高子謙

(內蒙古大學，內蒙古 呼和浩特 010000)

【法學縱橫】

漢代贖刑中替代刑的起源與發(fā)展

高子謙

(內蒙古大學，內蒙古 呼和浩特 010000)

前人對于贖刑有多種劃分方式，透過贖形的最初形式和疑罪從贖的相關情況可知贖形的起源具有多元性。在發(fā)展問題上，一部分學者認為贖刑在漢中后期基本消失，文章對漢代贖刑的金額給予不同的劃分，對兩漢替代贖的情況進行更進一步的對比分析，并對贖刑應用的現(xiàn)實意義給予肯定。

贖刑;漢代贖金;疑罪從贖

關于贖刑方面的研究，前人在張家山漢簡的基礎之上，已經有了長足的發(fā)展。張家山漢簡的出土首先推翻了漢初贖刑不存在的這一說法，繼而又為漢代贖刑性質的劃分提供了新的思路，角谷常子女士提出了將贖刑區(qū)分為“對應犯罪的規(guī)定之刑”和基于某種理由而予替代的“換刑”。[1]富谷至先生則是將其稱之為正刑和替代刑，張建國先生在認可前人研究成果的基礎之上，還認為“把漢初贖刑確定為混合型是最為穩(wěn)妥的做法”。韓樹峰先生又將贖刑的不同類型稱之為獨立贖刑和附屬贖刑，朱紅林女士則認為贖刑有兩種含義，一種是狹義上的“贖刑”，專指贖肉刑，另一種是廣義上的“贖刑”，即所有繳納錢財以免除刑罰的懲罰方式。[2]而廣義上的贖刑在簡牘中被稱之為“贖罪”，“贖罪”在具體運用上具有兩種性質，一是“規(guī)定刑”，即針對犯罪內容本身的特點，依照法律直接判處的“贖罪”，二是“替換刑”。這些學者大都注意到了在一些法律條文中，看不出犯罪行為與所處贖刑所對應的實刑有何必然的聯(lián)系，他們雖然在定義贖刑雙重含義時使用的名詞并不相同，但是基本的劃分還是比較類似。另外，孫劍偉在此基礎之上，又從罪名、刑法、刑法的執(zhí)行這三個方面考慮，進一步將贖刑的含義擴展為三條：一是指依照法律條文應處以“贖刑”之罪，是一個概括性的“罪”的概念；二是指舍棄本刑而易科贖刑或以其他法定的方式除罪，是一種刑罰執(zhí)行方式；三是指在法律制度外，通過繳納錢財、削除爵位、提供戰(zhàn)功或勞役及其他途徑除罪、減刑。[3]三條可以分別概括為：規(guī)定刑、替代刑和法外特赦。

一、替代刑之起源

關于贖刑的最初形成，根據(jù)《尚書·呂刑》中“墨辟疑赦，其罰百鍰，閱實其罪。劓辟疑赦，其罪惟倍，閱實其罪。剕辟疑赦，其罰倍差，閱實其罪。宮辟疑赦，其罰六百鍰，閱實其罪。大辟疑赦，其罰千鍰，閱實其罪。”張建國先生經分析認為“法律中對應于實刑的代替刑的贖，解釋成最初是為各種疑罪而規(guī)定最為合理?！盵4]所謂疑罪就是犯罪事實可能有模糊之處，不懲罰擔心放縱了罪犯，若直接用對應的實刑進行懲罰又有在量刑方面的問題，故而變通之后即采用贖刑的方式。

對此，其他學者有所質疑，首先是有關疑罪從贖的法律規(guī)定，最先只能追溯到唐朝的《唐律疏議》中“諸疑罪，各依所犯以贖論”這一條文，之前均不見有關疑罪從贖的法律規(guī)定的痕跡；其次，以疑罪從贖作為折中的處理辦法并不合理，若某人果真犯罪，采用贖刑的方式無疑使法律喪失了其公正性，若是此人沒有犯罪，其要承受對于尋常百姓來講不菲的贖金更是于理不合。漢朝對于官吏“出入人罪”有著很嚴重的處罰，而采取疑罪從贖的辦法恰恰會導致“罰不當罪”，故而官吏必然不會采取這種會使自己受到嚴厲處罰的辦法。南玉泉先生還提出了“越是專制的社會，就越不存在所謂的疑罪”觀點，對于這一點，筆者是認同的，因為專制體制下的古代官吏要負責的第一對象首先是上級、是中央，而不是平民百姓，各朝代均有對于官吏任期內業(yè)績的考核，有案無法查明真相是如何也無法交代的，若是還采取疑罪從贖之法草草了事，更是會有瀆職的嫌疑。相反的，在面對普通百姓的時候，官吏就處于強勢的地位，在這種情勢之下，官吏一定會想方設法查清真相，古代眾多的刑訊逼供的案例也就不足為奇。除此之外，張建國先生在提出疑罪從贖的論點時，還忽視了漢朝奏讞制度的存在，漢代統(tǒng)治者已經考慮到有地方官吏無法做出審判的可能，故而“奏讞疑事，必豫先為上分別其原，上所是，受而著讞決法廷尉，絜令揚主之明。”這就一定程度上堵塞了因疑罪而采取折中從贖的可能性。

