唐三元（廣州市司法職業(yè)學(xué)校，廣東·廣州 510440；廣州市廣播電視大學(xué)司法分校 廣東·廣州 510440）

訴訟法理與非訟法理的交錯(cuò)適用

唐三元
（廣州市司法職業(yè)學(xué)校，廣東·廣州 510440；廣州市廣播電視大學(xué)司法分校 廣東·廣州 510440）

隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，民事案件復(fù)雜多樣，訴訟程序非訟化和非訟程序訴訟化現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，關(guān)于程序法理交錯(cuò)適用的理論研究，目前還處于初級(jí)階段。本論文主要探討了訴訟法理與非訟法理交錯(cuò)適用的必要性，論述了訴訟法理與非訟法理交錯(cuò)適用的體現(xiàn)及效果。

訴訟程序；非訟程序；交錯(cuò)適用

根據(jù)案件的性質(zhì)不同，民事案件可以分為訴訟案件和非訟案件兩種。訴訟案件是指存在對(duì)立的雙方當(dāng)事人并且在當(dāng)事人之間存在著民事權(quán)利義務(wù)紛爭(zhēng)，一方當(dāng)事人將另外一方起訴到人民法院，請(qǐng)求人民法院解決其紛爭(zhēng)并保護(hù)其合法權(quán)利的案件；非訟案件則沒有對(duì)立的雙方當(dāng)事人也不存在民事權(quán)利義務(wù)紛爭(zhēng)，法院受理該類案件是因?yàn)樯暾?qǐng)人要求法院確認(rèn)一定的事實(shí)狀態(tài)。與案件的訟爭(zhēng)性或非訟爭(zhēng)性相對(duì)應(yīng)，法院的審判程序可以分為訴訟程序和非訟程序兩種基本類型。由于目的和價(jià)值取向等不同，兩種類型的程序分別依據(jù)不同的機(jī)理，遵循不同的指導(dǎo)方針與原則，構(gòu)筑不同的制度，采取不同的方式方法處理不同性質(zhì)的案件。存在于這兩種程序中的基本原理，分別稱為訴訟法理與非訟法理。對(duì)于兩種法理之間的關(guān)系，一直以來(lái)的觀點(diǎn)是程序法理的二元分離適用論，也就是說(shuō)訴訟程序依據(jù)訴訟法理處理實(shí)質(zhì)有紛爭(zhēng)的案件，非訟程序依據(jù)非訟法理處理實(shí)質(zhì)沒有紛爭(zhēng)的案件，二者各不相干，非訟程序中沒有適用訴訟法理的可能與必要，依非訟程序?qū)徖碜鞒龅牟门?，不可能有依照訴訟程序?qū)徖碜鞒龅牟门幸粯泳哂屑扰辛Α５嵌蛛x適用論過(guò)于絕對(duì)，在理論上看來(lái)肯定是存在缺陷的，在實(shí)際運(yùn)用中面對(duì)紛繁復(fù)雜的民事案件也未必能做到完全的無(wú)懈可擊，那么我們完全有必要探討一下訴訟法理與非訟法理的交錯(cuò)適用。

一、訴訟程序與非訟程序的區(qū)別

二元分離適用論一直以來(lái)占據(jù)著非常重要的地位，這跟訴訟程序與非訟程序存在非常明顯的區(qū)別有很大關(guān)系，訴訟案件因?yàn)榇嬖谒綑?quán)關(guān)系紛爭(zhēng)，法院運(yùn)用訴訟程序行使審判權(quán)是為了解決私權(quán)糾紛，非訟案件不存在私權(quán)關(guān)系紛爭(zhēng)，法院運(yùn)用非訟程序行使審判權(quán)是為了確定事實(shí)。訴訟程序與非訟程序的區(qū)別主要表現(xiàn)在：

