孫森森

“專車”運營的行政法規(guī)制路徑
——兼評《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法（征求意見稿）》

孫森森*

隨著互聯網的發(fā)展和發(fā)達，其進一步向現實世界延伸，通過整合信息和資源，深刻地改變了現實社會生活和社會關系?！皩＼嚒钡某霈F即是一例，法律的滯后性在某種程度上影響了新興行業(yè)的規(guī)范和健康發(fā)展。專車運營在規(guī)制思路上應該弱化行政手段的強制干預，網絡約租平臺規(guī)制是“專車”服務規(guī)制的核心和關鍵，規(guī)制重點階段從事前規(guī)制為主向事中、事后規(guī)制為主轉變，規(guī)制手段上應該注重信息強制披露、經濟誘導和違法事實的公布等新型的規(guī)制手段的運用。

互聯網+專車行政法規(guī)制路徑

一、“互聯網+”模式下的“專車”運營：繁榮與爭論

近幾年來，隨著互聯網的普及和共享經濟①唐清利：《“專車”類共享經濟的規(guī)制路徑》，載《中國法學》2015年第4期。的興起，互聯網除了在線上實現了巨大的經濟利益之外，其功能逐步外溢，向線下發(fā)展，極大的改變了線下經濟發(fā)展的模式。其中，對于傳統出租車行業(yè)帶來的沖擊之大是有目共睹的。一開始，滴滴、快的等打車軟件出現之后，依托于傳統出租車行業(yè)的實體資源，通過信息資源的集中和交換，實現了出租車和乘客之間的信息對接，減少和避免了信息上的不對稱，極大的解決了雙方之間的供需矛盾，促進了出租車行業(yè)的復興，也受到了廣大出租車行業(yè)的歡迎。但在此之后，隨著互聯網經濟的進一步深入，為了追求利益的最大化，互聯網“專車”的模式出現，如Uber、Lyft、BlaBlacar、Zipcar、Car2Go、神州專車、一號快車、易到用車等都是該新興行業(yè)的翹楚，徹底的改變了傳統出租車行業(yè)的運營模式，這些平臺一般不享有車輛所有權，只是通過整合各種過剩的資源和信息，實現供需之間的交換，使得閑置的資源得到了充分的利用，因此在這個意義上這些“專車”不再僅限于傳統的出租車行業(yè)，很多閑置的私家車也加入了傳統的出租車行業(yè)進行運營和盈利。由于這些閑置的資源得到了利用，其價格優(yōu)惠、服務到位，再加上新興行業(yè)興起為了爭奪客源而進行的優(yōu)惠補貼，很快就贏得了廣大消費者的歡迎，在市場上占有很大份額。隨之，大量的資本涌入該行業(yè)，進一步刺激了該行業(yè)的迅猛發(fā)展。

但好景不長，這種“專車”一方面雖然得到了市場上消費者的歡迎和認可，但另一方面因為擠占了原有傳統出租車行業(yè)的顧客資源，受到了傳統出租車行業(yè)的抵制。②《5月以來全國已有16個城市出現抵制專車事件》，載中華網，http://news.china.com/domestic/945/20150529/19761896_all. html#page_2，2015年12月6日訪問。此外，在鄭州、天津、西安、杭州、武漢、成都等地也相繼發(fā)生了出租車與專車之間的沖突。此外，各地還出現了多起執(zhí)法部門查處“專車”、對“專車”司機進行罰款、對“專車”公司進行約談的事件，最引人注目的就是“專車第一案”。③2015年1月7日，使用專車軟件在濟南西客站送客的陳超，被濟南市城市公共客運管理服務中心認定為非法運營，罰款兩萬。因不服處罰決定，陳超向濟南市中區(qū)人民法院遞交了起訴狀，要求市客管中心撤銷處罰。該案被稱為“專車第一案”，于2015年4月15日開庭審理。學界也展開了討論，但各方的意見分歧較大，并未達成共識。④參見信息五十人論壇：《“互聯網+”交通新業(yè)態(tài)下網絡約租車的政策監(jiān)管》，載《電子政務》2015年第11期?；ヂ摼W經濟的興起和迅猛發(fā)展，引起了現實經濟的深刻變革，也給法律規(guī)則提出了巨大挑戰(zhàn)?；ヂ摼W“專車”這一經濟模式，是新興創(chuàng)新經濟隨著科技發(fā)展而自發(fā)生成的，市場在資源配置中應該起到決定性作用，但是這也并不能排除國家對其的合理規(guī)制和干預。從本質上講還是涉及國家和市場之間的關系、新興創(chuàng)新行業(yè)與國家法律的滯后調適之間的矛盾。尤其是在面對互聯網“專車”這一新興的經濟模式的時候，在各方意見存在較大分歧的情形下應該如何認識這一新興經濟模式？是否應該對其加以規(guī)制以及如何規(guī)制？這些問題都需要我們認真思考，并給出恰當解決方案。