但是，我們要看到以上的論述中有一個比較大的漏洞，那就是以上的分析都是基于漢代這個時段而言的，即通過以上的分析，我們可以比較肯定地說，在漢代不太可能出現(xiàn)疑罪從贖的情況。那么在漢代之前，乃至于三代，其法律制度尚未達到嚴謹詳細的程度時，是否會有疑罪從贖的情況呢？韓樹偉在其著作《漢魏法律與社會》中對此有所考察，根據(jù)清代人王文彬引《禮記·王制》：“疑獄泛與眾共之，眾疑赦之?！庇忠吨芏Y·秋官·小司寇》:“以三刺斷庶民獄訟之中:一曰訊群臣，二曰訊群吏，三曰訊萬民?！笨梢酝茰y若是有“疑獄”的情況發(fā)生，則是交給民眾來表決，“民言殺，殺之；言寬，寬之”。并且在《漢書·刑法志》中也有類似的表述，“罪疑者予民”，這就說明在漢代的時候，遇到疑罪的情況也極有可能是和上古時代一樣，由民眾來決定，而不是采取贖刑的辦法，但是這并不能表示疑罪從贖在這之前沒有出現(xiàn)過。

有學者認為“無論是疑罪從贖，還是過誤從贖，都是刑法理論發(fā)展到一定階段的產物，具有通則性的贖刑規(guī)范肯定不是最早出現(xiàn)的?！睂τ谶@一點我并不能認同，正如這位作者所言，法律規(guī)范是在歸納個別行為的基礎上抽象為一般行為規(guī)范的，所以抽象概念的出現(xiàn)恰恰證明了之前有相應的個例作為參考，這便證明了疑罪從贖這一觀點并不是空穴來風。根據(jù)上文“罪疑者予民”的做法，我們可以推測是民眾在犯罪事實無法準確認定，既擔心放縱罪犯又擔心懲罰失度的情況之下，做出了讓疑罪者繳納一定錢財?shù)臎Q定。這些處在社會發(fā)展初期的百姓不可能都受過很好的斷獄訓練，故而對于量刑裁決自然沒有辦法和漢代的官吏相比，所以他們做出這樣欠妥的裁決也就是極為可能的了。當然，這只是筆者根據(jù)現(xiàn)有材料所做的推測，其真實情況究竟如何，還有待進一步的文獻材料出現(xiàn)。