（一）法院審理的基本原則不同

訴訟程序遵循處分原則、辯論原則、公開原則、言詞原則、直接審理原則、當(dāng)事人進(jìn)行主義原則等，因?yàn)樵V訟案件中存在私權(quán)糾紛，而私權(quán)是可以處分的，因此是否選擇啟動(dòng)訴訟程序，訴訟過(guò)程中是積極還是消極維護(hù)自己的權(quán)利，都完全取決于當(dāng)事人的意志，法院并不干預(yù)，同時(shí)為了保證裁判結(jié)果的公正性以及司法的權(quán)威性，法院審理訴訟案件以公開審理為原則。而非訟程序因案件的非爭(zhēng)執(zhí)性，限制或完全排除處分原則的適用；為保障效率的實(shí)現(xiàn)，程序是否公開由法官自由裁量；因不存在對(duì)立的雙方當(dāng)事人，審理多采用書面審理的方式，程序的進(jìn)行也依法院的職權(quán)進(jìn)行。

（二）程序的啟動(dòng)方式不同

訴訟程序的目的是解決糾紛，因此實(shí)行不告不理，程序啟動(dòng)的唯一方式只能是當(dāng)事人在具備起訴的條件情況下提起訴訟；非訟案件沒有對(duì)立的當(dāng)事人，也就不可能構(gòu)成訴，非訟程序不以解決糾紛為目的，因此非訟程序的啟動(dòng)方式不是訴，而是利害關(guān)系人的申請(qǐng)。同時(shí)，利害關(guān)系人申請(qǐng)啟動(dòng)非訟程序，在形式上也比較靈活，既可書面提出申請(qǐng)，也可以口頭申請(qǐng)，而訴原則上應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

（三）證據(jù)制度不同

訴訟程序必須要嚴(yán)格依照法律的規(guī)定收集證據(jù)，采用嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)；而非訟程序在證據(jù)收集方面不受有關(guān)證據(jù)方法和證據(jù)調(diào)查程序的約束，同時(shí)，也采用比較自由的證明標(biāo)準(zhǔn)。

（四）審理的結(jié)構(gòu)不同

法院審理的基本原則不同決定了訴訟程序與非訟程序的審理結(jié)構(gòu)也不一樣。對(duì)訴訟程序來(lái)說(shuō)，為了實(shí)現(xiàn)處分、辯論、公開審理、言詞審理、直接審理等原則，必須采取對(duì)審的審理結(jié)構(gòu)，即法院在作出裁判前，必須選定日期在公開的法庭，通知雙方當(dāng)事人同時(shí)到庭進(jìn)行辯論，未經(jīng)合法通知不得作出缺席裁判。同時(shí)，為了實(shí)行對(duì)審，必須賦予當(dāng)事人平等的辯論權(quán)，并給當(dāng)事人提供相同的攻擊防御機(jī)會(huì)。而非訟程序的當(dāng)事人多為一方，沒有對(duì)方當(dāng)事人，其審理結(jié)構(gòu)不可能采取對(duì)審制，法院訊問申請(qǐng)人，也不可能有雙方在場(chǎng)，即使通知利害關(guān)系人參加，也是法院的職權(quán)裁量而不是法律的強(qiáng)制性規(guī)定。

（五）審級(jí)制度不同

訴訟程序涉及當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)，因此必須給當(dāng)事人提供上訴的救濟(jì)機(jī)會(huì)，防止并糾正可能的裁判錯(cuò)誤；非訟程序一般實(shí)行一審終審，不給申請(qǐng)人提供上訴的機(jī)會(huì)，以強(qiáng)調(diào)簡(jiǎn)易迅速，節(jié)省人力、時(shí)間及費(fèi)用等。

二、訴訟法理與非訟法理交錯(cuò)適用的必要性

盡管已經(jīng)闡述了訴訟程序與非訟程序存在很大不同，但是如果按照二元分離適用論完全排除兩種程序交錯(cuò)適用已經(jīng)越來(lái)越不能適用復(fù)雜的社會(huì)案件了，訴訟法理與非訟法理交錯(cuò)適用的必要性主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）民事案件的復(fù)雜多樣性