二、對“專車”合法化的呼吁與質疑

（一）對待“專車”的三種態(tài)度

面對這一新興的經濟模式，針對互聯網約租車帶來的影響，各地政府的反應不一，基本上呈現出了三種態(tài)度：

第一種將“專車”認定為違法運營車輛，對進行營業(yè)的“專車”進行行政處罰。如北京、⑤2015年1月起，北京市交通執(zhí)法總隊將大力打擊利用互聯網和手機軟件從事非法運營的社會車輛。載新華網，http://news. xinhuanet.com/yuqing/2015-01/07/c_127366019.htm，2015年12月6日訪問。上海、⑥從2014年11月至今，上海已查處“專車”非法客運案件約199起，并對某專車信息服務商進行查處，并處以10萬元罰款的行政處罰。參見《上海專車處罰新規(guī)大規(guī)模整治網絡“專車”非法客運》，載新華網，http://news.xinhuanet.com/finance/ 2015-07/20/c_128036968.htm，2015年12月6日訪問。廣州⑦《廣州滴滴專車遭執(zhí)法查處上百司機集體抗議》，載財經網，http://www.techweb.com.cn/internet/2015-06-11/2162729.shtm l，2015年12月6日訪問。等地，針對“專車”展開了專項查處和治理，直接將“專車”認定為“黑車”。2014年北京市交通委員會還專門出臺了《關于嚴禁汽車租賃企業(yè)為非法營運提供便利的通知》，通知中明確規(guī)定了“嚴禁把私家車輛或其他非租賃企業(yè)車輛用于汽車租賃經營”。⑧在《通知》的開頭，其說明了通知的背景“一段時間以來，借助互聯網和手機軟件預約租車的消息頻繁見諸媒體。經核查，其中一些經營者主動與汽車租賃企業(yè)洽談租車事宜，或自行登記注冊汽車租賃企業(yè)但不按規(guī)定備案，同時將各類私家車聚于名下，其目的不是依法從事汽車租賃經營，而是在沒有取得合法營運資質情況下，以提供便利租車服務為名從事非法營運活動。”除了以上的城市之外，沈陽、南京、濟南、青島等多地也將“專車”服務當作“非法營運車輛”來處理。各個地方之所以會產生這種做法，一方面在于“專車”與現有的法律規(guī)范并不融洽，與制定相應的規(guī)范試水風險相比，積極的查處不會有太大的風險；另一方面，傳統的出租車行業(yè)承載的不僅是本地的公共交通服務的運行秩序，還涉及基本的就業(yè)、社會穩(wěn)定等諸多方面的問題；再次，因為目前法律規(guī)范的缺位，“專車”運營中造成的事故，責任難以劃分，消費者的權益受到損害之后得不到及時有效的保障，同樣會影響基本的秩序安排。