但是我們還是可以對贖刑進行更深一步的探討，這自然還需從贖的本義研究起。《說文解字》中：“贖，貿也；貿，易財也?！币虼耍@里很容易就可以看出贖刑在最初的起源中是作為替代刑而不是規(guī)定刑出現(xiàn)的。南玉泉先生根據(jù)秦漢時期兩種替換贖，一是贖身份，二是贖罪行，認為贖刑的一個起源是使自己擺脫奴隸的身份，另一種是對罪行的贖替，以財贖罪的現(xiàn)象起源于原始社會末期，當時各部族之間經常出現(xiàn)誤殺、仇殺和搶劫一類的情況，這勢必招來其他部族的報復，這時為了彌補受害人的損失，人們便采取用財貨補償?shù)姆绞剑刺娲膛c早期的奴隸贖身、原始的贖罪有著密切的聯(lián)系。對于這里所說的贖身的起源，筆者認為有待商榷，即在原始社會奴隸是否有能力為自己贖身是一個極大的問題，有關中國早期社會的奴隸性質是否存在的問題，學界對此還有爭論。對于第二個起源論述，筆者還是比較贊同的，但是觀察漢代贖刑的適用情況和對象是極為廣泛的，所以僅僅只以原始社會的贖罪為起源未免太過單薄了，畢竟這只是分析了部族之間沖突的解決這一單一的方面。在《二年律令·賊律》中，有這么幾條：“賊殺人，斗而殺人，棄市。其過失及戲而殺人，贖死;傷人，除?！薄爸T吏以縣官事答城旦舂、鬼薪白粲，以辜死，令贖死?！薄案改笟鬃蛹芭?，子及奴婢以毆答辜死，令贖死?！边@幾條中分別涉及了過失殺人和官吏毆打罪犯或者父母毆打子女和奴婢致其死亡可以贖罪的案例，即我們據(jù)此也可以推測在原始社會部族內部也會出現(xiàn)類似的情況，但是作為部族內部的人，部族內的其他成員定然不會像對其他部落的成員一樣懷有很大的敵意，并且為了保障人口數(shù)量，對于過誤傷人或殺人者，也許會采取繳納一定貨物錢財?shù)奶鎿Q贖的方式解決。而在原始社會末期，隨著父系社會的形成與發(fā)展，伴隨著貧富分化，一部分人取得部落中較高的地位，當他們出現(xiàn)毆打子女或者奴隸致死的情況時，也不太可能以同態(tài)復仇的方式將他們處死，而是可能采用選擇替換贖做法，這一點，世界上其他較早的法典中，例如《漢謨拉比法典》中就有類似的條例。綜上所述，贖刑并不是只由某一種原因發(fā)展而來，而是在實際生活中不斷出現(xiàn)一些新的情況，不斷使贖的習慣法擴充，即贖刑的起源具有多元性。

二、替代刑之發(fā)展

曹旅寧先生在研究替代刑的執(zhí)行情況時，通過分析需要繳納的贖金額度，得出了贖刑由漢初的常刑逐漸衰微，并且面臨著實際上被取消的情況，對于這一點筆者并不能贊同，理由如下：

(一)贖金金額

首先在這里列舉一下有關贖金額度的史料，以方便說明：《漢書·惠帝紀》“民有罪，得買爵三十級以免死罪?！睉吭?“一級值錢二干，凡為六萬，若今贖罪入三十疋縑矣。”《漢書·武帝紀》“(太始二年)九月，募死罪入贖錢五十萬減死一等?！薄稘h書·武帝功臣表》“太始三年，坐為太常鞠獄不實，入錢百萬贖死，而完為城旦?！睆埣疑綕h簡《爵律》:“諸當賜爵受，而不當拜爵者，級予萬萬錢?！睆埣疑綕h簡《具律》“贖死，金二斤八兩。贖城旦舂、鬼薪白粲，金一斤八兩。贖斬、腐，金一斤四兩。贖劓、黥，金一斤。贖耐，金十二兩。贖遷，金八兩。有罪當腐者，移內官，內官腐之?！薄抖曷闪睢そ鸩悸伞贰坝辛P、贖、責(債)，當入金，欲以平賈(價)入錢，及當受購、償而毋金，及當出金、錢縣官而欲以除其罰、贖、責(債)，及為人除者，皆許之。各以其二千石官治所縣十月金平賈(價)予錢，為除?！薄稘h書·淮南王傳》“論國吏二百石以上及比者，宗室近幸臣不在法中者，不能相教，皆當免，削爵為士伍，毋得官為吏。其非吏，它贖死金二斤八兩，以章安之罪，使天下明知臣子之道，毋敢復有邪僻背畔之意?！?/p>

曹先生根據(jù)睡虎地秦簡《效律》，當時兩與斤的換算關系為十六進位制，黃金一斤為黃金十六兩的換算金與錢的關系，得出贖死金二斤八兩相當于25000錢，并且估計秦代與漢初的贖刑等級與金額上相去不遠，秦律中規(guī)定可以以勞役抵債“舊居八錢，公食者，日居六錢”，“以每日勞役抵六錢計算，每年三百六十五天(實際上不可能勞動這么多天數(shù))，需要連續(xù)服十三年以上的勞役，才能達到減死的標準——25000錢。而這十三年的苦役換得的僅僅是“減死”而已。所以贖刑盡管在法律中有規(guī)定，但對于一般人卻永遠是一紙具文?！盵5]如果按照這樣的計算方式，贖刑確實是為達官貴人而設，不是尋常百姓可以負擔的起的，但是這里有一個漏洞，那就是沒有看到第六條史料中：“各以其二千石官治所縣十月金平賈(價)予錢”，即以每年年初10月的金價為基準，這首先說明了當時黃金的價格還是有浮動，而不是恒定不變，這就導致了作者在參考秦簡時會出現(xiàn)比較大的誤差。