社會(huì)生活的復(fù)雜性決定了民事案件必然是復(fù)雜多樣的，隨著社會(huì)在不斷發(fā)展，新型民事案件不斷出現(xiàn)，如果墨守訴訟及非訟兩種程序完全分離的立場(chǎng)，就無(wú)法適應(yīng)越來(lái)越復(fù)雜多樣的民事個(gè)性案件，無(wú)法保證案件處理的合法合理性。實(shí)際上，立法已經(jīng)看到并認(rèn)可了訴訟程序與非訟程序的交錯(cuò)，肯定了訴訟法理與非訟法理的交錯(cuò)適用。即非訟程序法沒有規(guī)定的，適用訴訟程序法的規(guī)定。這就加速了非訟程序與訴訟程序的融合，或者說(shuō)，二者之間本來(lái)就沒有不可逾越的鴻溝。

（二）訴訟案件非訟化

訴訟案件非訟化是指依訴訟程序處理的有對(duì)立雙方當(dāng)事人的紛爭(zhēng)案件，改為非訟案件，依據(jù)非訟程序來(lái)處理。非訟化主要指在程序上緩和地采用或者完全不采用處分、辯論、言詞審理等訴訟原則，在實(shí)體上將法律要件和法律效果予以抽象化、概括化，擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)，給法官判斷案件性質(zhì)及其裁判結(jié)果留下較大的自由裁量空間。

訴訟案件非訟化的原因主要是：1、糾紛解決簡(jiǎn)單化、迅速化的要求提高。非訟程序賦予法官的自由裁量權(quán)能滿足簡(jiǎn)易而迅速的解決糾紛、盡快安定社會(huì)關(guān)系的需求。2、傳統(tǒng)訴訟程序不能滿足實(shí)際需要。對(duì)于需要法官自由裁量權(quán)的案件，如果嚴(yán)格實(shí)行當(dāng)事人主義，法官的裁量權(quán)就會(huì)受到限制，與案件性質(zhì)沖突，不能充分配合實(shí)體法上法律要件抽象化、概括化的需求。因此，有必要根據(jù)案件的特點(diǎn)對(duì)審理程序進(jìn)行更為細(xì)致的分類，將一些糾紛案件進(jìn)行非訟化處理。3、民事訴訟程序解決糾紛功能的降低。訴訟程序強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主義，嚴(yán)格實(shí)行辯論原則和言詞審理原則，糾紛解決速度緩慢，成本高昂，效率不高，不能滿足糾紛解決及時(shí)快速低成本的要求，尤其是不能應(yīng)對(duì)集團(tuán)性發(fā)生但內(nèi)容單純或標(biāo)的額小的紛爭(zhēng)案件的解決，“遲來(lái)的正義是非正義”，反過(guò)來(lái)又會(huì)破壞訴訟的公正價(jià)值。因此，部分案件非訟化，有利于滿足社會(huì)生活的需求。

（三）非訟案件訴訟化

非訟案件訴訟化的原因主要是，某些案件盡管從性質(zhì)上看屬于非訟案件，但是它對(duì)于當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)影響很大，為了公平審理，必須賦予當(dāng)事人更多的訴訟權(quán)利，使當(dāng)事人權(quán)利得到更充分的程序保障。

（四）程序保障的迫切性

程序保障是指為程序的當(dāng)事人提供足夠的參與程序、提出攻擊防御方法的機(jī)會(huì)。程序保障是確保裁判的公正性、提高裁判的信賴度、實(shí)現(xiàn)裁判結(jié)果正當(dāng)化的重要程序機(jī)制。一般來(lái)說(shuō)，程序保障越優(yōu)厚，裁判結(jié)果就會(huì)更受到尊重和肯定，相反程序保障越少，裁判結(jié)果的正當(dāng)性就越低，裁判的既判力就越弱。訴訟法理與非訟法理的交錯(cuò)適用，有利于訴訟程序與非訟程序各取對(duì)方所長(zhǎng)，確保裁判的公正性和結(jié)果的正當(dāng)性，提高裁判的信賴度，從而實(shí)現(xiàn)程序保障的要求。