第二種出臺了相應的措施，鼓勵市民使用打車軟件。如浙江省義烏市出臺的《出租汽車改革運行方案》，改革方案中明確了兩步走：2018年之前為過渡期，期內將分年度酌情新增出租車數量。2018年之后，有序開放出租汽車市場準入和出租汽車數量管控。同時交由市場決定的，還有過渡期之后的出租車費。此外，明確規(guī)定了增設5家出租車公司、取消出租車營運權使用費、2018年起開放出租汽車市場準入和出租汽車數量管控、車費由市場定價、鼓勵“專車”，同時規(guī)定了取消原本由政府向公司收取的營運權有償使用費、將出租車準入與管控權交給市場。實際上，早在2013年交通運輸部就出臺了《關于改進提升交通運輸服務的若干指導意見》，明確提出了“推進出租汽車服務多樣化?？茖W界定出租汽車行業(yè)定位，規(guī)范出租汽車運營服務，創(chuàng)新運營服務方式，合理制定出租汽車運價，著力解決服務能力不足、服務水平不高等問題。制定出租汽車服務標準，在地級以上城市推廣出租汽車服務管理信息系統，申請開通使用統一的出租汽車電召服務號碼，推廣手機智能召車軟件，建立多層次、差異化的運輸服務體系，滿足人民群眾個性化出行需要。”在義烏之后，2015年6月1日，上海市交通委、四大出租車企業(yè)代表和滴滴快的聯合建設的“上海出租車信息服務平臺”正式上線運行。⑨上海市交通委將所掌握的行業(yè)從業(yè)人員和車輛信息、出租汽車企業(yè)實時動態(tài)營運信息、“滴滴快的”的服務信息匯總，在同一平臺實現資源共享、信息互通。該信息服務平臺將重點解決三個市民強烈反映的問題：一是車輛和駕駛員身份識別，“滴滴快的”幫助及時剔除“黑車”和“克隆車”；二是實現車輛運營狀態(tài)識別，承接“滴滴快的”及其他預約業(yè)務的車輛，其頂燈實時轉換成“電調”；三是對載有乘客的車輛進行屏蔽，不再發(fā)送預約信息，提高車輛運營安全性。隨后，上海交通委員會還頒布了上海市約租車試點方案，并在2015年9月16日，上海市交通委正式向滴滴、快的旗下的公司頒發(fā)網絡約租車平臺經營資格許可。在此之后，交通運輸部起草了《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法（征求意見稿）》，向社會公開征求意見。

第三種默許這一現象，任其自由發(fā)展，并未采取積極的應對措施。這些主要是一些二三線城市的態(tài)度，這與這些城市的出租車供給相對于需求并無太大缺口，城市人口和公共交通的供需基本上處于平衡狀態(tài)有著重要關系。不過“專車”運營也在逐步向其滲透，只是沒有特別明顯。

在實踐操作中，為適應或者規(guī)避現有法律的桎梏，以網絡約租車平臺、汽車租賃公司、勞務派遣公司以及駕駛人之間形成的四方合同的形式進行運作，實際上約租車平臺在其中只是起到了中間信息的溝通和發(fā)放的功能，從形式上看來“專車”的運營基本上是具備合法性要件的。但是，實踐中大量私家車通過網絡平臺的接入涌入市場，成為了“專車”經營的主力軍。⑩根據2014年底據相關數據顯示，到2014年底，我國私家車保有量已超過1億輛，平均每4個家庭就有一輛汽車。由此可見，如果能夠真正利用起這些閑置的資源，對于降低成本，提高資源的利用的效率，解決打車難等問題確實有著重要的作用。實際上有違現行《城市出租汽車管理辦法》、各地制定的出租車條例等法律的基本規(guī)定，這也是很多人認為“專車”違反現行法律的重要依據。①曹煒、熊靜：《行政規(guī)制視角下“應召專車”的險質、定位與前景》，載《行政法學研究》2012年第6期。

