淳：《共犯関係からの離脫》，載《法學(xué)教室》第387號(hào)〔2012年〕，第94頁(yè)以下；等等）。當(dāng)然完全有可能區(qū)分這兩種類型，但不管怎樣，相同的是，參與者對(duì)于自己退出之后的犯罪不承擔(dān)罪責(zé)，因而本文沒(méi)有嚴(yán)格區(qū)分二者，而是采用了本文正文中的表述。而且，在“共犯關(guān)系的消解”這一表述之下，涵蓋了共同正犯與狹義的共犯；在僅限于是否成立共同正犯的場(chǎng)合，本文也同時(shí)采用“共謀（關(guān)系）的消解”這一表述。

二、因果關(guān)系切斷說(shuō)的基本理解

（一）概述

1.因果性的消解

有關(guān)共犯關(guān)系的消解，有力觀點(diǎn)曾一度倡導(dǎo)通過(guò)準(zhǔn)用未遂犯規(guī)定（第43條）來(lái)解決問(wèn)題。按照這種觀點(diǎn)，在由部分共犯引起了結(jié)果的場(chǎng)合，全體參與者原本都應(yīng)承擔(dān)既遂的罪責(zé)，但對(duì)于那些中途放棄犯意，且為了阻止共犯的犯罪行為做出了真摯努力的參與者，就有通過(guò)準(zhǔn)用第43條本文的規(guī)定而減輕其刑的余地。③參見(jiàn)大塚仁：《共同正犯関係からの離脫》，載大塚仁：《刑法論集（2）》，有斐閣1976年版，第35頁(yè)以下。同樣旨趣的觀點(diǎn)，參見(jiàn)佐久間修：《刑法総論》，成文堂2009年版，第403頁(yè)以下（佐久間修認(rèn)為，通過(guò)真摯的中止努力，而與既遂結(jié)果之間不具有相當(dāng)因果關(guān)系）。不過(guò)，大塚仁認(rèn)為，問(wèn)題在于是否“切斷了”自己給予其他共同參與者之實(shí)行行為的影響（參見(jiàn)大塚仁：《共同正犯関係からの離脫》，載大塚仁：《刑法論集〔2〕》，有斐閣1976年版，第39頁(yè)），因而也可將該觀點(diǎn)評(píng)價(jià)為因果關(guān)系切斷說(shuō)的萌芽。但是，雖然一旦形成了共犯關(guān)系，但在消解了該共犯關(guān)系的場(chǎng)合，即便剩余共犯繼續(xù)實(shí)施犯罪引起了結(jié)果，那也不過(guò)是與退出者本身毫無(wú)關(guān)系的事情，因而退出者原本就不應(yīng)承擔(dān)既遂的罪責(zé)。在這種觀點(diǎn)看來(lái)，該有力觀點(diǎn)所謂“必須承擔(dān)既遂的罪責(zé)，但可以準(zhǔn)用未遂犯的規(guī)定”的做法是不徹底的，勿寧說(shuō)，有必要直接明確這屬于“原本只成立未遂犯的情形”。④指出這一點(diǎn)的學(xué)者，參見(jiàn)西田典之：《共犯理論の展開(kāi)》，成文堂2010年版，第259頁(yè)；成瀬幸典：《共犯関係からの離脫について》，載《立教法務(wù)研究》第7號(hào)（2014年），第124頁(yè)；等等。

按照因果共犯論的立場(chǎng)，對(duì)共犯的處罰之所以能被正當(dāng)化，其理由就在于，是在與共犯自己的參與具有因果性的范圍之內(nèi)予以處罰，因此，即便一旦形成了共犯關(guān)系，如果行為人消解了自己所設(shè)定的直至引起結(jié)果的因果性，其后的進(jìn)程就不過(guò)是與行為人毫無(wú)關(guān)系的事態(tài)，行為人不應(yīng)對(duì)此承擔(dān)共犯罪責(zé)。這是因果關(guān)系切斷說(shuō)的基本構(gòu)想。而且，我們一般是從是否存在（為共同正犯性奠定基礎(chǔ)的）正犯性的角度來(lái)區(qū)分狹義的共犯與共同正犯，為此，與結(jié)果之間存在因果關(guān)系，就屬于整個(gè)廣義的共犯的前提要件。①參見(jiàn)橋爪隆：《共謀の意義について（1）》，載《法學(xué)教室》第412號(hào)（2015年），第124頁(yè)（譯文參見(jiàn)［日］橋爪?。骸豆仓\的意義》，王昭武譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)〔法學(xué)版〕》2016年第3期。——譯者注）。因此，與共同正犯、狹義的共犯之間的區(qū)別無(wú)關(guān)，因果關(guān)系切斷說(shuō)對(duì)于共同正犯與狹義的共犯都是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

2.心理因果性、物理因果性

有關(guān)因果性的內(nèi)容，一般將其區(qū)分為心理因果性與物理因果性。以實(shí)行行為擔(dān)當(dāng)者的行為作為媒介，廣義的共犯與結(jié)果引起之間具有間接因果性。作為間接因果性的表現(xiàn)形式，最典型的是心理因果性，是指作用于實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的心理層面，讓其決意實(shí)施犯罪行為，或者強(qiáng)化其犯意約束其意思，由此對(duì)于實(shí)行擔(dān)當(dāng)者實(shí)現(xiàn)結(jié)果這一點(diǎn)起到強(qiáng)化、促進(jìn)作用的情形；另外還有物理因果性，是指雖然不伴有這種對(duì)于犯意的促進(jìn)、強(qiáng)化作用，但諸如提供犯罪行為所必要的工具，或者創(chuàng)造、整理更容易實(shí)現(xiàn)犯罪的環(huán)境，因而從物理的角度來(lái)看，使得實(shí)行分擔(dān)者的犯罪更容易實(shí)現(xiàn)，促進(jìn)了結(jié)果之發(fā)生的情形。學(xué)界也有觀點(diǎn)主張，只有心理因果性才屬于共犯處罰的根據(jù)。②參見(jiàn)町野朔：《惹起説の整備、點(diǎn)検》，載《內(nèi)藤謙先生古稀祝賀 刑事法學(xué)の現(xiàn)代的狀況》，有斐閣1994年版，第136頁(yè)以下。按照這種觀點(diǎn)，會(huì)全面否定片面的共犯，而且，對(duì)于共犯關(guān)系的解消，也會(huì)認(rèn)為只要解消了心理的影響力即可（另外，正如本文正文也提到的那樣，按照否定片面共同正犯的通說(shuō)、判例的觀點(diǎn)，心理因果性屬于共同正犯不可或缺的要素）。然而，既然認(rèn)為共犯的本質(zhì)在于，使得實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的行為更為容易，促進(jìn)、強(qiáng)化了結(jié)果之發(fā)生，那么，就鮮有將因果性的內(nèi)容限于心理因果性的必要性。而且，例如，在通過(guò)提供兇器這一行為而激勵(lì)了實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的場(chǎng)合，如果以該觀點(diǎn)為前提，就會(huì)得出這樣的結(jié)論：如果通過(guò)提供兇器，實(shí)行擔(dān)當(dāng)者在心理上受到鼓舞，其犯意也得以強(qiáng)化，提供兇器的幕后者就要承擔(dān)共犯之責(zé)；倘若提供兇器的行為僅僅只是使得犯罪行為在物理上更為容易，該幕后者就不成立共犯。但是，僅憑這種微妙區(qū)別就要左右對(duì)于可罰性的判斷，這種做法想必是不妥當(dāng)?shù)?。③山口厚也指出了這一點(diǎn)。參見(jiàn)山口厚：《問(wèn)題探求刑法総論》，有斐閣1998年版，第259頁(yè)。

這樣，只要認(rèn)為共犯的因果性包括心理因果性與物理因果性這兩個(gè)方面，要切斷共犯的因果性，就必須既切斷心理因果性也切斷物理因果性。④參見(jiàn)西田典之：《刑法総論〔第2版〕》，弘文堂2010年版，第368頁(yè)以下；山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第352頁(yè)；等等。而且，如果認(rèn)為心理因果性的本質(zhì)在于，基于意思聯(lián)絡(luò)的心理上的促進(jìn)或者強(qiáng)化，那么，提供實(shí)施犯罪所必需的信息（例如，提供開(kāi)鎖密碼，傳授犯罪方法等）本身，即便對(duì)實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的心理層面施加了影響，但毋寧說(shuō)，在完備犯罪所必要的前提條件這一意義上，更應(yīng)該將其定位于物理因果性。⑤佐伯仁志也指出了這一點(diǎn)。參見(jiàn)佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第371頁(yè)注4。在此意義上，所謂心理因果性、物理因果性這種區(qū)別本身原本就未必合適。

3.施加因果性影響的時(shí)點(diǎn)

狹義的共犯的處罰根據(jù)是，通過(guò)教唆行為、幫助行為，對(duì)于正犯引起結(jié)果這一點(diǎn)施加了間接的因果性。因此，處罰根據(jù)在于實(shí)施了共犯行為，而且，是在實(shí)施共犯行為的階段判斷有無(wú)故意，但要作為狹義的共犯予以處罰，還以存在下述關(guān)系為必要：事前給予正犯的影響原樣持續(xù)，并且，該影響最終實(shí)現(xiàn)于正犯所引起的結(jié)果。例如，Y計(jì)劃實(shí)施盜竊，X出于支持Y的意思，向其提供了必要的犯罪工具，在該場(chǎng)合下，事前提供工具的行為無(wú)疑屬于幫助行為，但要成立盜竊罪，還以存在下述關(guān)系為必要：針對(duì)Y的因果性影響持續(xù)存在，并且實(shí)際使得Y的盜竊行為更為容易。而且，由于是在幫助行為的階段判斷有無(wú)犯罪故意，因而在提供工具之后，即便X喪失了支持Y的意思，或者誤以為Y已經(jīng)放棄了犯罪，也并不影響對(duì)于盜竊罪的幫助故意的判斷。