除卻誤差的原因，根據(jù)《漢書·食貨志》“黃金一斤值萬錢”來看漢初的幾條贖死詔令，前三條確實感覺金額是極高的，似乎是進一步印證了曹先生的判斷，但是這里需要注意的一點就是區(qū)分規(guī)定贖刑與替代贖刑。前三條所提及的贖刑無疑是替代贖刑，即用繳納金錢的方式來免除死罪，但是《具律》中所提及的“贖死，金二斤八兩”卻是規(guī)定刑，即“獄成時即以贖罪論決者也”，與之可以相印證的就是第七條“其非吏，它贖死金二斤八兩?！边@里的人直接在判決的時候就被定為贖死，所以所需要交的費用是金二斤八兩，而不是依照之前的三條，即惠帝時期的30斤黃金，武帝時期的50斤黃金。這里可以看出的是，規(guī)定贖刑本身的金額是遠遠小于替代贖刑的金額的，并且按《漢書·文帝紀》，當時中人即“不富不貧”之家的年收入為10金的依據(jù)，《具律》中規(guī)定贖刑的金額還是普通百姓能夠負擔的起的。

(二)替代刑之法外特赦

贖刑的第三種法外特赦當是替換贖的一種特殊情況，即這種贖刑不是明確固定在法律條文內的，而是通過最高統(tǒng)治者發(fā)布詔令或特許實施的，故而還是將這種法外特赦的情況單獨給予說明。

作為規(guī)定刑的贖刑并沒有數(shù)額巨大的情況，但是這也不意味著曹先生所說之贖刑對富人有利就是錯的，因為曹先生所指的贖刑應是替代贖刑的范疇。分析張家山漢簡《二年律令》中的贖刑范疇，多是指向比較輕的犯罪行為和特定對象，比如誤殺、失職、或者是父母毆打子女、奴婢，少數(shù)民族首領等等。而前三條所列舉的就不是如此了，《漢書·東方朔傳》中：“久之，隆慮公主子昭平君尚帝女夷安公主，隆慮主病困，以金千斤錢千萬為昭平君豫贖死罪，上許之。隆慮主卒，昭平君日驕，醉殺主傅，獄系內官。以公主子，廷尉上請請論。左右人人為言：“前又入贖，陛下許之?！鄙显唬骸拔岬芾嫌惺且蛔?，死以屬我?！庇谑菫橹固閲@息，良久曰：“法令者，先帝所造也，用弟故而誣先帝之法，吾何面目入高廟乎！又下負萬民。乃可其奏，哀不能自止，左右盡悲。”這里隆慮公主為兒子所贖的是直接被判定的死罪，這就犯了比較嚴重的罪行了，只有像公主這類身份顯赫的人才能求得皇帝的寬賜，一般百姓家是無論如何也不可能免死的，就算是可以依據(jù)詔令繳納贖金，普通人也是負擔不起的。所以在這一層面上所講的替代贖確實是照顧了特權階層的利益，助長了社會的不良風氣。

但這種特赦的情況并不是只有這一種，拿西漢來講，可以在武帝時期大量看到這樣的例子(以《漢書·衛(wèi)青霍去病傳》中所見為例)：“騎將軍敖亡七千騎，衛(wèi)尉廣為虜所得，得脫歸，皆當斬，贖為庶人。”“騫坐行留，當斬，贖為庶人。”“合騎侯敖坐留不與票騎將軍會，當斬，贖為庶人?！薄扒嘀c單于會也，而前將軍廣、右將軍食其軍別從東道，或失道。大將軍引還，過幕南，乃相逢。青欲使使歸報，令長史簿責廣，廣自殺。食其贖為庶人?！?/p>

這其中大量的例子都是將軍打仗失職，當斬而被豁免贖為庶人的。這就一定是為了特權階層的利益著想嗎？筆者以為不盡然，戰(zhàn)場上勝敗乃兵家常事，若是一次失敗就給予死刑，無疑會對漢軍優(yōu)秀將領資源造成極大的損失，不利于培養(yǎng)經驗豐富的將領，正所謂“千軍易得一將難求”，這種對于將軍的特赦，所基于的正是保家衛(wèi)國的考量，不能和隆慮公主一類的贖刑做相同的理解。