（二）對三種態(tài)度的評價

可見，對于“專車”這一新興的經濟模式，各地政府之間采取的態(tài)度存在較大差異。一種是嚴格按照現有的法律、法規(guī)、規(guī)章以及相關的規(guī)范性文件，將“專車”認定為非法經營，予以查處；另一種則是對于“專車”采取較為包容的態(tài)度，通過制定相應的具體規(guī)范予以規(guī)制，順應新興經濟模式的發(fā)展，引導其規(guī)范運行。一方面，“專車”作為新興的經營模式，給傳統的出租車行業(yè)帶來了沖擊，革新了人們對于租車服務行業(yè)的認識，解決了傳統出租車存在的各種弊端和頑疾，給人們的生活帶來了極大便利的同時，也充分地調動了閑置資源，降低了消費的成本，從創(chuàng)新經濟的發(fā)展來看，無疑是利大于弊的。這也是在經過市場的檢驗之后，很多人呼吁“專車”合法化的重要的動因所在。但另一方面，由于現行法律、法規(guī)、規(guī)章以及相關規(guī)范性文件的滯后性，阻礙了這一創(chuàng)新的經濟模式的發(fā)展和進步，將其視為沒有經營權的“黑車”予以對待，并且以“運動式執(zhí)法”的方式予以打擊，而后行政處罰，實際上這種徹底否定的態(tài)度無助于該種新興經濟形式的健康發(fā)展。

從目前的“專車”發(fā)展的市場來看，其在一定程度上滿足了消費者關于出行的差異化和個性化需求，當然也存在不少的問題，如發(fā)生事故之后的責任認定不清等問題，這主要還是在于對于“專車”市場的監(jiān)管不到位和準入門檻較低等原因造成的，從大的發(fā)展趨勢來看，其還是有助于傳統出租車行業(yè)的革新，方便消費者出行的?！皩＼嚒钡陌l(fā)展實際上與傳統的出租車行業(yè)并非是相互排斥的，在很大程度上“專車”的出現彌補了傳統出租車行業(yè)的單一化服務和低效率服務的缺點。如上文中所述，不少地方都進行了相應的試點工作，同時交通運輸部起草了《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法（征求意見稿）》，向社會公開征求意見也說明了對于“專車”這一新興的經濟模式的認可。因而，無論是從“專車”帶來的提高資源的利用率、經濟便利的優(yōu)勢來看，還是從長遠經濟革新考慮，通過法律規(guī)范對于“專車”的發(fā)展給予必要的規(guī)制有著極為重要的意義。

三、“專車”服務的特點及現狀

（一）“專車”服務的特點

1.“專車”服務的公共屬性

與傳統的出租車行業(yè)一樣，“專車”服務有著相同的公共服務屬性。2014年通過的《出租汽車經營服務管理規(guī)定》在第三條中明確規(guī)定了“出租汽車是城市交通的組成部分”。同樣在1997年公安部和建設部通過的《城市出租汽車管理辦法》也規(guī)定了“出租汽車是城市公共交通的重要組成部分”。除了中央部委的規(guī)定之外，有的地方也在法規(guī)中明確規(guī)定了出租車行業(yè)的基本屬性，如《廣東省出租汽車管理辦法》第四條等。從本質上講，“專車”作出一種交通服務，其從事的基本業(yè)務與傳統出租車行業(yè)并不太大的差別，只是在經營模式、資本的來源等方面有差別。因此，從以上的法律規(guī)范來對于傳統出租車行業(yè)的基本屬性來看，“專車”服務同樣具有相應的公共服務屬性。

“專車”提供的服務，實質上與軌道交通、公共汽車、傳統的出租車等共同組成了城市綜合交通體系，服務于公民的日常出行，本質上都屬于公共服務體系，對于公民日常出行的影響不可忽視。在其他交通方式因運力不足、成本高、不方便等原因不能滿足公民的基本出行需求時，作為城市綜合交通體系一部分的“專車”公共服務屬性更加凸顯，如果不對其進行相應的規(guī)制，勢必會出現抬高價格、故意繞行等諸多問題，損害消費者的基本利益。