同樣的情況原則上也適于共同正犯，但由于共同正犯不像教唆、幫助那樣，限定了屬于處罰對(duì)象的行為，因而多少招致了混亂。若以共謀共同正犯否定說(shuō)為前提，就要求分擔(dān)了實(shí)行行為，因而共同正犯的處罰對(duì)象行為就限于實(shí)行行為階段的參與。反之，如果像判例、通說(shuō)那樣采取共謀共同正犯肯定說(shuō)，作為共同正犯之歸責(zé)根據(jù)的參與，就不限于實(shí)行行為階段的參與，還包括事前共謀階段的參與。例如，（1）在事前擬定犯罪計(jì)劃的階段參與犯罪，并且，（2）也一同前往犯罪現(xiàn)場(chǎng)，發(fā)揮了某種作用，在該場(chǎng)合下，我們是對(duì)第（1）、（2）點(diǎn)參與內(nèi)容進(jìn)行總體評(píng)價(jià)，從而為作為共同正犯的歸責(zé)奠定基礎(chǔ)。①當(dāng)然，要就整體參與認(rèn)定成立共同正犯，以第（1）、（2）點(diǎn)的整體參與涵攝在同一犯罪故意之下為必要。為此，按照因果關(guān)系切斷說(shuō)的立場(chǎng)，僅僅消解第（2）階段的影響還不夠，還必須采取措施事后切斷第（1）階段所給予的（心理上的、物理上的）因果性。也許有不少人認(rèn)為，在犯罪現(xiàn)場(chǎng)表達(dá)脫離的意思，得到共犯的認(rèn)同而離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)的，對(duì)于此后的犯罪行為就不再具有心理因果性。然而，即便消解了第（2）階段的參與，但第（1）階段的參與仍然有可能持續(xù)影響實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的心理。為此，在判斷共犯關(guān)系的消解之時(shí)，對(duì)于是否消解了第（1）階段的因果貢獻(xiàn)，也有慎重探討之必要。②幫助犯也是如此，因?yàn)橛袝r(shí)候可能存在事前支持與行為當(dāng)時(shí)的支持（例如，望風(fēng)）相互競(jìng)合的情形。成瀬幸典也指出了這一點(diǎn)（參見(jiàn)成瀬幸典：《共犯関係からの離脫について》，載《立教法務(wù)研究》第7號(hào)〔2014年〕，第147頁(yè)）。

（二）著手實(shí)行之前的脫離

1.概述

按照因果關(guān)系切斷說(shuō)的立場(chǎng)，共犯關(guān)系的消解的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)是，是否消解了自己所給予的因果性影響，因此，共犯關(guān)系的消解的判斷，不會(huì)因?yàn)槭窃趯?shí)行著手之前脫離還是著手之后脫離而有所不同。不過(guò)，考慮到既往學(xué)說(shuō)一般都是區(qū)別二者分別探討，而且，很多時(shí)候，具體案件中實(shí)際需要考慮的因素也有所不同，因而出于便于研究的考慮，本文也將脫離分為實(shí)行著手之前的脫離與實(shí)行著手之后的脫離，在此基礎(chǔ)上簡(jiǎn)單做些探討。

對(duì)于實(shí)行著手之前的脫離，一般認(rèn)為，表達(dá)脫離的意思，且得到剩余共犯的認(rèn)同的，就成立共犯關(guān)系的消解。③例如，大谷實(shí)：《刑法講義総論〔新版第4版〕》，成文堂2012年版，第471頁(yè)；等等。但是，對(duì)于這種理解，有必要進(jìn)行兩點(diǎn)修正：第一，這不過(guò)是有關(guān)心理因果性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，未將物理因果性的消解納入視野；第二，即便限于心理因果性，要消解因果性，也并非總是要求做出脫離的意思表示、得到剩余共犯的認(rèn)同，換言之，也存在雖做出了脫離的意思表示，且得到了剩余共犯的認(rèn)同，但實(shí)際并未消解因果性的情形。

2.物理因果性的消解

例如，一邊提供犯罪必不可少的工具（物理因果性），同時(shí)又激勵(lì)實(shí)行擔(dān)當(dāng)者，表達(dá)了支持犯罪的態(tài)度（心理因果性），在該場(chǎng)合下，即便憑借脫離的意思表示、剩余共犯的認(rèn)同而消解了心理因果性，倘若實(shí)行擔(dān)當(dāng)者利用該工具實(shí)施了（當(dāng)初所計(jì)劃的）犯罪，就未能消解物理因果性，提供工具者就應(yīng)承擔(dān)共犯罪責(zé)。④在實(shí)際并未使用所提供的工具的場(chǎng)合，由于提供者無(wú)論是心理上還是物理上都未對(duì)結(jié)果施加影響，當(dāng)然不承擔(dān)共犯罪責(zé)。另外，在消解了心理因果性的場(chǎng)合，能否僅以還留有物理因果性為根據(jù)而認(rèn)定成立共同正犯呢？這一點(diǎn)留待后述。在此類場(chǎng)合下，提供工具者要完全不承擔(dān)共犯罪責(zé)，不僅需要通過(guò)做出脫離的意思表示、得到剩余共犯的認(rèn)同而消解心理因果性，還需要采取相關(guān)措施以消解物理因果性，例如，收回所提供的工具，或者通過(guò)其他方法使之無(wú)法使用該工具。而且，在提供了犯罪必不可少的信息的場(chǎng)合下，如果難以采取使之忘記該信息的手段（催眠術(shù)？），就要求采取措施，排除其利用該信息實(shí)現(xiàn)犯罪的可能性。例如，將存放機(jī)密資料的會(huì)議室的開(kāi)門(mén)密碼告訴了（具有竊取目的的）實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的，如果采取了諸如通報(bào)警衛(wèi)等使之難以進(jìn)入會(huì)議室的措施，就可以認(rèn)為，消解了實(shí)行擔(dān)當(dāng)者利用自己所提供的信息實(shí)現(xiàn)犯罪的危險(xiǎn)性，從而有認(rèn)定消解了因果性的余地。

3.心理因果性的消解

對(duì)心理因果性的消解而言，要成立共犯關(guān)系的消解，根據(jù)自己所給予的心理性影響的內(nèi)容、程度，要求采取的措施也會(huì)有所不同。首先就教唆犯而言，既然心理因果性的內(nèi)容是，作用于正犯的意思讓其產(chǎn)生犯罪的決意，那么，至少來(lái)說(shuō)，如果不讓正犯一旦反悔，想必是不能肯定因果性的消解的。反之，在心理性幫助的場(chǎng)合，因果性的內(nèi)容是，通過(guò)表達(dá)支持正犯實(shí)施犯罪的態(tài)度，為正犯增加勇氣，促進(jìn)、強(qiáng)化其犯意，因此，如果向正犯表達(dá)了自己不再支持其犯罪行為的意思，且正犯也已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了該意思，那么，就有可能認(rèn)定心理因果性的消解。

在共謀共同正犯的場(chǎng)合，根據(jù)其施加的心理性影響的內(nèi)容，也可以準(zhǔn)照教唆或者幫助的要求來(lái)處理。例如，諸如暴力團(tuán)組長(zhǎng)指示屬下組員實(shí)施犯罪的情形那樣，在通過(guò)事前謀議而給予實(shí)行擔(dān)當(dāng)者實(shí)施犯罪的動(dòng)機(jī)的場(chǎng)合，就有必要與教唆犯一樣，使得實(shí)行擔(dān)當(dāng)者一度放棄犯意。在該場(chǎng)合下，即便組長(zhǎng)表達(dá)了脫離的意思，組員也對(duì)此表示了認(rèn)同，倘若組員繼續(xù)完成了所指示的犯罪，就應(yīng)該說(shuō)，是難以肯定心理因果性之消解的。關(guān)于這一點(diǎn)，松江地判昭和51年（1976年）11月2日刑月8卷11=12號(hào)495頁(yè)判定，“倘若試圖脫離者是共謀者團(tuán)體的頭領(lǐng)，處于有可能統(tǒng)領(lǐng)、支配其他共謀者的地位，那么，如果脫離者不恢復(fù)至未曾有過(guò)共謀關(guān)系的狀態(tài)，就應(yīng)該說(shuō)，不能謂之為完成了共謀關(guān)系的消解”。如果“恢復(fù)至未曾有過(guò)共謀關(guān)系的狀態(tài)”這一判決的旨趣是，創(chuàng)造出共犯犯意的參與者必須消解自己所創(chuàng)造出來(lái)的犯意，那么，就應(yīng)該予以支持。①對(duì)于入戶搶劫的首謀者，旭川地判平成15年（2003年）11月14日（判例集未刊登）也判定，“有必要采取相當(dāng)措施，消解共謀，恢復(fù)至未曾有過(guò)共謀關(guān)系的狀況”。有關(guān)該判決，參見(jiàn)小池健治：《判批》，載《研修》第670號(hào)（2004年），第27頁(yè)以下。

