王躍

（攀枝花行政學(xué)院，四川　　攀枝花　617000）

對運輸毒品案未遂問題的若干思考

王躍

（攀枝花行政學(xué)院，四川攀枝花617000）

運輸毒品罪屬于我國刑法規(guī)定的重罪，受制于傳統(tǒng)的刑事政策的理解差異及法官個體認知差異等因素，刑法理論界與實務(wù)界對毒品運輸案中的未遂問題認識和處理不一，該種犯罪的未遂問題被弱化，已經(jīng)威脅到刑法的權(quán)威。認真領(lǐng)會我國刑法的基本規(guī)定及新時期國家治理毒品的基本原則，是正確認識和處理運輸未遂問題的前提。完善現(xiàn)有的刑法規(guī)定，并在司法實踐中摒棄運輸毒品不做既未遂區(qū)分的觀念也是正確處理運輸毒品罪未遂問題的重要途徑。

運輸毒品未遂；必然性；毒品治理原則；建議

一、毒品運輸未遂形態(tài)存在的客觀必然性

（一）刑法總則的規(guī)定支持對毒品運輸案中的犯罪既、未遂形態(tài)進行區(qū)分

1.刑法總則關(guān)于犯罪未遂的規(guī)定同樣適用于運輸毒品罪

刑法總則是關(guān)于犯罪與刑罰的一般原理，是認識和處理刑事責(zé)任、具體適用刑罰所必須遵守的共同規(guī)則，是對刑罰分則中各類、各種具體犯罪定罪量刑的總標(biāo)準。在刑法分則或者立法機關(guān)沒有明文排除適用刑法總則的情況下，刑法分則居于從屬地位，不得隨意背離總則的規(guī)定。

我國刑法第二十三條規(guī)定，已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。這是我國刑法總則關(guān)于犯罪未遂的一般規(guī)定。作為犯罪形態(tài)的核心，犯罪未遂一直是一個熱點，同時，也是司法實務(wù)認定的一個難點。關(guān)于犯罪未遂的主要觀點有“構(gòu)成要件（齊備）說”、“主觀目的（實現(xiàn)）說”、“犯罪結(jié)果（發(fā)生）說”等有代表性的學(xué)說。但這些觀點均未否認刑法分則規(guī)定的犯罪在理論上都有可能存在未遂狀態(tài)。我國刑法分則第三百四十七條規(guī)定，走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰。從該條規(guī)定看，并無法得出運輸毒品罪不存在未遂狀態(tài)的結(jié)論。從刑法立法以來，不僅立法解釋，即使是最高人民法院的關(guān)于運輸毒品罪的若干司法解釋也沒有突破刑法總則的規(guī)定。因此，刑法總則關(guān)于犯罪未遂的規(guī)定同樣適用于運輸毒品罪的結(jié)論就成為必然。

2.對毒品運輸案中的犯罪未遂進行區(qū)分是遵循刑法罪刑相適應(yīng)原則的必然要求

《刑法》第5條規(guī)定了罪刑相適應(yīng)原則，即刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。我國刑法分則同時規(guī)定，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。根據(jù)刑法的規(guī)定，我們不難看出，刑法對犯罪做未遂、既遂的區(qū)分，是為了科學(xué)、準確地打擊犯罪，更加有效地實現(xiàn)刑法的懲罰功能。對毒品運輸案中的犯罪未遂進行區(qū)分是遵循刑法罪刑相適應(yīng)原則的必然要求。如果對運輸毒品不做既、未遂區(qū)分，不僅背離總則關(guān)于犯罪未遂的一般規(guī)定，也對客觀存在的諸如為運輸做準備的犯罪預(yù)備、運輸虛假毒品的情況均做既遂處理，導(dǎo)致對罪刑相適應(yīng)原則的明顯突破。

（二）理論界多數(shù)觀點及現(xiàn)實的部份司法實踐也支持對運輸毒品案進行犯罪形態(tài)的區(qū)分

1.理論界多數(shù)觀點對毒品運輸案中的犯罪未遂予以支持

我國刑法理論界基本上支持對毒品運輸犯罪形態(tài)做出區(qū)分，并且形成了目的地說、起運說、進入運輸狀態(tài)說等基本觀點。目的地說主張以毒品運到目的地為既遂的標(biāo)準。在運輸毒品的過程中，因意志以外的原因未運到目的地，為犯罪未遂。起運說主張以毒品的起運作為犯罪既遂的標(biāo)準。因意志以外的原因未起運的，為犯罪未遂。進入運輸狀態(tài)說認為，運輸毒品以進入正式的運輸狀態(tài)為既遂標(biāo)準，以開始搬運毒品為運輸行為的著手，因意志以外原因不能或者沒有進入正式運輸狀態(tài)為未遂。但無論哪種觀點，均認為運輸毒品客觀上應(yīng)該做出犯罪形態(tài)區(qū)分。