總之，為了適應(yīng)處理多種多樣民事案件的需要，追求具體的妥當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)而且可能在訴訟程序或者非訟程序中，分別交錯(cuò)適用不同的程序法理，從而組成多種類型的程序保障方式，實(shí)行具有彈性的審理方式，提高程序制度的效率，擴(kuò)大其糾紛解決的功能，滿足社會(huì)對(duì)司法救濟(jì)程序迅速、經(jīng)濟(jì)化的迫切需求。

三、訴訟法理與非訟法理交錯(cuò)適用的體現(xiàn)

訴訟法理與非訟法理的交錯(cuò)適用不僅僅是一種紙上的理論，它還體現(xiàn)在具體的司法制度與司法程序之中。但是得注意的是，因?yàn)樵V訟法理與非訟法理本質(zhì)上存在的區(qū)別決定了訴訟程序與非訟程序不可能完全統(tǒng)一，二元分離適用論還是應(yīng)該體現(xiàn)在絕大多數(shù)的民事案件上，因此，程序法理的交錯(cuò)適用是有一定范圍的。在立法上的體現(xiàn)，我國(guó)《民事訴訟法》（2012年）第一百六十二條規(guī)定，“基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規(guī)定的簡(jiǎn)單的民事案件，標(biāo)的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的，實(shí)行一審終審?！边@實(shí)際上有將小額訴訟案件非訟化的趨勢(shì)，但因規(guī)定在簡(jiǎn)易程序章節(jié)，小額訴訟案件仍然不屬于非訟案件，不能采用非訟程序?qū)徖?。第一百七十七條規(guī)定，“人民法院審理選民資格案件、宣告失蹤或者宣告死亡案件、認(rèn)定公民無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力案件、認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無(wú)主案件、確認(rèn)調(diào)解協(xié)議案件和實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件，適用本章規(guī)定。”較之于2012年以前的民事訴訟法，該條增加了確認(rèn)調(diào)解協(xié)議案件和實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件兩類非訟案件。盡管立法有進(jìn)一步的修改，但僅此這樣的規(guī)定還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。對(duì)于法人信托、登記案件，收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、遺囑驗(yàn)證、夫妻財(cái)產(chǎn)登記等家事案件，物品保管案件，公司整頓案件等等都可以納入非訟程序的適用范圍，滿足糾紛解決快速經(jīng)濟(jì)的要求。一般認(rèn)為，訴訟法理與非訟法理交錯(cuò)適用主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）法律規(guī)范的準(zhǔn)用

關(guān)于法律規(guī)范的準(zhǔn)用，有的屬于法律的明確規(guī)定，有的還處于理論的探討中。其中法律規(guī)定的準(zhǔn)用，又分為設(shè)立明確的準(zhǔn)用規(guī)范和程序設(shè)計(jì)中的準(zhǔn)用規(guī)范兩種情況。一些國(guó)家在非訟程序的法律規(guī)范中，明確規(guī)定“本法（編）沒有規(guī)定的，適用民事訴訟法或其他法律的規(guī)定”，這就是一個(gè)明確的準(zhǔn)用規(guī)范，其法理基礎(chǔ)就在于訴訟程序與非訟程序的交錯(cuò)適用。如我國(guó) 《民事訴訟法》第一百七十七條規(guī)定，“——本章沒有規(guī)定的，適用本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定?！保瑥倪@條規(guī)定可以看出，特別程序沒有特別規(guī)定的，可以適用訴訟程序的規(guī)定?？梢哉f(shuō)，訴訟法理和非訟法理交錯(cuò)適用最典型的體現(xiàn)就是非訟程序準(zhǔn)用訴訟程序的規(guī)定或者訴訟程序準(zhǔn)用非訟程序。