反之，針對(duì)那些已經(jīng)確定犯意的參與者，在給予了諸如強(qiáng)化其犯意等心理上的促進(jìn)效果的場(chǎng)合，毋寧說(shuō)，能夠準(zhǔn)照幫助犯進(jìn)行處理。當(dāng)然，既然是被評(píng)價(jià)為共同正犯，其心理性影響的程度會(huì)更強(qiáng)，為消解所必要的措施也會(huì)相應(yīng)地更為嚴(yán)格，但在本文看來(lái)，如果參與者表達(dá)了自己不再繼續(xù)參與犯罪的意思，對(duì)方也已經(jīng)認(rèn)識(shí)到該意思，還是應(yīng)該肯定消解了心理因果性。在該場(chǎng)合下，沒(méi)有必要嚴(yán)格要求得到剩余共犯的“認(rèn)同”。②關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第389頁(yè)；長(zhǎng)岡哲次：《中止犯と共犯からの離脫》，載大塚仁、佐藤文哉編：《新実例刑法（総論）》，青林書(shū)院2001年版，第391頁(yè)；等等。這是因?yàn)?，如果剩余共犯已?jīng)正確地認(rèn)識(shí)到，脫離者不再繼續(xù)參與犯罪這一事實(shí)，即便剩余共犯不認(rèn)同該事實(shí)，想的是“絕對(duì)不允許出現(xiàn)這種自說(shuō)自話的事情”，但不管怎樣，既然剩余共犯的理解是，已經(jīng)不能再期待脫離者會(huì)繼續(xù)參與，就能夠認(rèn)定心理因果性的消解。③今井猛嘉也指出了這一點(diǎn)。參見(jiàn)今井猛嘉：《共犯関係からの離脫》，載西田典之、山口厚、佐伯仁志編：《刑法の爭(zhēng)點(diǎn)》，有斐閣2007年版，第118頁(yè)。

進(jìn)一步而言，對(duì)于脫離的意思表示，即便脫離者是以諸如不參與犯罪計(jì)劃的謀議，或者自行離開(kāi)犯罪現(xiàn)場(chǎng)等行為，默示地表達(dá)了脫離的意思，如果剩余共犯理解了其意思，（只要脫離者不是處于首謀地位）也應(yīng)該認(rèn)定心理因果性的消解。例如，盡管暴力團(tuán)干部就襲擊敵對(duì)組織的方法向被告做了詳細(xì)指示，但被告找理由離開(kāi)犯罪現(xiàn)場(chǎng)，而且，在與相關(guān)人員通電話時(shí)，始終是以曖昧表述應(yīng)對(duì)，此后還與相關(guān)人員斷絕來(lái)往直至銷(xiāo)聲匿跡，對(duì)于該案，大阪地判平成2年（1990年）4月24日判タ764號(hào)264頁(yè)判定，被告已經(jīng)通過(guò)其言行向其他共犯?jìng)鬟_(dá)了其放棄犯罪的意思，因而應(yīng)成立共犯關(guān)系的消解。④對(duì)于參與搶劫計(jì)劃的某人痛改前非自行離開(kāi)犯罪現(xiàn)場(chǎng)的案件，福岡高判昭和28年（1953年）1月12日高刑集6卷1號(hào)1頁(yè)認(rèn)為，被告通過(guò)“默示的意思表示”表達(dá)了脫離的意思，并以此為理由判定共犯關(guān)系的消解。不過(guò)，該案的被告在犯罪中處于主導(dǎo)地位，僅憑自行離開(kāi)犯罪現(xiàn)場(chǎng)這一點(diǎn)，能否認(rèn)定消解了共犯關(guān)系，對(duì)此尚有疑問(wèn)。參見(jiàn)西田典之：《共犯理論の展開(kāi)》，成文堂2010年版，第252頁(yè)；原田國(guó)男：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成元年度），法曹會(huì)1991年版，第189頁(yè)；等等。

（三）著手實(shí)行之后的脫離

消解由自己的參與所形成的因果性影響這一標(biāo)準(zhǔn)本身，對(duì)于著手實(shí)行之后的脫離也并無(wú)不同。不過(guò)，這里重要的是，事態(tài)發(fā)展至實(shí)行的著手階段之后，結(jié)果發(fā)生的具體危險(xiǎn)性已經(jīng)被現(xiàn)實(shí)化。例如，在基于搶劫的共謀已經(jīng)著手對(duì)被害人實(shí)施暴力、脅迫的場(chǎng)合，事前的共謀就不再止于單純的心理影響的程度，而是作為暴力、脅迫行為這種客觀的事實(shí)而被現(xiàn)實(shí)化。并且，這種客觀的事實(shí)本身還會(huì)提升搶劫行為發(fā)展至完成階段的危險(xiǎn)性，而且還具有使得實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的犯意更加牢固的影響力。①原田國(guó)男也指出了這一點(diǎn)。參見(jiàn)原田國(guó)男：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成元年度），法曹會(huì)1991年版，第184頁(yè)。

這樣，在著手實(shí)行之后，由于部分共謀內(nèi)容已經(jīng)轉(zhuǎn)化為客觀的事實(shí)，因而要消除由共謀所形成的因果影響力，就有必要排除以這種客觀狀況為前提而繼續(xù)實(shí)施犯罪的可能性。學(xué)界一般認(rèn)為，著手實(shí)行之后的脫離的要件是，除了（1）做出脫離的意思表示，并得到剩余共犯的認(rèn)同之外，②如前所述，“認(rèn)同”是過(guò)高要求，只要存在認(rèn)識(shí)即可。還要求（2）采取防止結(jié)果發(fā)生的措施。第（1）點(diǎn)要件、第（2）點(diǎn)要件似乎分別對(duì)應(yīng)的是心理因果性的消解、物理因果性的消解，但嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，并不存在這種對(duì)應(yīng)關(guān)系。通過(guò)實(shí)行的著手，此前的心理性影響、物理性影響正在發(fā)展至客觀的事實(shí)，第（2）點(diǎn)要件的目的正在于切斷這種因果性，因此，在第（2）點(diǎn)要件之下，不管是心理因果性還是物理因果性，在參與者的事前參與內(nèi)容已經(jīng)被客觀化、現(xiàn)實(shí)化的場(chǎng)合，就要求予以全部消解。

有這樣一個(gè)案例：被告X、Y經(jīng)過(guò)共謀闖入A家，Y用刀頂住A，命令A(yù)把所有的錢(qián)都交出來(lái)，X當(dāng)時(shí)也持刀威脅。A的妻子說(shuō)，“我們家是教師，沒(méi)錢(qián)”，“只有學(xué)校的公款7千日元左右”。對(duì)此，X說(shuō)，“那種錢(qián)不要”，并且，對(duì)于A妻從衣柜拿出的900日元，繼續(xù)說(shuō)，“這種錢(qián)也不要！我們就是因?yàn)闆](méi)錢(qián)才來(lái)的，如果你們家也沒(méi)錢(qián)的話，就不要了，你就只當(dāng)我們拿走了，去給孩子買(mǎi)點(diǎn)衣服什么的”，然后又催促Y說(shuō)，“走吧！”說(shuō)完便自己先出去了。Y雖然一時(shí)把900日元放回蒲團(tuán)上，但隨后又將錢(qián)拿走。Y從A家出來(lái)之后，對(duì)X說(shuō)，“你這種菩薩心腸要不得！900日元我拿來(lái)了，像你這樣可搞不到錢(qián)?！弊詈?，X與Y一同將搶來(lái)的900日元用于游玩。對(duì)于該案事實(shí)，③上述事實(shí)并非是二審判決所認(rèn)定的事實(shí)，不過(guò)是辯護(hù)人在上告書(shū)中所主張的事實(shí)。最判昭和24年（1949年）12月17日刑集3卷12號(hào)2028頁(yè)認(rèn)為，“即便如辯方所言，被告離開(kāi)了該人之家，但對(duì)于屬于其共謀者的一審被告Y強(qiáng)取錢(qián)款的行為，只要被告沒(méi)有阻止而是放任，就不能如辯方所言僅認(rèn)定被告成立中止犯”，進(jìn)而判定被告X成立搶劫罪的共同正犯。④該案稱之為“九百日元案”，共犯關(guān)系的脫離理論正是肇始于此。詳見(jiàn)王昭武：《共犯關(guān)系的脫離研究》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第32卷（2013年）?！g者注對(duì)于該判決，有力觀點(diǎn)的理解是，共謀的心理性影響已經(jīng)因X的反悔及其針對(duì)Y的勸說(shuō)行為而消滅，應(yīng)認(rèn)定X成立共犯關(guān)系的消解。⑤例如，平野龍一：《刑法 総論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第386頁(yè)；西田典之：《共犯理論の展開(kāi)》，成文堂2010年版，第266頁(yè)；等等。按照這種理解，X在搶劫未遂的限度之內(nèi)承擔(dān)共同正犯的罪責(zé)，倘若進(jìn)一步滿足了中止未遂的要件，還能根據(jù)《刑法》第43條但書(shū)減免其刑。誠(chéng)然，通過(guò)“那種錢(qián)不要”這種表述以及離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)的行為，明確地表達(dá)了脫離的意思，而且也向Y充分地傳達(dá)了脫離的意愿，因而滿足了上述第（1）個(gè)要件。不過(guò)，問(wèn)題在于是否滿足了第（2）個(gè)要件。當(dāng)時(shí)的情況是，X、Y的脅迫行為已經(jīng)壓制了A及其家人的反抗，并且，900日元現(xiàn)金就放在眼前。這樣，既然已經(jīng)形成了可以發(fā)展至強(qiáng)取財(cái)物的客觀狀況，只要不能評(píng)價(jià)為，通過(guò)X的言行消解了A的畏懼害怕?tīng)顩r，⑥西田典之認(rèn)為，在本案中，能認(rèn)定已經(jīng)消解了A的畏懼害怕?tīng)顩r。參見(jiàn)西田典之：《共犯理論の展開(kāi)》，成文堂2010年版，第266頁(yè)。就應(yīng)該認(rèn)為，Y利用共謀所形成的狀況，繼續(xù)實(shí)施了犯罪行為，因而應(yīng)否定共犯關(guān)系的消解。⑦原田國(guó)男也表達(dá)了同樣的意思。參見(jiàn)原田國(guó)男：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成元年度），法曹會(huì)1991年版，第190頁(yè)。