2.司法實踐中也存在事實上的肯定判例

如吉林省白山市中級人民法院（2010）白山刑初字第48號刑事判決書關(guān)于被告人運輸毒品罪的犯罪形態(tài)問題的判斷，就是較為典型的區(qū)分運輸毒品既、未遂形態(tài)的例證。人民法院經(jīng)審查認為，被告人從長白縣運輸毒品到清原縣，其中兩包（769.65克）冰毒在劉某的出租車上被偵查機關(guān)繳獲，屬于被告人意志以外的原因未能將毒品起運，其運輸毒品的行為屬于犯罪未遂；其攜帶另外三包（744.04克）冰毒乘坐客車返回遼寧的途中在長白縣境內(nèi)被偵查機關(guān)繳獲，其運輸毒品的行為屬于犯罪既遂。

又如，鄭州鐵路運輸法院于2013年4月24日作出（2013）鄭鐵刑初字第25號刑事判決，認定被告人的行為已構(gòu)成運輸毒品罪，但屬犯罪預(yù)備。而此前鄭州鐵路運輸人民檢察院認為，被告人已經(jīng)著手實施運輸毒品犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。

文中所引證的案例均證實在我國的司法實踐中客觀上也存在支持對運輸毒品案做犯罪形態(tài)區(qū)分的做法。

二、毒品運輸案中的犯罪形態(tài)進行區(qū)分的困擾

（一）困擾因素

1.歷史原因、政策原因“倒逼”對運輸毒品犯罪形態(tài)不能輕易做出區(qū)分。毒品犯罪對中國甚至對人類的傷害是巨大的，這就迫使各國政府對毒品犯罪持嚴打態(tài)勢，歷史原因、政策原因“倒逼”對運輸毒品犯罪形態(tài)不能輕易做出區(qū)分。從政策層面上看，我國對毒品犯罪的基本態(tài)度是嚴打、零容忍，并在刑法中規(guī)定了死刑，印證了中國對毒品零容忍的信念。而這種兼具遏止與懲罰性質(zhì)的打擊，在中國境內(nèi)外一視同仁。毫無疑問，我國對于包括運輸毒品在內(nèi)的毒品犯罪的基本政策取向是正確的。包括刑事司法機關(guān)在內(nèi)的國家機構(gòu)及職能部門有預(yù)防、嚴厲打擊毒品犯罪的法律責(zé)任及政治使命。也正因為如此，對于運輸毒品犯罪形態(tài)不輕易做出區(qū)分也是多數(shù)的司法實踐得出的一個結(jié)論。如（2014）攀刑初字第11號刑事判決書認為，毒品犯罪是一種特殊的犯罪，司法實踐中一般對毒品犯罪的既、未遂狀態(tài)不加以區(qū)分。

2.刑法分則規(guī)定過于籠統(tǒng)，使得運輸毒品犯罪中“運輸”一詞沒有明確界定，是實踐中困擾對毒品運輸案中的犯罪未遂進行區(qū)分的重要因素。我國刑法分則第三百四十七條規(guī)定，走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰。區(qū)分毒品運輸形態(tài)的前提是對什么是“運輸”要有明確的界定。刑法并沒有對運輸、運輸?shù)姆绞?、運輸狀態(tài)等做出界定，這給實踐中正確認識和處理運輸毒品此罪與彼罪、既遂與未遂問題造成了障礙。

3.立法、司法解釋對于“運輸”一詞欠缺界定，是影響對毒品運輸案中的犯罪未遂進行區(qū)分的重要原因。從全國人大立法解釋及最高人民法院司法解釋來看，無論是《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定》（1990），還是最高人民法院《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》毒品犯罪審判大連會議、武漢會議紀要，均不能自然得出刑法中“運輸”一詞的一般定義。不過可喜的是，根據(jù)最高人民法院《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》毒品犯罪審判武漢會議紀要規(guī)定，關(guān)于罪名認定問題，分別對處于靜止?fàn)顟B(tài)的交通工具上的毒品、運輸方式、代購運輸、郵寄運輸做出了相關(guān)規(guī)定。特別是吸毒者在運輸毒品過程中被查獲的罪名認定上，武漢會議紀要認為，沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達到較大以上的，以運輸毒品罪定罪處罰。而此前的的態(tài)度是以非法持有毒品罪定罪處罰。但是對于“運輸”本身欠缺界定，仍然會給實踐中毒品運輸犯罪形態(tài)的區(qū)分帶來困擾。