2.“專車”服務的共享性

“專車”的出現是共享經濟影響下的產物，借助互聯網技術蓬勃發(fā)展，整合了閑置資源，從而有效的實現了閑置資源的交換和利用，天生具有共享性的特點。從本質上看共享經濟是一種合作消費，是乘客、“專車”司機、約租車平臺等主體之間實現的一種使用權、所有權、信息交換等權利的交換，“它必須把業(yè)余的和專業(yè)的商品和服務提供者組合在一起，所以對其監(jiān)管的范圍和方式的批評是沒有意義的（如“專車”司機、旅店或其他所有者是否有資格等）”。②參見前引①，唐清利文?！皩＼嚒狈詹⒉煌趥鹘y車行業(yè)中出租車使用權和所有權合一的情形，約租車平臺并不具有車輛的所有權，只是作為共享經濟的介質通過信息的共享實現了閑置資源的利用和交換。

3.“專車”服務的經營模式創(chuàng)新性

傳統的出租車模式基本上是：通過出租車公司獲得特許經營權之后，雇傭出租車司機展開營業(yè)，出租車公司通過出租車司機提交管理費和“份子錢”的形式實現盈利?！皩＼嚒眲t是在資源過剩的大背景下，通過約租車平臺建立了共享經濟的平臺，“專車”司機和乘客之間的信息銜接得以順暢，從而資源得到按需分配，實現各方互利共贏的效果。后一種模式經濟成本更加低廉、服務更加便捷，在發(fā)展前景上遠遠超過第一種經濟模式。此外，值得注意的是，“專車”服務的經營模式主要還是得益于“互聯網+”模式實現了虛擬經濟和實體經濟的互利共贏，約租車平臺建立了共享經濟的信用體系：支付體系、評價體系、客服體系以及溝通體系共同支撐起了“專車”服務的基本運作。從這一點上來看，“專車”經營模式的市場自發(fā)性突出，其自身也建立起了專門的自我監(jiān)管體系。

（二）“專車”服務的現狀

1.“專車”服務的無序發(fā)展

當前的“專車”服務在獲得大部分消費者青睞的同時，也存在著不少問題。作為一項新興的行業(yè)領域，由于被看好的發(fā)展前景，資本大量涌入，實際上造成了競爭的無序，如很多平臺通過濫用補貼、發(fā)放大量的優(yōu)惠券等價格方式排擠其他競爭對手，為了利益最大化而偷稅漏稅，缺乏規(guī)范的運作故意或者過失泄露大量客戶隱私信息，網絡約租車平臺之間的兼并形成壟斷經營等現象不一而足，很大程度上可能影響整個行業(yè)的良好發(fā)展。由此可見，這些無序的發(fā)展主要體現在“專車”行業(yè)內部之間的無序競爭、對消費者利益的損害、以及對于傳統出租車行業(yè)的排擠等方面，任由這種無序的競爭野蠻發(fā)展，最終不僅會導致這一新興經濟模式的夭折，還會造成傳統出租行業(yè)的萎靡不振，最終損害的必然是公眾的利益。

2.“專車”服務的監(jiān)管缺位

行政規(guī)制在不同的行業(yè)處于不同的情形，行政管制可能存在缺位、錯位、越位的問題。③江必新：《論行政規(guī)制基本理論問題》，載《法學》2012年第12期。具體到新興的“專車”行業(yè)中，行政管制就是處于缺位的境地。