（二）實(shí)現(xiàn)程序保障的準(zhǔn)用

如果法律有明確規(guī)定的規(guī)范準(zhǔn)用，顯然的準(zhǔn)用規(guī)范具有直接的法律效力，人民法院在審理具體個(gè)性案件的過(guò)程中可以直接適用而無(wú)需動(dòng)用法官的自由裁量權(quán)。但是，如果法律沒有明確規(guī)定準(zhǔn)用規(guī)范，那么該規(guī)范是否可以準(zhǔn)用呢，理論探討上有不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律沒有明確規(guī)定可以準(zhǔn)用的，法官在行使自由裁量權(quán)的時(shí)候也不能夠準(zhǔn)用。但是也有學(xué)者認(rèn)為，準(zhǔn)用在根據(jù)程序保障論的前提下也可以準(zhǔn)用，而且是完全必要的。那么這里就存在兩種情況：一種是非訟程序準(zhǔn)用訴訟程序的規(guī)范。從理論上來(lái)說(shuō)，非訟案件和訴訟案件都屬于民事案件的范疇，只要訴訟程序原理屬于民事程序法的基本原理，在于非訟案件的本質(zhì)不相矛盾的范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用非訟程序。如作為訴訟程序的基本原則法院的闡明權(quán)、法官的自由心證原則、當(dāng)事人的程序主體地位權(quán)利等都應(yīng)當(dāng)可以準(zhǔn)用在非訟程序中，但應(yīng)當(dāng)注意的是要保障非訟案件的快速經(jīng)濟(jì)有效解決，不能完全的將訴訟原則照搬過(guò)來(lái)，否則因?yàn)檫^(guò)于糾結(jié)當(dāng)事人的處分權(quán)、當(dāng)事人主義等原則，造成訴訟遲延，反而顛覆了非訟程序的優(yōu)點(diǎn)。另一種是訴訟程序準(zhǔn)用非訟程序的規(guī)范。從立法來(lái)看，訴訟程序?qū)儆诨痉ㄒ话阋?guī)定范疇，而非訟程序?qū)儆谔貏e規(guī)定，因此，在立法上是不可能存在訴訟程序可以準(zhǔn)用非訟程序規(guī)范的規(guī)定。但是，如果是從理論上進(jìn)行研究，我們發(fā)現(xiàn)，訴訟程序仍然有準(zhǔn)用非訟程序規(guī)范的可能性的，比如對(duì)于權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，爭(zhēng)議不大的小額糾紛案件，雖然我國(guó)目前立法上是規(guī)定實(shí)行一審終審，但是法院在審理過(guò)程中仍然要貫徹當(dāng)事人主義，當(dāng)事人有充分的處分權(quán)利、辯論權(quán)利等，法院審理案件的期限也遵循的是簡(jiǎn)易程序的相關(guān)規(guī)定，也就是說(shuō)，法院的一審仍然是按照訴訟程序嚴(yán)格審理只是剝奪了當(dāng)事人提起上訴的權(quán)利。實(shí)際上，對(duì)于這樣的小額糾紛案件完全有可能在審理過(guò)程中準(zhǔn)用非訟程序的相關(guān)規(guī)定，實(shí)現(xiàn)簡(jiǎn)易、迅速、經(jīng)濟(jì)的目的。

四、訴訟法理和非訟法理交錯(cuò)適用的效果

民事案件的復(fù)雜多樣性、訴訟案件非訟化、非訟案件訴訟化以及程序保障的迫切性等原因促成了訴訟法理和非訟法理交錯(cuò)適用的研究。訴訟法理與非訟法理的交錯(cuò)適用主要是能夠滿足不同性質(zhì)案件的需要，根據(jù)合法合理的要求對(duì)案件作出裁判，從而能達(dá)到既確保裁判的公正性、正當(dāng)性，又能高效經(jīng)濟(jì)的處理案件的目的。訴訟程序和非訟程序交錯(cuò)適用將從以下三個(gè)方面產(chǎn)生積極的影響。