4.法官的認識及社會“擔(dān)心”是困擾對毒品運輸案中的犯罪未遂進行區(qū)分的又一原因。就整體來看，各級人民法院對于運輸毒品罪均堅持依法、從嚴的原則，這也符合國家治理毒品的基本政策。但由于法官的個人認知水平、個體理論偏好等因素，實踐中也存在著對于運輸毒品犯罪形態(tài)進行不同處理的情形。加之社會公眾對于毒品犯罪的打擊要求從嚴的呼聲較高，普通的法官心理可能存在“從眾”心態(tài)。法官們會擔(dān)心，如果對運輸毒品進行既未遂形態(tài)區(qū)分，必然要在判決書上列出理由，這還有可能為毒品犯罪提供刑罰從輕的指引。這顯然不利于有效打擊運輸毒品罪。

（二）對運輸毒品罪不做形態(tài)區(qū)分的結(jié)果分析

1.法律后果。從法律上看，實踐中對運輸毒品罪不做出既未遂形態(tài)區(qū)分，不利于體現(xiàn)刑法總則關(guān)于罪刑相適應(yīng)原則。特別是針對工具不能犯、對象不能犯的情形更是如此。如將毒品裝上一輛報廢車輛即被擋獲，又如誤將非毒品當(dāng)作毒品予以運輸，如果被認定為犯罪既遂就明顯屬于主觀歸罪。從對犯罪未遂的立法本意看，如果對于過安檢時被擋獲、候車室被擋獲、上車后車輛尚未啟動被擋獲的犯罪形態(tài)不做出形態(tài)區(qū)分，一律以既遂處理，還會將這些階段中的主動停止犯罪即犯罪中止排除適用，也不利于分化、瓦解犯罪。

2.社會效果。從社會效果上看，如果不做出犯罪形態(tài)區(qū)分，確實能夠在很大程度上貫徹打擊毒品從嚴的政策要求，這對運輸毒品犯罪是一個極大的震懾。但是，由于缺少統(tǒng)一的具體的關(guān)于運輸毒品的一般規(guī)定及判例指導(dǎo)，難免出現(xiàn)將一般公眾更能辨識的犯罪預(yù)備、未遂當(dāng)成既遂處理。如果因為毒品犯罪是特殊的犯罪，就不做出既未遂區(qū)分，理論上不僅難以自圓其說，而且還會影響到公民對于法治的信心。

三、對處理毒品運輸案中的犯罪未遂問題的幾點思考

（一）全面理解新時期黨中央、國務(wù)院關(guān)于毒品治理的基本原則及我國刑法的基本規(guī)定，是正確認識和處理運輸毒品案中犯罪未遂問題的關(guān)鍵

1.全面理解新時期黨中央、國務(wù)院關(guān)于毒品治理的基本原則，是正確認識和處理關(guān)于運輸毒品案中犯罪未遂問題的關(guān)鍵之一。2014年，中共中央、國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于加強禁毒工作的意見》，要求各地區(qū)各有關(guān)部門把禁毒工作納入國家安全戰(zhàn)略和平安中國、法治中國建設(shè)的重要內(nèi)容，按照“源頭治理、以人為本、依法治理、嚴格管理、綜合治理”的基本原則，進一步完善毒品問題治理體系，深入推進禁毒人民戰(zhàn)爭，堅決遏制毒品問題發(fā)展蔓延。

2.嚴格遵循我國刑法的基本規(guī)定，是正確認識和處理運輸毒品案中犯罪未遂問題的前提。依法治理原則中的法指的是我國的刑事法律，包括刑法典、立法、司法解釋及我國的刑事政策。包括運輸毒品犯罪在內(nèi)的所有涉毒犯罪的治理均不得脫離我國現(xiàn)行刑法的基本規(guī)定。其中，刑法總則關(guān)于犯罪未遂的規(guī)定在沒有相反的明文的規(guī)定情形下，依然是指導(dǎo)認識和處理運輸毒品未遂問題的最基本規(guī)定，必須予以嚴格遵守。脫離刑法的基本規(guī)定來認識和處理運輸毒品未遂問題，不僅使簡單問題復(fù)雜化，更為重要的是會出現(xiàn)法外創(chuàng)“法”的后果。

（二）完善毒品運輸犯罪未遂問題的立法建議

對運輸毒品罪中“運輸”一詞及相關(guān)概念做出一般規(guī)定是正確處理運輸未遂問題的重要前提。刑法理論界和司務(wù)界目前之所以對于運輸未遂的理解差別較大，一個重要原因就是對于什么是運輸?shù)睦斫獠唤y(tǒng)一。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，只要明知是毒品而運輸，就是犯罪既遂。因此，區(qū)別運輸既未遂的最為重要的客觀標(biāo)準就是看涉毒行為是否為運輸行為，如果行為已經(jīng)構(gòu)成運輸則犯罪既遂。因此，對于運輸及相關(guān)概念做出一般規(guī)定顯得非常重要。