這種監(jiān)管缺位主要體現在兩方面：一方面是現有的法律、法規(guī)、規(guī)章以及相關的規(guī)范性文件不能適應新興的“專車”經濟的發(fā)展。在舊有的法律規(guī)范下，“專車”極容易被認定為“黑車”，因為其新興的共享經濟模式，提供網絡約租平臺一方對車輛并不享有所有權，同時其作為虛擬的平臺也沒有相應的停放車輛的場所，而舊有規(guī)范一般要求出租車經營者對車輛必須具有所有權，以及相應車輛停放的場地等。④《城市出租汽車管理辦法》第八條第一項：“有符合規(guī)定要求的客運車輛和相應的資金”；《北京市出租車管理條例》第八條第一項：“有經檢驗合格的并符合規(guī)定數量的車輛”；《成都市出租汽車管理條例》第二十一條第三項：“具有符合規(guī)定的營運車輛”等。共享經濟和互聯網結合之后，其重要的一個優(yōu)點即是通過信息和資源的集中和發(fā)布來實現閑置資源的合理配置，發(fā)揮其效用，但這也決定了其不可能具備舊有規(guī)范的要求。這就需要制定新的規(guī)范為“專車”類共享經濟的發(fā)展提供重要法律規(guī)范支撐。另一方面還在于集中明確的監(jiān)管規(guī)范缺失?！皩＼嚒边\營的過程中出現了上文中諸多的問題，現有的分散化規(guī)定不足以規(guī)范其經營發(fā)展，長期任由其野蠻而無序的發(fā)展，必將導致不利后果。

基于以上論述來看，“專車”的發(fā)展并非僅僅依靠市場就能夠得到很好的調整，因為市場自發(fā)的逐利性，不加任何規(guī)范和約束，最終只會導致“專車”運營帶來更多的不穩(wěn)定和不安全，從這個角度來說必要的監(jiān)管還是需要的，關鍵在于如何處理好政府和市場之間的關系。

四、“專車”規(guī)制的基本路徑

目前學界的論述或者爭論還僅僅限于“專車”合法化與否的表層問題，在各個地方政府以及交通運輸部作出關于“專車”運營規(guī)范的實踐基礎上，筆者認為我們更應該將關注的焦點放在如何合理、正當、有效規(guī)制“專車”經營上來，這樣對于該問題的解決才能有更有建設意義。傳統的出租車行業(yè)的規(guī)制主要是借由嚴格的行政特許經營權的授予，通過準入規(guī)制、數量規(guī)制、價格規(guī)制、服務規(guī)制等規(guī)制途徑實現的。這些規(guī)制途徑基本上都是嚴格的“命令——控制”型的規(guī)制手段。“專車”的運營之所以能夠給傳統的出租車行業(yè)帶來巨大的沖擊，關鍵在于其有自身獨特的模式和特點。因此在對其進行合法化規(guī)制路徑上有必要進行合理的設置，與傳統出租車類似的地方應該通過相同的規(guī)制方式，而在體現“專車”的基本特點和缺陷的地方則要通過專門的規(guī)制方式?！皩＼嚒北O(jiān)管的過程中應該避免“法律父愛主義”⑤孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：《法律父愛主義在中國的適用》，載《中國社會科學》2006年第1期。泛濫，不是事無巨細的全面監(jiān)管，而應該把握監(jiān)管的尺度，創(chuàng)新監(jiān)管的手段?！皩＼嚒庇兄鴧^(qū)別與傳統的出租車行業(yè)的基本特點，不能夠通過監(jiān)管傳統出租車行業(yè)的監(jiān)管辦法來監(jiān)管“專車”。⑥參見前引④，信息五十人論壇文。交通部出臺的征求意見稿的規(guī)定中依舊沿用了對傳統出租車行業(yè)的規(guī)制措施，如數量規(guī)制、⑦征求意見稿第十三條。價格規(guī)制、⑧征求意見稿第二十條。服務規(guī)制、強制簽訂勞動合同⑨征求意見稿第十八條。專車運營大部分是兼職司機，而不是傳統的專職出租車司機，網絡約租車平臺與專車司機之間實際上并不是傳統意義上的勞動關系，該平臺只是信息周轉的中介，很難說有勞動關系。強制設定勞動關系勢必會導致運營成本過高而影響專車服務的發(fā)展。等，來規(guī)制“專車”運營，這種簡單的把“專車”作為傳統出租車進行監(jiān)管的方式沒有結合“專車”本身的特點，必將阻礙“專車”的正常運營，甚至會出現對“專車”規(guī)制的失靈，使得“專車”遁入傳統出租車經營的弊端中積重難返，扼殺“專車”運營的創(chuàng)新模式。因此，采用何種規(guī)制思路，以及采取什么樣的規(guī)制工具對于“專車”進行規(guī)制值得深入研究和探討。