三、對(duì)判例的理解

有關(guān)共犯關(guān)系的消解，對(duì)兩個(gè)最高裁判所判例的理解很重要。這兩個(gè)都是非常有名的判例，這里想再做些探討。

（一）最決平成元年（1989年）6月26日刑集43卷6號(hào)567頁(yè)

被告X與Y一同深夜在酒館喝酒，因?qū)Ρ缓θ薃的態(tài)度感到憤怒，與A發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，遂強(qiáng)行將其帶至Y的住所。X、Y二人在Y的住所質(zhì)問(wèn)A的態(tài)度，由于A一直采取反抗態(tài)度，兩人被激怒，在長(zhǎng)達(dá)1個(gè)小時(shí)乃至1個(gè)半小時(shí)的時(shí)間內(nèi)，用竹刀、木刀數(shù)次毆打A的面部、背部（第一暴力）。其后，X離開(kāi)Y的住所，當(dāng)時(shí)只是說(shuō)了句“我走了”，既未要求Y不再毆打，也未要求Y將A送往醫(yī)院。走后沒(méi)多久，Y再次為A的言行所激怒，繼續(xù)實(shí)施暴力，用木刀捅A的面部（第二暴力），A最終因骨折引起的頸部壓迫而窒息死亡。但該案無(wú)法查明，屬于A之死因的傷害究竟是由X回去之前的X、Y二人的暴力（第一暴力）所引起，還是由此后Y個(gè)人的暴力（第二暴力）所引起。對(duì)于該事實(shí)，最高裁判所認(rèn)為，“在被告回去的時(shí)點(diǎn)，盡管Y繼續(xù)實(shí)施制裁的危險(xiǎn)并未消滅，被告卻沒(méi)有采取特別防止措施以消滅此危險(xiǎn)，而不過(guò)是自行離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)任由事態(tài)發(fā)展，因此，不能說(shuō)X與Y之間的當(dāng)初的共謀關(guān)系已經(jīng)消解，認(rèn)定Y此后的暴力是基于上述共謀而實(shí)施是適當(dāng)?shù)摹保M(jìn)而判定（即便A的死亡結(jié)果是由第二暴力所造成）X應(yīng)承擔(dān)傷害致死罪的罪責(zé)。①最高裁判所的本決定是有關(guān)死因不明的案件的判斷。如果是由第一暴力造成了死因，X當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)傷害致死罪的共同正犯的罪責(zé)，因而問(wèn)題在于，即便是由第二暴力造成了死因，能否認(rèn)定X成立該罪。最高裁判所正是從這一視角，判斷是否成立共犯關(guān)系的消解（對(duì)參與了第一暴力與第二暴力的Y而言，即便究竟是由哪一暴力造成了死因這一點(diǎn)并不明確，其仍然成立傷害致死罪）。

本決定重視的是，在X回去的時(shí)點(diǎn)，“Y繼續(xù)實(shí)施制裁的危險(xiǎn)”并未被消滅。具體而言，可以說(shuō)，通過(guò)與X一同實(shí)施第一暴力，Y針對(duì)A實(shí)施暴力的犯意得以強(qiáng)化，形成了很容易因某種契機(jī)而繼續(xù)實(shí)施暴力的心理狀況。并且，X、Y一同強(qiáng)行將A帶至Y的住所，由第一暴力致A重傷，創(chuàng)造了A難以抵抗的狀況，因而客觀上形成了容易繼續(xù)實(shí)施暴力的狀況。可以說(shuō)，這種“Y繼續(xù)實(shí)施制裁的危險(xiǎn)”正是基于X、Y的共謀而創(chuàng)造，因此，就要求X“采取特別防止措施以消滅此危險(xiǎn)”。這樣，本決定重視的是基于共謀而創(chuàng)造的繼續(xù)實(shí)施犯罪的危險(xiǎn)性，要求的是采取措施防止基于此共謀的犯罪行為，在這一點(diǎn)上，可以將其理解為，這屬于更接近于因果關(guān)系切斷說(shuō)的觀點(diǎn)。

對(duì)于“消滅此危險(xiǎn)”的措施的具體內(nèi)容，本決定并未明確提出，但鑒于該判決判定，X“并未告知自己不再繼續(xù)對(duì)A實(shí)施制裁的旨趣，對(duì)于Y，也未要求其此后停止對(duì)A實(shí)施暴力，或者拜托其讓A睡覺(jué)休息，或者帶A去醫(yī)院，而是就此離開(kāi)了現(xiàn)場(chǎng)”，我們可以由此推知，如果X采取了這些措施，就有認(rèn)定成立共犯關(guān)系的消解的可能性。如果這種推測(cè)是正確的話，對(duì)于該判例的態(tài)度，就可以這樣理解：即便沒(méi)有完全消解因共謀所形成的心理的、物理的因果性，倘若相當(dāng)程度上減少了再次實(shí)施暴力的危險(xiǎn)性，就有認(rèn)定共犯關(guān)系的消解的余地。②關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)原田國(guó)男：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成元年度），法曹會(huì)1991年版，第185頁(yè)。

（二）最決平成21年（2009年）6月30日刑集63卷5號(hào)475頁(yè)

被告此前也曾與本案其他共犯一同實(shí)施過(guò)搶劫，被邀約參與本案犯罪，在案發(fā)前一天，與其他共犯一同到被害人住宅附近踩點(diǎn)之后，與其他7名共犯就侵入住宅、搶劫達(dá)成共謀：一旦被害人住宅燈光熄滅，2名共犯便進(jìn)入室內(nèi)，從屋內(nèi)打開(kāi)入口的門(mén)鎖，確保入口能讓包括被告在內(nèi)的其他共犯再一同進(jìn)入室內(nèi)實(shí)施搶劫。案發(fā)當(dāng)日，2名共犯從屋外進(jìn)到被害人室內(nèi)，從屋內(nèi)打開(kāi)了通向房間的大門(mén)門(mén)鎖，確保了其他共犯進(jìn)入室內(nèi)的入口。不過(guò)，在已經(jīng)進(jìn)入室內(nèi)的2名共犯著手實(shí)施搶劫之前，負(fù)責(zé)望風(fēng)的共犯看到有不少人聚集在現(xiàn)場(chǎng)附近，擔(dān)心犯罪被發(fā)現(xiàn)，遂給室內(nèi)的共犯打電話，“有人聚在一起。還是早點(diǎn)放棄出來(lái)的好！”，但得到的回答是“再稍微等會(huì)”，于是便單方面地告知對(duì)方，“很危險(xiǎn)，沒(méi)法等。我們先走”，然后直接掛斷電話，乘上停在附近待命的汽車(chē)。當(dāng)時(shí)，被告與另外1名共犯在車(chē)內(nèi)待命，隨時(shí)準(zhǔn)備實(shí)施搶劫行為。在負(fù)責(zé)望風(fēng)的共犯進(jìn)入車(chē)內(nèi)之后，被告等3人經(jīng)過(guò)商議，決定一同逃走，于是由被告駕車(chē)逃離了犯罪現(xiàn)場(chǎng)。已經(jīng)進(jìn)入室內(nèi)的2名共犯走出被害人住宅之后，得知被告等3人已經(jīng)離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)，但仍與留在現(xiàn)場(chǎng)附近的其他3名共犯一起按照原定計(jì)劃實(shí)施了搶劫。最高裁判所以上述案件事實(shí)為前提認(rèn)為，“能夠認(rèn)定，被告并未特別采取措施以防止此后的犯罪行為，而只是與負(fù)責(zé)望風(fēng)的共犯等人一起離開(kāi)了待命的地方，剩下的共犯照樣實(shí)施了搶劫”，由此進(jìn)一步判定，“被告的脫離發(fā)生在著手實(shí)施搶劫之前，即便被告也是知道了負(fù)責(zé)望風(fēng)的共犯的電話內(nèi)容之后才脫離，同時(shí)也能認(rèn)定剩下的共犯此后知道了被告的脫離這種情況，仍不能謂之為消解了當(dāng)初的共謀關(guān)系，（因此）認(rèn)定剩下的共犯的搶劫是基于當(dāng)初的共謀而實(shí)施，這是妥當(dāng)?shù)摹薄?/p>

本案的問(wèn)題是，是否成立著手搶劫之前的脫離。盡管被告本人并未向剩余共犯明示表達(dá)脫離的意思，但能夠評(píng)價(jià)為，通過(guò)離開(kāi)犯罪現(xiàn)場(chǎng)的行為已經(jīng)默示地表達(dá)了脫離的意思，實(shí)行擔(dān)當(dāng)者也是在知曉被告等人已經(jīng)離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)的基礎(chǔ)上，以此為前提而繼續(xù)實(shí)施了犯罪，因而要認(rèn)定剩余共犯對(duì)于被告的脫離存在認(rèn)識(shí)、認(rèn)同，也不是沒(méi)有可能。然而，與最高裁判所平成元年（1989年）的決定一樣，本決定也是以“并未特別采取措施以防止此后的犯罪行為”而不過(guò)是自己自行脫離了犯罪為由，否定成立共犯關(guān)系的消解。這樣，本決定在提出“即便是著手實(shí)行之前的脫離，有時(shí)候也會(huì)要求采取防止結(jié)果發(fā)生之措施”這一點(diǎn)上，具有重要意義。①作者之所以強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)的意義，是因?yàn)閷W(xué)界普遍是根據(jù)著手實(shí)行前后來(lái)界定脫離標(biāo)準(zhǔn)，且一般認(rèn)為，著手實(shí)行之前脫離的，只要表達(dá)脫離的意思，且得到剩余共犯的認(rèn)同，就成立共犯關(guān)系的消解，而無(wú)需采取防止結(jié)果的措施。但作者主張的觀點(diǎn)是，無(wú)論是在著手實(shí)行之前還是在著手實(shí)行之后，共犯關(guān)系的消解的判斷并無(wú)不同，也就是，即便是著手實(shí)行之前的脫離，也可能與著手實(shí)行之后一樣，要求采取措施防止結(jié)果的發(fā)生?！g者注