再來看看東漢時期的例子?！逗鬂h書·顯宗孝明帝紀》：“十二月甲寅……天下亡命殊死以下，聽得贖論：死罪入縑二十匹，右趾至髡鉗城旦舂十匹，完城旦舂至司寇作三匹。其未發(fā)覺，詔書到先自告者，半入贖。”“十五年春二月庚子……詔亡命自殊死以下贖：死罪縑四十匹，右趾至髡鉗城旦舂十匹，完城旦至司寇五匹；犯罪未發(fā)覺，詔書到日自告者，半入贖?！薄笆四甏喝露『?，詔曰：“其令天下亡命，自殊死已下贖：死罪縑三十匹，右趾至髡鉗城旦舂十匹，完城旦至司寇五匹；吏人犯罪未發(fā)覺，詔書到自告者，半入贖?！薄逗鬂h書·孝靈帝紀》：“冬十月甲辰晦，日有食之。令天下系囚罪未決入縑贖，各有差?！薄岸鹿锍?，令天下系囚罪未決，入縑贖?！薄岸露∷?，令天下系囚罪未決，入縑贖?！薄靶梁?，令天下系囚罪未決，入縑贖?！薄鞍嗽拢钕登糇镂礇Q，入縑贖，各有差。”“癸酉，令系囚罪未決，入縑贖?！薄扒锞旁露∮?，令天下系囚罪未決，入縑贖?！?/p>

這里值得注意的一點首先是頻繁出現(xiàn)對于“亡命殊死以下”以及“囚罪未決”的入贖的詔令，而不是對所謂達官貴人的，對于這一點前人的學者也有注意到，并認為這明顯帶有憐恤寬宥之意，但是筆者對此有不同的理解，除了寬宥之意外，更深的還是出于緩和社會矛盾的考慮，東漢長期都伴隨著嚴重的流民問題，導致國家的賦稅嚴重縮水，國力減弱，并伴隨著嚴重割據(jù)勢力及農民起義的憂患，故而這里可以看到國家多次寬釋“亡命”“囚罪未決”之人，主要是出于維護國家安定、統(tǒng)治長久的目的，遺憾的是，關于這一點，之前的學者普遍沒有看到。

除此之外，我們還可以看到，這里的贖金數(shù)額比西漢時期有了大幅度的下調，在上節(jié)計算金錢換算時，第一條中有應劭的注釋:“一級值錢二干，凡為六萬，若今贖罪入三十疋縑矣?！边@里所說的當是東漢時期的價格，也就是在東漢，三十縑價值6萬錢，西漢時期的30萬錢、50萬錢要少了許多。還考慮到有些百姓交不起錢，就以縑來代替，除此之外，漢代還有許多的贖刑方式，比如用粟米、竹、軍功等等的方式。這就進一步說明贖刑的門檻其實并不是總那么高，也不總是為達官貴人而設。

(三)史料缺乏

曹先生在做出結論的時候，沒有考慮到史料方面的斷層，即在漢初的時候，有出土的張家山漢簡可以參考，但是這之后的贖刑使用狀況就沒有如這般詳盡的史料支撐了，正史中所記載的多是身份顯赫之人的生平事跡，較少涉及極為具體的尋常百姓的生活實例，由此就會給人一種贖刑在后期只是富人開脫罪責的工具，而沒有給民眾以實際的寬松?？梢哉f，張家山漢簡和常見的傳世文獻所記述的是不同側面的歷史內容，漢簡中是比較具體的，涉及基層百姓的判罰條例，而文獻中多是法外特例的情況。由于后續(xù)的簡牘材料還有待發(fā)現(xiàn)，所以漢代中后期的贖刑發(fā)展情況不可輕易的得出結論，但是根據(jù)贖刑在中國一直延續(xù)到清代的發(fā)展脈絡，筆者還是傾向于贖刑在漢代中后期一直發(fā)揮著其作用，而不是如曹先生所言是基本消失的狀況。

[1]朱紅林.張家山漢簡〈二年律令〉集釋[M].北京：社會科學文獻出版社，2005.

[2]沈家本.歷代刑法考[M].北京：中華書局,1985.

[3]司馬遷.史記[M].北京：中華書局,1982.

[4]班 固.漢書[M].北京：中華書局,2005.

[5]范 曄.后漢書[M].北京：中華書局,2011.

(責任編輯：宋 潔)

2016-05-25

高子謙(1995-)，女，內蒙古大學歷史系學生。

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