（一）弱化行政手段的強制干預

關于傳統出租車行業(yè)和“專車”服務的定位，目前交通部頒布的《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法（征求意見稿）》中第二條規(guī)定了“提供的預約出租汽車服務的經營活動”；第三條規(guī)定了“各地應當優(yōu)先發(fā)展城市公共交通，適度發(fā)展出租汽車，按照的原則，有序發(fā)展網絡預約出租汽車?！雹庵靥栍晒P者所加。

從這些規(guī)定中可以看出，作為管制部門的交通部委實際上將傳統出租車行業(yè)和“專車”服務作為互補的經濟模式予以定位，即二者存在的是一種錯位競爭的關系，“專車”提供的是一種非巡游式的服務。①專車進行巡游服務在該暫行辦法中被嚴格禁止，第二十三條和第四十三條做了明確的規(guī)定和罰則。同樣在上海市的出租車改革方案中也提出了約租車要和出租車錯位競爭，車輛檔次應高于出租車，價格和服務也應高于出租車。從以上的規(guī)范來看，這種命令式的規(guī)制并不一定符合市場運行的現狀。因為當前傳統出租車行業(yè)因為特許經營、份子錢、費用征收不透明等各種弊端，②劉乃梁：《出租車行業(yè)特許經營的困境與變革》，載《行政法學研究》2015年第5期。在價格上高于通過共享經濟的模式利用閑置資源的“專車”，③目前，滴滴還推出了快車業(yè)務，價格低于傳統出租車業(yè)務，對傳統出租車行業(yè)造成了更為重大的影響。后者的便利和個性化的服務也滿足了消費者的需求，在一定程度上實現了交通的多元化，符合2015年交通運輸部《關于全面深化交通運輸改革的意見》提出的“加強對手機召車等新型服務模式的規(guī)范管理，鼓勵發(fā)展多樣化約車服務”基本精神和方向。從這個角度上講，網絡約租車是政府鼓勵發(fā)展的方向，市場作為資源配置的決定性載體對于租車價格的調整是通過市場規(guī)律的供需關系和服務質量、成本等綜合因素決定的，依靠行政命令式的手段來嚴格的劃分“專車”和傳統出租車的運營界限和價格下限來規(guī)制“專車”運營范圍并不是恰當的方式，不利于市場的合理競爭，也不利于促進傳統出租車行業(yè)弊端的改革。

因此，同樣作為城市交通綜合體系一部分的傳統出租車行業(yè)和“專車”應該在交通服務行業(yè)中具有平等的地位，在行業(yè)中應該可以公平競爭，即不能憑借行政手段嚴格劃分二者的經營界限和價格下限。盡管二者功能和作用上存在多元化，但二者在交通服務體系中應該具有同等的地位，并不應該存在主次之分，錯位競爭的價值預設實際上已經是行政取代和干涉了市場的表現。