如前所述，按照因果關(guān)系切斷說(shuō)的立場(chǎng)，無(wú)論是在著手實(shí)行之前還是在著手實(shí)行之后，共犯關(guān)系的消解的判斷完全沒(méi)有什么不同，②關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)任介辰哉：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成6年度），法曹會(huì)1996年版，第180頁(yè)。因此，對(duì)于是否需要采取犯罪防止措施，不是根據(jù)著手實(shí)行之前還是著手實(shí)行之后來(lái)形式性地進(jìn)行區(qū)分，而應(yīng)該從實(shí)質(zhì)的角度進(jìn)行個(gè)別判斷。并且，在本案中，重要的是，部分共謀內(nèi)容已經(jīng)被現(xiàn)實(shí)化、客觀化，形成了容易以此為前提繼續(xù)實(shí)施犯罪的狀況。③也有學(xué)者指出了這一點(diǎn)，參見(jiàn)島田聡一郎：《共犯からの離脫·再考》，載《研修》第741號(hào)（2010年），第5頁(yè)；西田典之：《共犯理論の展開(kāi)》，成文堂2010年版，第287頁(yè)；等等。也就是，實(shí)行擔(dān)當(dāng)者已經(jīng)基于犯罪計(jì)劃侵入被害人住宅，且確保了便于其他共犯進(jìn)入的入口，因而已經(jīng)形成了容易利用這一點(diǎn)而完成搶劫的狀況，實(shí)際上，其他共犯也正是利用這種狀況完成了搶劫。這樣，在部分共謀內(nèi)容已經(jīng)現(xiàn)實(shí)化這一意義上，可以說(shuō)，本案實(shí)質(zhì)上類似于著手實(shí)行之后的脫離。④也有觀點(diǎn)指出了這一點(diǎn)，參見(jiàn)中川深雪：《判批》，載《警察學(xué)論集》第62卷第11號(hào)（2009年），第190頁(yè)以下；豊田兼彥：《判批》，載《刑事法ジャーナル》第27號(hào)（2011年），第84頁(yè)；高橋則夫：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2013年版，第488頁(yè)；等等。因此，就本案而言，要消解因果性影響，也要求采取措施防止其他共犯利用上述狀況繼續(xù)實(shí)施犯罪。⑤有關(guān)這一點(diǎn)，參見(jiàn)三村三緒：《共犯からの離脫》，載池田修、杉田宗久編：《新実例刑法 総論》，青林書(shū)院2014年版，第403頁(yè)。因此，如果被告沒(méi)有參與犯罪計(jì)劃的擬定，不過(guò)是在不知道行動(dòng)方案的情況下，被要求負(fù)責(zé)望風(fēng)，那么，就有不要求采取結(jié)果避免措施的余地。參見(jiàn)宮崎香織：《判批》，載《研修》第735號(hào)（2009年），第34頁(yè)注8。

這樣看來(lái)，在判斷作為共犯關(guān)系的消解的要件是否需要采取結(jié)果避免措施之際，不是考慮著手實(shí)行之前還是著手實(shí)行之后這種形式性區(qū)別，更為重要的是，部分共謀內(nèi)容是否已經(jīng)現(xiàn)實(shí)化，從而形成了容易以此為前提繼續(xù)實(shí)施犯罪的狀況。為此，例如，出于毒殺被害人的意圖，基于共謀向被害人郵遞了有毒葡萄酒的，盡管在投遞的時(shí)點(diǎn)不能認(rèn)定實(shí)行的著手，但要在投遞之后認(rèn)定共犯關(guān)系的消解，當(dāng)然要求采取諸如收回有毒葡萄酒等結(jié)果防止措施。又如，在通過(guò)非法拘禁被害人以實(shí)現(xiàn)強(qiáng)奸、敲詐勒索、傷害等犯罪的場(chǎng)合，在因拘禁行為而使得被害人難以反抗的階段，既然已經(jīng)創(chuàng)造出了實(shí)施此后犯罪所必需的前提條件，要消解（有關(guān)強(qiáng)奸、敲詐勒索等犯罪的）共犯關(guān)系，就要求采取諸如解放被害人等結(jié)果避免措施。在該場(chǎng)合下，非法拘禁罪與共犯內(nèi)部所企圖實(shí)施的強(qiáng)奸等犯罪，并不像非法侵入住宅罪那樣處于牽連犯的關(guān)系，但這并非什么重要的區(qū)別。

四、消解的界限

（一）問(wèn)題之所在

對(duì)于因果關(guān)系切斷說(shuō)，批判意見(jiàn)提出，要事后消解已經(jīng)一旦給予的因果性影響極其困難，因而如果嚴(yán)格要求消解因果關(guān)系，其結(jié)果就必然是，極大限制共犯關(guān)系的消解的成立范圍。①提出這種批判者，參見(jiàn)松宮孝明：《刑法総論講義〔第4版〕》，成文堂2009年版，第316頁(yè)；山中敬一：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2008年版，第960頁(yè)；等等。例如，對(duì)于上述最高裁判所平成21年（2009年）決定的案件，要全面消解基于共謀的因果性，想必需要采取的措施是，勸說(shuō)實(shí)行擔(dān)當(dāng)者讓其放棄搶劫的犯意，或者將實(shí)行擔(dān)當(dāng)者帶出被害人住宅等。但反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果要求采取如此徹底的措施，原本就不可能繼續(xù)實(shí)施搶劫行為，也基本上不可能實(shí)現(xiàn)共犯關(guān)系的消解的情形，即“由其他參與者繼續(xù)實(shí)施了犯罪，但對(duì)于被告應(yīng)認(rèn)定共犯關(guān)系的消解的情形”。②有關(guān)這一點(diǎn)，參見(jiàn)嶋矢貴之：《共犯の諸問(wèn)題》，載《法律時(shí)報(bào)》第85卷第1號(hào)（2013年），第29頁(yè)注10。正是出于這種問(wèn)題意識(shí)，最近，有力觀點(diǎn)在指出因果關(guān)系切斷說(shuō)的局限的基礎(chǔ)上提出，即便未能完全消解因果性，但仍有從規(guī)范性的視角認(rèn)定共犯關(guān)系的消解的余地。例如，鹽見(jiàn)淳教授提出，重要的不在于是否實(shí)際消解了因果性，而在于指向脫離的行為能否謂之為“處于行為人的立場(chǎng)能夠做到的，通常情況下足以消滅行為人所造成的危險(xiǎn)”的措施（脫離行為的切實(shí)性）。③參見(jiàn)塩見(jiàn)淳：《共犯関係からの離脫》，載《法學(xué)教室》第387號(hào)（2012年），第94頁(yè)以下。另見(jiàn)葛原力三：《判批》，載《平成21年度重要判例解説》（《ジュリスト》第1398號(hào)），有斐閣2010年版，第180頁(yè)。

上述學(xué)說(shuō)的問(wèn)題意識(shí)無(wú)疑具有充分的理由，但也并不是說(shuō)，因?yàn)檫@樣，所以因果關(guān)系切斷說(shuō)已無(wú)法維持。所謂共犯的因果性，并非只是事實(shí)的因果關(guān)系，從危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)這一角度來(lái)看，還包括一定的規(guī)范性內(nèi)容。因此，即便無(wú)法否定被告的參與與（由其他共犯導(dǎo)致的）結(jié)果引起之間存在事實(shí)上的關(guān)聯(lián)，但在下述場(chǎng)合，就有將實(shí)行擔(dān)當(dāng)者此后（即在脫離者退出之后）的犯罪評(píng)價(jià)為不屬于“共謀危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)”（即“實(shí)現(xiàn)了共謀的危險(xiǎn)”）的余地：（1）被告為防止結(jié)果發(fā)生所采取的措施作為一種新的阻礙因素而介入，為此，要像當(dāng)初所共謀的那樣實(shí)現(xiàn)犯罪，已經(jīng)變得非常困難；（2）通過(guò)被告的反悔、撤銷(xiāo)犯意等，已經(jīng)大幅降低了其在共謀階段的影響力，已經(jīng)根本不能評(píng)價(jià)為，該影響力支配或者誘發(fā)了實(shí)行分擔(dān)者的意思決定。例如，就前述最高裁判所平成21年（2009年）決定的案件而言，如果被告給已經(jīng)進(jìn)入被害人住宅的共犯打電話，以諸如“若不出來(lái)，我馬上報(bào)警”這種果敢態(tài)度逼迫共犯放棄犯意，通常情況下，我們很難想象，其他共犯會(huì)無(wú)視被告的警告而繼續(xù)實(shí)施犯罪，因此，即便其他共犯接到電話后仍然不管不顧地實(shí)施了犯罪，也可以認(rèn)為，這并非是當(dāng)初的“共謀危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)”，因而有認(rèn)定共犯關(guān)系之切斷的余地。④西田典之也持這種觀點(diǎn)。參見(jiàn)西田典之：《共犯理論の展開(kāi)》，成文堂2010年版，第270頁(yè)。另外，松原芳博也認(rèn)為，如果首謀者采取了通常情況下足以讓其他共犯回心轉(zhuǎn)意的方法，要求其他共犯中止犯罪，但其他共犯無(wú)視這一點(diǎn)而是強(qiáng)行實(shí)現(xiàn)了犯罪的，那么，就有否定當(dāng)初的共謀與實(shí)行犯罪之間的相當(dāng)因果關(guān)系的余地（參見(jiàn)松原芳博：《刑法総論》，日本評(píng)論社2013年版，第392頁(yè)）。