1.關(guān)于運輸方式的問題。對運輸一詞做出界定必須考慮運輸方式問題。刑法應(yīng)該明確運輸方式是否嚴格限定為使用運輸工具進行運輸。如行為人持有較大數(shù)量毒品，雇車前往火車站，準備通過火車將毒品運往外地，剛剛到達火車站時連人帶車均被擋獲，從刑法的立法本意看，該行為已經(jīng)構(gòu)成運輸毒品且處于既遂形態(tài)。但如果行為人已經(jīng)下車，人車分離后行為人即被擋獲，在沒有證據(jù)證實行為人是雇車到達火車站的情形下，該行為可能會被認定為運輸毒品預(yù)備犯罪。

2.關(guān)于運輸狀態(tài)問題。從一些司法判決看，當(dāng)毒品處于靜止和運動狀態(tài)被查獲，定性往往有差異。如果行為人已經(jīng)通過火車站安檢，在候車時被擋獲，行為可能被認定為運輸未遂。如果行為人通過安檢，且已經(jīng)登上火車，火車啟動后，即被擋獲，往往會被做為既遂處理。

3.關(guān)于運輸過程中的問題。根據(jù)最高人民法院《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》武漢會議紀要精神，吸毒者在運輸毒品過程中被查獲的罪名認定上，武漢會議紀要認為，沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達到較大以上的，以運輸毒品罪定罪處罰。對于什么是運輸過程中還需要進一步予以明確。如果是通過交通工具如火車、飛機運輸，則行為是否處于運輸過程中的標(biāo)準應(yīng)該予以明確，以避免不必要的理論紛爭。

（三）正確處理運輸毒品未遂問題的司法建議

1.關(guān)于運輸是否得逞的認定。根據(jù)國家依法從嚴治理的原則，運輸毒品罪本身行為就具有較大的社會危害性，判斷運輸毒品罪是否未遂，“目的地說”已經(jīng)不能適應(yīng)依法、從嚴治毒的形勢需要。運輸行為的實施本身就是目的，因而“目的說”比“目的地說”更能準確地反映本罪的社會危害性。因此判斷本罪是否未遂的重要標(biāo)準就是看運輸行為本身是否得以實施。

2.關(guān)于販賣、運輸并存時刑罰的適用。如果在運輸過程中查獲行為人，并有證據(jù)證實行為人有販賣意圖，則具體處理上可以定販賣、運輸毒品罪，不過此時的販賣形態(tài)應(yīng)該認定為未遂，運輸則應(yīng)該認定為既遂。具體量刑上可以選擇以運輸毒品罪處罰，并考慮其它的量刑情節(jié)。

3.司法實踐中應(yīng)該摒棄運輸毒品不做既未遂區(qū)分的觀念，以免先入為主。應(yīng)該運用刑法的基本規(guī)定結(jié)合案件的具體事實做出判定。此外，關(guān)于共同犯罪中的未遂問題，同樣需要法官依法認定，并根據(jù)刑法的一般規(guī)定做出正確處理。

概括地說，運輸毒品罪是一個重罪，依法從嚴格治理該罪符合我國刑法基本規(guī)定，同時鑒于運輸毒品犯罪形態(tài)的客觀多樣性，同樣要求堅持依法區(qū)分運輸未遂問題。即使堅持區(qū)分，也不會產(chǎn)生放縱該種犯罪的結(jié)果，相反卻讓我們重新回到法治的柜架內(nèi)來認識和處理問題，依法并不等于放縱，從嚴也不能棄法，這也是新時期國家毒品治理及至整個國家法治建設(shè)應(yīng)該持有的基本態(tài)度。

［1］黃祥青.淺析販賣、運輸毒品罪的既遂和未遂［J］.政治與法律，1999（3）：69-71.

［2］胡江.走私、販賣、運輸、制造毒品罪的既未遂形態(tài)認定［J］.長江師范學(xué)院學(xué)報，2010，26（2）：70-73.

［3］劉沛谞，曹琳.運輸毒品罪若干問題研究［J］.新疆大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)人文社會科學(xué)版），2009，37（2）：39-42.

責(zé)任編輯：郭麗娟

G924.3

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1674-1676（2016）04-0077-03

王躍（1973-），男，四川儀隴人，中共攀枝花市委黨校法學(xué)副教授，攀枝花市法學(xué)會副會長，研究方向為民事法學(xué)。