（一）裁判的既判力

訴訟程序處理訴訟案件，目的是解決糾紛，法院的裁判對(duì)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出判斷，裁判一經(jīng)作出，就會(huì)產(chǎn)生既判力，約束當(dāng)事人和法院，未經(jīng)法定程序廢棄，當(dāng)事人不得再行起訴，法院也不得作出與此相矛盾的新裁判。這是貫徹法的安定性，同時(shí)實(shí)現(xiàn)程序經(jīng)濟(jì)、減輕法院及當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，解決糾紛功能的必然要求；依非訟程序處理的非訟案件，所做的裁判不具有既判力，原因主要是非訟程序?qū)徖砗?jiǎn)易，非訟案件不涉及當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，法院無(wú)需考慮當(dāng)事人程序保障的結(jié)果。但是，如果非訟程序采用訴訟程序法理，在非訟程序?qū)徖磉^(guò)程中賦予了當(dāng)事人充分的處分、辯論等攻擊防御機(jī)會(huì)，也就是說(shuō)當(dāng)事人所受到的程序保障相當(dāng)于在訴訟程序中的程序保障時(shí)，那么可以承認(rèn)該裁判具有既判力。因?yàn)榧扰辛Φ某姓J(rèn)主要在于程序是否賦予了當(dāng)事人充分的處分、辯論等權(quán)利，當(dāng)事人是否有充分的陳述意見以及防御的機(jī)會(huì)。

（二）裁判的公正性

一般情況下，非訟案件依據(jù)非訟程序進(jìn)行審理，因?yàn)榉窃A案件不存在民事權(quán)利義務(wù)紛爭(zhēng)，非訟程序?qū)徖聿⒉荒軐?duì)當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)力義務(wù)關(guān)系作出裁判，當(dāng)然也就不存在證據(jù)突襲，法院突襲性裁判等問題，裁判的公正性也無(wú)法充分體現(xiàn)。但是如果非訟案件訴訟化，或者非訟程序適用訴訟法理進(jìn)行審理，那么在非訟程序中當(dāng)事人無(wú)法得到保障的程序權(quán)利都會(huì)得到充分的實(shí)現(xiàn)，這樣裁判的公正性也得到了提高。因?yàn)楝F(xiàn)代訴訟法理的基本內(nèi)容是，就有關(guān)實(shí)體權(quán)利是否存在問題的審理，要求法官賦予對(duì)立的雙方當(dāng)事人有參與辯論，提出資料，陳述意見的機(jī)會(huì)，也就是“不可偏聽一面之詞”。依此，非訟程序訴訟化使所有當(dāng)事人都有參與程序的機(jī)會(huì)，當(dāng)事人的程序主體地位得到保障，這樣裁判公正性也得到保障，當(dāng)事人對(duì)司法裁判的信賴度也隨之提高。

（三）高效處理案件

非訟程序的基本特點(diǎn)就是對(duì)程序效率與經(jīng)濟(jì)價(jià)值的重視。因此，部分訴訟案件依非訟法理進(jìn)行審理，適當(dāng)擴(kuò)大了法官自由裁量權(quán)的范圍，有利于糾紛得到盡快解決，從而提高訴訟效率，減輕法院和當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)。

我國(guó)民事訴訟機(jī)制的改革，能夠在公正與效率的價(jià)值選擇中取得合理的平衡，參照訴訟法理與非訟法理交錯(cuò)適用的理論，在訴訟程序中適度引入非訟法理，對(duì)于改革目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有著不可忽視的意義。

［1］楊榮馨.民事訴訟原理［M］.法律出版社，2003.

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D925

A

1009-8534（2016）04-025-03

唐三元，研究生學(xué)歷，講師，研究方向：訴訟法專業(yè)。