這樣，有關(guān)因果性的內(nèi)容，如果我們一并從規(guī)范的視角進(jìn)行考察，那么，學(xué)界近年來(lái)出現(xiàn)的上述問(wèn)題意識(shí)，也完全可以在因果性判斷的框架之內(nèi)進(jìn)行評(píng)價(jià)。⑤重視因果關(guān)系切斷說(shuō)的這種規(guī)范的性質(zhì)的學(xué)者，參見(jiàn)井田良：《講義刑法學(xué)·総論》，有斐閣2008年版，第505頁(yè)；前田雅英：《刑法総論講義〔第5版〕》，東京大學(xué)出版會(huì)2011年版，第545頁(yè)；伊東研祐：《刑法講義総論》，日本評(píng)論社2010年版，第386頁(yè)；照沼亮介：《共犯からの離脫》，載松原芳博編：《刑法の判例〔総論〕》，成文堂2011年版，第268頁(yè)；成瀬幸典：《共犯関係からの離脫について》，載《立教法務(wù)研究》第7號(hào)（2014年），第148頁(yè)以下；等等。不過(guò)，雖說(shuō)是規(guī)范的判斷，但也不是任何考慮均可納入危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的判斷構(gòu)造之中，包括圍繞共同正犯正犯性的判斷的問(wèn)題在內(nèi)。下面嘗試從幾個(gè)角度進(jìn)行考察。

（二）正犯性的消解

因果關(guān)系切斷說(shuō)著眼于作為廣義共犯的成立要件之一的因果關(guān)系，主張?jiān)谝蚬P(guān)系存續(xù)的限度之內(nèi)肯定共犯的可罰性。不過(guò)，要成立共同正犯，僅有與結(jié)果之間的因果關(guān)系還不夠，還需要存在為共同正犯的正犯性奠定基礎(chǔ)的情況。并且，作為為正犯性奠定基礎(chǔ)的情況，想必應(yīng)該要求存在因果貢獻(xiàn)的重要性、參與者之間的共同性。①參見(jiàn)橋爪?。骸豆仓\の意義について（2）》，載《法學(xué)教室》第413號(hào)（2015年），第97頁(yè)（譯文參見(jiàn)［日］橋爪?。骸豆仓\的意義》，王昭武譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)〔法學(xué)版〕》2016年第3期。——譯者注）。也就是，將行為人作為共同正犯予以處罰這一點(diǎn)要得以正當(dāng)化，就需要能夠認(rèn)定，其做出了重要的因果貢獻(xiàn)，而且與其他共犯之間具有共同性。因此，即便沒(méi)有消解因果關(guān)系，倘若通過(guò)一定的工作，喪失了參與的重要性，或者喪失了參與者之間的共同性，那么，在該場(chǎng)合下，即便有可能作為廣義的共犯予以處罰，但由于已經(jīng)喪失了共同正犯的“正犯性”，參與者就從共同正犯降格至幫助犯。尤其是在“通過(guò)意思聯(lián)絡(luò)而給予心理因果性”這一狀況為參與的重要性、共同性提供根據(jù)的場(chǎng)合，如果消解了心理因果性，即便還殘存有物理因果性，想必也應(yīng)該否定共同正犯之成立，而在幫助犯的限度之內(nèi)予以處罰。②作為承認(rèn)這種可能性的觀點(diǎn)，參見(jiàn)山中敬一：《共謀関係からの離脫》，載《立石二六先生古稀祝賀論文集》，成文堂2010年版，第569頁(yè)；松原芳博：《共謀共同正犯論の現(xiàn)在》，載《法曹時(shí)報(bào)》第63卷第7號(hào)（2011年版），第30頁(yè)以下；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第389頁(yè)以下；成瀬幸典：《共犯関係からの離脫について》，載《立教法務(wù)研究》第7號(hào)（2014年），第141頁(yè)；等等。另外，原田國(guó)男也暗示了這種可能性。參見(jiàn)原田國(guó)男：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成元年度），法曹會(huì)1991年版，第187頁(yè)。而且，這種做法也與否定片面的共同正犯的判例、通說(shuō)觀點(diǎn)之間具有整合性。

例如，就最高裁判所平成元年（1989年）決定的案件而言，如果X反復(fù)勸說(shuō)Y不要再實(shí)施暴力，但Y并未將X的勸說(shuō)放在心上，在X回家之后，因?yàn)槟撤N刺激而又重新開(kāi)始實(shí)施暴力，那么，雖然未能完全消解X的第一暴力所產(chǎn)生的因果性影響，但仍有做“這種心理因果性的重要性已經(jīng)喪失”這種理解的余地，因此，就可以這樣理解：對(duì)于第二暴力，X僅在幫助犯的限度之內(nèi)承擔(dān)罪責(zé)。另外，從罪數(shù)關(guān)系上來(lái)看，在肯定存在共同正犯與幫助犯之競(jìng)合的場(chǎng)合，由于是同一參與行為在傷害罪的限度之內(nèi)被評(píng)價(jià)為共同正犯，并且，有關(guān)傷害致死罪又被評(píng)價(jià)為幫助犯，因而，傷害罪的共同正犯與傷害致死罪的幫助犯就應(yīng)該屬于包括的一罪。③作為已經(jīng)探討該問(wèn)題的觀點(diǎn)，參見(jiàn)斎藤信治：《刑法総論〔第6版〕》，有斐閣2008年版，第297頁(yè)。就本文所設(shè)想的案件而言，由于幫助犯是必要性地減輕其刑，因而應(yīng)優(yōu)先成立處斷刑更重的傷害罪的共同正犯。進(jìn)一步而言，如果是既遂犯的幫助與未遂犯的共同正犯的競(jìng)合，由于未遂犯是任意性減輕，因而也應(yīng)優(yōu)先成立未遂犯的共同正犯（不過(guò)，如果是成立中止未遂，則兩者之間的輕重關(guān)系與適用關(guān)系就會(huì)發(fā)生逆轉(zhuǎn)）。如果司法實(shí)務(wù)部門(mén)也采取這種復(fù)雜的處理方式，那么，想必只要起始便認(rèn)定共同正犯的成立，在此基礎(chǔ)上，再在量刑判斷上適當(dāng)考慮心理因果性的消解即可。

（三）與共謀的射程之間的關(guān)系

雖就實(shí)施某種犯罪達(dá)成了共謀，但實(shí)行擔(dān)當(dāng)者在其后卻實(shí)施了完全不同于共謀內(nèi)容的犯罪，在該場(chǎng)合下，由于基于當(dāng)初的共謀的心理因果性并沒(méi)有影響到實(shí)行擔(dān)當(dāng)者所引起的結(jié)果，因而，僅參與了共謀的參與者就不承擔(dān)共同正犯的罪責(zé)。這就是所謂“共謀的射程”的問(wèn)題?！肮仓\的射程”與“共犯關(guān)系的消解”探討的都是針對(duì)結(jié)果引起的因果性的問(wèn)題，兩者之間存在共同的部分。對(duì)于二者，我們可以進(jìn)行如下整理：在“共犯關(guān)系的消解”的情形下，由于針對(duì)其他參與者的因果性影響依然存續(xù)，因而以積極切斷這種因果性影響的脫離行為為必要；否定“共謀的射程”的情形是，其他參與者基于獨(dú)立的意思決定實(shí)施了“另外的犯罪事實(shí)”，基于當(dāng)初的共謀的因果性由此就被外在因素所消滅。④參見(jiàn)橋爪?。骸豆仓\の射程と共犯の錯(cuò)誤》，載《法學(xué)教室》第359號(hào)（2010年），第22頁(yè)（譯文參見(jiàn)［日］橋爪隆：《共謀的射程與共犯的錯(cuò)誤》，王昭武譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)〔法學(xué)版〕》2014年第2期。——譯者注）

例如，X、Y、Z三人制定了侵入A宅共同實(shí)施搶劫的犯罪計(jì)劃，并試圖付諸實(shí)施，但由于出現(xiàn)某種障礙而放棄了當(dāng)天的犯罪。X反復(fù)強(qiáng)調(diào)，應(yīng)該另選合適機(jī)會(huì)重新對(duì)A宅實(shí)施入室搶劫，而不得另外闖入其他人的住宅。但Y、Z認(rèn)為，在A宅之外的其他人的住宅完成搶劫是完全有可能的，沒(méi)必要嚴(yán)格遵從X的指示。于是，Y、Z另外商議對(duì)B宅實(shí)施入室搶劫，并實(shí)際付諸了實(shí)施。在該場(chǎng)合下，盡管X并未采取消解共犯關(guān)系的具體措施，但仍然有這樣理解的余地：Y、Z二人已經(jīng)從與X的共謀中脫離出來(lái)，是另外基于二人獨(dú)立的意思決定而實(shí)施了針對(duì)B宅的搶劫。如果以這種理解為前提，那么，針對(duì)A宅的搶劫與針對(duì)B宅的搶劫就應(yīng)該被評(píng)價(jià)為“另外的犯罪事實(shí)”，X并未就針對(duì)B的搶劫達(dá)成共謀，因而X對(duì)此不承擔(dān)共同正犯的罪責(zé)。

反之，如果案情是，X、Y、Z三人已經(jīng)來(lái)到A宅門(mén)口，但X突然改變主意，對(duì)Y、Z說(shuō)，“還是不要搶劫的好，我回去！”然后便離開(kāi)了犯罪現(xiàn)場(chǎng)。Y、Z雖然對(duì)X突然改變主意頗感困惑，但二人在現(xiàn)場(chǎng)附近經(jīng)過(guò)重新商議，仍然決意如當(dāng)初計(jì)劃的那樣實(shí)施搶劫，并且，實(shí)際進(jìn)入A宅實(shí)施了搶劫。那么，該案應(yīng)如何處理呢？雖然是將X排除在外實(shí)施了本案犯罪，但如果沒(méi)有發(fā)生能使得犯罪內(nèi)容喪失同一性的改變，還是應(yīng)該認(rèn)為，當(dāng)初的共謀的射程仍然及于本案犯罪。這樣的話，就要求X采取措施，以消解共犯關(guān)系。在本案3名共犯中，如果X處于從屬性地位，那么，即便只是改變主意離開(kāi)犯罪現(xiàn)場(chǎng)，有時(shí)候也能夠認(rèn)定共犯關(guān)系的消解；倘若X在犯罪計(jì)劃的策劃過(guò)程中發(fā)揮了重要作用，那么，僅此尚不足以消解因果關(guān)系，X仍應(yīng)承擔(dān)搶劫罪的共同正犯的罪責(zé)。

這樣，是大致有可能界分“共謀的射程”與“共犯關(guān)系的消解”的問(wèn)題領(lǐng)域的。但不管是哪個(gè)問(wèn)題領(lǐng)域，是否存在心理因果性都是很重要的，因此，也許存在應(yīng)該通過(guò)并用這兩種視角而否定共犯關(guān)系的情形。例如，X為脫離做了一定工作，并且，Y、Z實(shí)施了超出當(dāng)初的共謀內(nèi)容的犯罪的，即便通過(guò)各自的視角個(gè)別判斷，尚不足以否定處罰，但通過(guò)并用這兩個(gè)視角進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，就有可能以當(dāng)初的共謀的因果性未及于結(jié)果為理由，否定共同正犯的成立。①島田聰一郎指出，即便參與者沒(méi)有完全撤回自己的影響，但對(duì)于與共謀內(nèi)容屬于“另外的犯罪事實(shí)”的情況，則有不作為共犯而承擔(dān)罪責(zé)的可能性。參見(jiàn)島田聡一郎：《共犯からの離脫·再考》，載《研修》第741號(hào)（2010年），第11頁(yè)以下。

另外，共謀的射程完全是有關(guān)共謀的心理因果性的問(wèn)題，因而對(duì)于物理因果性的存在與否，還需要另外探討。例如，假如共謀的射程未及于結(jié)果，但實(shí)行擔(dān)當(dāng)者使用了共謀者所提供的兇器的，對(duì)于結(jié)果之引起，該共謀者施加的完全是物理因果性，因此，這一點(diǎn)與共犯關(guān)系的消解的情形下僅僅消解了心理因果性的情況一樣，完全屬于是否成立幫助犯的問(wèn)題。

（四）被排除在犯罪行為之外的情形

達(dá)成了共謀的參與者之中，部分參與者違反其他參與者的意思，單方面地將這些參與者排除在共犯關(guān)系之外的，應(yīng)如何處理呢？例如，P、Q、R三人在P的主導(dǎo)之下達(dá)成實(shí)施搶劫的共謀，也為此進(jìn)行了周密的準(zhǔn)備之后，Q、R二人不愿事后分贓給P，經(jīng)過(guò)意思溝通，在著手實(shí)施搶劫行為之后，二人毆打P并致其昏迷，然后，Q、R二人按照原定計(jì)劃完成了搶劫，在這種情形下，P是否應(yīng)承擔(dān)搶劫罪（既遂）的共同正犯的罪責(zé)呢？當(dāng)然，如果將P排除在外的搶劫行為是與起初共謀的計(jì)劃完全不同性質(zhì)的行為，就有否定當(dāng)初的共謀的射程及于該搶劫行為的余地；倘若雖將P排除在外，但基本上仍然實(shí)現(xiàn)的是當(dāng)初所計(jì)劃的犯罪，就難以否定是基于當(dāng)初的共謀的影響而實(shí)現(xiàn)了搶劫這一事實(shí)。的確，在該案中，Q、R二人是在實(shí)施搶劫的階段，做出了不再需要P的參與這一判斷，從而將P排除在外，因而可以說(shuō)，P在犯罪現(xiàn)場(chǎng)的貢獻(xiàn)已基本上不存在。但是，如前所述，我們?cè)谂袛嘁蚬P(guān)系的消解之時(shí)，有必要探討事前的貢獻(xiàn)是否有持續(xù)施加影響的可能性。如果是基于以P為中心而策劃的犯罪計(jì)劃，P、Q、R三人已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施了部分搶劫行為，Q、R二人是以此為前提而繼續(xù)實(shí)施犯罪，那么，就不得不說(shuō)，P的因果性影響也是及于P昏迷之后的犯罪的。

名古屋高判平成14年（2002年）8月29日判時(shí)1831號(hào)158頁(yè)就是涉及此問(wèn)題的判決。大致案情是，在X的主導(dǎo)之下，被告與X、Y一同就對(duì)A實(shí)施暴力達(dá)成共謀，并強(qiáng)行將A帶至某停車(chē)場(chǎng)共同對(duì)其實(shí)施了暴力（第1暴力）。一旦中止了暴力行為之后，被告放棄犯意，并將A扶到凳子上詢問(wèn)情況，X看見(jiàn)后非常生氣，與被告發(fā)生口角，并突然將被告打昏在地，然后置其于不顧，與Y一道又將A帶至其他地方予以拘禁，并繼續(xù)對(duì)其實(shí)施暴力（第2暴力）。對(duì)于該案，作為二審的日本名古屋高等裁判所認(rèn)為，“在上述事實(shí)關(guān)系之下，以X為中心、包括被告在內(nèi)的共犯關(guān)系，已經(jīng)因針對(duì)被告的暴力以及置被告于不顧這種X自身的行為而單方面消解，此后的第二暴力可以認(rèn)為是，排除被告的意思與參與，僅由X、Y所實(shí)施的暴力。因此，原判決（一審）認(rèn)為在發(fā)生了被告昏迷這一事態(tài)之后，（由于X是出于與當(dāng)初的共謀內(nèi)容相同的動(dòng)機(jī)、目的而實(shí)施了第二暴力）被告與X等人之間的心理性、物理性的相互利用相互補(bǔ)充的關(guān)系繼續(xù)存在，進(jìn)而判定沒(méi)有消解當(dāng)初的共犯關(guān)系，不成立共犯脫離，被告應(yīng)對(duì)第二暴力等承擔(dān)罪責(zé)，這完全是對(duì)事實(shí)的錯(cuò)誤認(rèn)定。”①不過(guò)，對(duì)于無(wú)法確定究竟是由第一暴力還是由第二暴力所造成的傷害結(jié)果，本判決根據(jù)有關(guān)“同時(shí)傷害的特例”的規(guī)定（日本刑法第207條），判定被告也應(yīng)就此承擔(dān)罪責(zé)，因而就第二暴力認(rèn)定共犯關(guān)系的消解的判斷，對(duì)于本案的解決究竟有何實(shí)際意義，是值得懷疑的。對(duì)于該判決，學(xué)界大多是正面評(píng)價(jià)。②例如，豊田兼彥：《判批》，載《刑事法ジャーナル》第27號(hào)（2011年），第86頁(yè)；島田聡一郎：《共犯からの離脫·再考》，載《研修》第741號(hào)（2010年），第12頁(yè)。然而，如前所述，被其他共犯單方面地排除在共犯關(guān)系之外，這不過(guò)是意味著排除了自此之后的心理的、物理的因果性，但并不意味著切斷了此前參與所具有的因果性影響。并且，在本案中，被告經(jīng)過(guò)與X、Y的共謀，一同對(duì)A實(shí)施了第一暴力，也由此強(qiáng)化了X、Y的犯意，并且，也形成了被害人A無(wú)法抵抗的狀態(tài)，即容易被繼續(xù)實(shí)施暴力的狀態(tài)。如果是基于這種狀況而實(shí)施了第二暴力，本文以為，X的因果性影響也及于第二暴力，難以將共犯關(guān)系的消解這一結(jié)論予以正當(dāng)化。③小林憲太郎也指出了這一點(diǎn)。參見(jiàn)小林憲太郎：《判批》，載《判例評(píng)論》第546號(hào)（《判例時(shí)報(bào)》第1858號(hào)）（2004年），第40頁(yè)。若以本判決的結(jié)論為前提，那么，被告一邊照顧被害人A，同時(shí)又對(duì)X、Y說(shuō)，“這種事我不做了，我走了”，并就此離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)的，由于在被告并沒(méi)有參與此后的暴力行為這一點(diǎn)上與本判決的案情并無(wú)不同，勢(shì)必也要成立共犯關(guān)系的消解，但學(xué)界一般并不承認(rèn)這種結(jié)論，而且這種結(jié)論也有別于判例立場(chǎng)。

（五）消除因果性影響的參與

按照因果關(guān)系切斷說(shuō)的立場(chǎng)，是否消解了自己的參與所造成的因果性影響具有決定性意義，至于參與者脫離當(dāng)時(shí)是否傾注了真摯的努力并不重要。例如，行為人提供槍支之后，極力勸說(shuō)實(shí)行擔(dān)當(dāng)者返還槍支，但實(shí)行擔(dān)當(dāng)者對(duì)其勸說(shuō)不以為然，使用該槍支實(shí)施了殺傷行為的，行為人仍然要作為共犯對(duì)此承擔(dān)罪責(zé)。值得注意的是，如果我們的感覺(jué)是，倘若做出了真摯的努力就應(yīng)肯定共犯關(guān)系的消解，那么，這就是將因果關(guān)系的切斷與中止未遂的成立與否混為一談。④作為中止未遂的成立要件，是否以做出真摯努力為必要也存在爭(zhēng)議，本文對(duì)此問(wèn)題暫且不論。

那么，在上述最高裁判所平成21年（2009年）決定的案件中，倘若案情是，為了制止已經(jīng)潛入室內(nèi)的共犯實(shí)施搶劫，在搶劫的著手之前，被告報(bào)警的，又應(yīng)該如何處理呢？具體想就下述兩種情形做些探討：（1）警方的出警未能來(lái)得及，結(jié)果完成了當(dāng)初所計(jì)劃的搶劫；（2）雖已經(jīng)著手實(shí)施搶劫，但警察趕到現(xiàn)場(chǎng)抓獲了其他共犯，搶劫由此止于未遂。首先，在第（1）種情形下，盡管被告做出了努力，但由于基于當(dāng)初的共謀，搶劫達(dá)到了既遂，因而因果關(guān)系并未被切斷，被告似乎要承擔(dān)搶劫罪的共同正犯的罪責(zé)。進(jìn)一步而言，如果這樣理解的話，在第（2）種情形下，就搶劫未遂這一結(jié)果而言，可以說(shuō)基于共謀的因果性完全及于此未遂結(jié)果，因而也不得不與第（1）種情形做相同考察。因此，對(duì)于第（2）種情形，被告應(yīng)承擔(dān)搶劫未遂的共同正犯的罪責(zé)，報(bào)警而中止了犯罪這一點(diǎn)，可以評(píng)價(jià)為中止未遂而減免其刑。

不過(guò)，尤其是在第（2）種情形下，對(duì)通過(guò)報(bào)警而成功阻止了搶劫的被告而言，也完全有可能存在這樣的評(píng)價(jià)：即便能因中止未遂而得以減免其刑，但認(rèn)定其成立搶劫未遂還是過(guò)于嚴(yán)厲。有鑒于此，作為一種想法，下面這種解決方式也是有可能的：即便被告所給予的因果性影響本身并沒(méi)有被消解，但從另外的角度來(lái)看，如果被告實(shí)施了阻礙犯罪繼續(xù)的行為，那么，促進(jìn)犯罪的危險(xiǎn)性與阻止犯罪的可能性相互作用，打消彼此的影響力，最終由此降低了指向促進(jìn)犯罪這一方向的因果性作用的危險(xiǎn)性，從而能否定實(shí)現(xiàn)了共謀的危險(xiǎn)。①豊田兼彥認(rèn)為，“在采取了得以評(píng)價(jià)為‘抵消了’（相互抵消）自己所給予的因果貢獻(xiàn)這一態(tài)度的場(chǎng)合”，就可以承認(rèn)消解，想必也是這種旨趣（參見(jiàn)豊田兼彥：《判批》，載《刑事法ジャーナル》第27號(hào)〔2011年〕，第86頁(yè)）。支持這種觀點(diǎn)的學(xué)者，參見(jiàn)島田聡一郎：《判批》，載《判例評(píng)論》第641號(hào)（《判例時(shí)報(bào)》第2148號(hào)），第33頁(yè)。另外，松宮孝明要求“做出足以抵消自己所創(chuàng)造的‘犯罪能量’的真摯的阻止努力”，想必也應(yīng)該是同樣旨趣（松宮孝明：《刑法総論講義〔第4版〕》，成文堂2009年版，第316頁(yè)）。也就是，被告雖未消解共謀所產(chǎn)生的正向的影響力，但如果替代消解的是，朝著阻礙犯罪實(shí)現(xiàn)的方向進(jìn)行了努力，那么，就屬于加減為零的情況，應(yīng)認(rèn)定共犯關(guān)系的消解。②另外，在通過(guò)拘禁被害人勒索贖金的案件中，負(fù)責(zé)提供拘禁場(chǎng)所以及充當(dāng)收受贖金的角色的被告，在收受贖金之時(shí)被逮捕，其后，聽(tīng)從偵查機(jī)關(guān)的勸告，協(xié)助偵查機(jī)關(guān)，提供了相關(guān)消息。對(duì)于該案，東京地判平成12年（2000年）7月4日判時(shí)1769號(hào)158頁(yè)認(rèn)為，“可以評(píng)價(jià)為，被告在被警方逮捕之后，聽(tīng)從警方的勸說(shuō)協(xié)助警方的偵查，由此面向此后的行為，消除了由自己的加功而給予本案犯罪的影響”，進(jìn)而判定，對(duì)于被告被逮捕之后由其他共犯實(shí)施的拘禁、勒贖行為，否定存在共犯關(guān)系。對(duì)于本案，也有這樣理解的余地：由于存在與被告所施加的心理的、物理的因果性本身內(nèi)容不同的減少危險(xiǎn)的行為，從而肯定了共犯關(guān)系的消解（不過(guò)，在本案中，由于被告能對(duì)逮捕之后的犯罪施加的影響極其有限，因而本案屬于即便沒(méi)有協(xié)助警方的偵查，最終也會(huì)認(rèn)定共犯關(guān)系的消解的案件）。對(duì)于本判決，參見(jiàn)島田聡一郎：《判批》，載《判例評(píng)論》第534號(hào)（《判例時(shí)報(bào)》第1821號(hào)）（2003年），第36頁(yè)以下。按照這種觀點(diǎn)，第（2）種情形自不必說(shuō)，即便是第（1）種情形，由于在給予了足以阻礙犯罪之完成的影響這一點(diǎn)上并無(wú)不同，因此，即便最終結(jié)果是未能阻止犯罪，也許被告仍有免除搶劫罪未遂的共同正犯罪責(zé)的余地。③與此相反，小池健治則認(rèn)為，限于警察實(shí)際阻止了犯罪的場(chǎng)合，才有認(rèn)定消解了共謀之影響的余地。參見(jiàn)小池健治：《判批》，載《研修》第670號(hào)（2004年），第40頁(yè)。

這樣，即便未實(shí)施消解自己的因果性影響的行為，而是代之以實(shí)施了一般會(huì)阻礙犯罪的行為，就認(rèn)定共犯關(guān)系的消解，應(yīng)該說(shuō)，這是一種極富誘惑力的構(gòu)想。④關(guān)于這一點(diǎn)，詳見(jiàn)嶋矢貴之：《共犯の諸問(wèn)題》，載《法律時(shí)報(bào)》第85卷第1號(hào)（2013年），第29頁(yè)以下。不過(guò)，因果關(guān)系切斷說(shuō)的基本理解畢竟是消解具體的影響力，因而無(wú)視因果性的“質(zhì)”，而僅從促進(jìn)因素或者阻礙因素這種量的角度來(lái)把握因果性，這種做法能否被正當(dāng)化，仍有進(jìn)一步慎重探討的余地。⑤林幹人認(rèn)為，犯罪防止措施本身并不是決定性的，而不過(guò)是判斷是否存在因果性的因素之一。參見(jiàn)林幹人：《判例刑法》，東京大學(xué)出版會(huì)2011年版，第149頁(yè)。至少在判斷是否實(shí)現(xiàn)了單獨(dú)正犯的危險(xiǎn)之際，基本上不會(huì)考慮這種視角。⑥例如，作為單獨(dú)犯，郵寄了有毒葡萄酒之后，即便改變主意采取了結(jié)果防止措施，但只要有毒葡萄酒被送達(dá)被害人處，結(jié)果造成被害人死亡，在這種情形下，要否定成立殺人罪，這是難以想象的。如果實(shí)行行為的具體的危險(xiǎn)正在被現(xiàn)實(shí)化，就足以進(jìn)行結(jié)果歸責(zé)。

（責(zé)任編輯：錢(qián)葉六）

Elimination of Complicity

［Japan］Hashizume Takashi（Author） Wang Zhao-wu（Translator）

The cut-off causal relationship theory refers the only judgement standard of complicity’s elimination to whether the accomplice eliminates the causal influence of his former behavior or not. Therefore，when judging whether the accomplice should take prevention actions，the formal difference between before initiating a crime and after is not a concern. We should focus on whether the content of collusion has been partly realized. It could thus form the situation of continuing to im plem ent the crim e under this prem ise. However，if the accom plice endeavors to elim inate the importance of his participative behavior or the communality with other accomplice，the accomplice could become aider rather than joint offender，even though the causal relationship is not elim inated. Besides，being unilaterally left out of com plicity by other accom plice just m eans that the m ental and physical causal relationship has been elim inated. It，however，does not m ean that the causality has been cut-off between the influence and his form er behavior.

Elimination of Complicity；The Cut-off Causal Relationship Theory；Mental Causation；Physical Causation；Range of Collusion

D914

A

2095-7076(2016)04-0121-13

*本文原載于日本《法學(xué)教室》2015年第3號(hào)（總第414號(hào)）。

**日本東京大學(xué)大學(xué)院法學(xué)政治學(xué)研究科教授。

***蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授。