（二）網絡約租平臺規(guī)制是“專車”服務規(guī)制的核心和關鍵

網絡約租車的平臺處于中心環(huán)節(jié)，一方面，其作為信息的收集和發(fā)布者聯系了車輛提供者，同時也聯系著消費者，其作為第三方主體卻對于車輛提供者和消費者合同的達成、信用的懲罰、錢款的支付等方面起著決定性的作用。④最近，滴滴平臺又推出了“滴米”系統進行獎罰，引起了爭議?！暗蚊住毕到y是滴滴公司依靠對大數據的掌握，首創(chuàng)的針對出租車的調度方式。具體而言，“滴米”在司機端的體現是一種虛擬積分。對于司機來說，搶到行駛里程多、道路狀況好的“好單”會被扣除滴米；而搶到行駛里程較少、道路狀況擁堵的“差單”，司機則會被獎勵“滴米”。載新華網，http://news. xinhuanet.com/auto/2015-12/09/c1117400014.htm，2015年12月10日訪問。另一方面，其作為市場主體又和外部的監(jiān)管者有著重要的聯系。此外，網絡約租平臺作為一種新興的經濟模式，其在運營過程中有很多不同于傳統經營模式的特點：如平臺掌握了大量的個人信息，管理不善將會造成較大范圍內的信息泄露；其新興的網路支付方式使得平臺成為了一個臨時“金融機構”，有很大的資金流動量；平臺和消費者或者車輛之間也并非傳統意義上的居間合同關系；⑤參見前引①，唐清利文。其責任承擔上也不同于以往的簡單分擔等。由此看來，作為網絡約租車的平臺連接著消費者、車輛提供者以及政府，其本身也具有很多不同以往經濟模式的特點，只有實現過了對于平臺的有效監(jiān)管，才能實現對于網絡約租車市場的監(jiān)管，也正是在這個意義上說對于“專車”服務市場的監(jiān)管，網絡約租車平臺是規(guī)制的核心和關鍵。

目前與快的合并后的滴滴出行占據出租車打車市場90%以上的市場份額。根據中國IT研究中心(CNIT)正式發(fā)布《2015年中國移動出行應用市場研究報告》，截至2015年6月，滴滴專車（含一號專車）占據中國專車服務訂單量市場份額的80.2%，第二名Uber的服務訂單量占市場份額的11.5%。⑥《反對獎罰機制滴滴北京總部被出租車司機圍堵》，載新華網，http://news.xinhuanet.com/auto/2015-12/09/c_1117400014. htm，2015年12月10日訪問?？梢娔壳暗摹皩＼嚒笔袌鲋袠O少的平臺占據了巨大的份額和話語權。因此，對于平臺的監(jiān)管是極為重要的。從目前交通運輸部公布的征求意見稿來看，其基本的思路也是通過對于網絡約租車的平臺規(guī)制，實現對于“專車”服務的規(guī)制，該征求意見稿中規(guī)定平臺對于介入平臺的司機負有資格認定、管理、培訓等各方面的義務，⑦征求意見稿第十七、十八條。筆者同意這種規(guī)制的思路，但對于這種規(guī)制的手段并不贊同，因為這種規(guī)定實際上還是將預約租車平臺作為了傳統意義上出租車公司，強加了過多本身經營業(yè)務之外的培訓等責任，實際上加重了平臺的負擔，并不利于其充分發(fā)展。

（三）規(guī)制重點階段的位移：從事前規(guī)制為主向事中、事后規(guī)制為主轉變

對于網絡約租車平臺的監(jiān)管可以通過多種方式予以規(guī)制：如事前準入資格的許可方式，⑧許可作為一種規(guī)制的工具有著對市場主體進行篩選并對他們進行識別等積極作用。參見Colin Scott：《作為規(guī)制與治理工具的行政許可》，載《法學研究》2014年第2期。并非所有個人或者組織均可以隨意設立平臺，進行網絡約租車的經營，而應該通過頒發(fā)經營許可的方式對符合資金、場所、人員等要求的方可準許其從事相應活動；事中定期和不定期的檢查，發(fā)現問題會后的及時告誡和懲處，如警告等方式；事后行政處罰，對于違法經營的通過事后懲戒的方式予以處罰等。同樣，事前監(jiān)管，對于車輛和人員的規(guī)制，也可以通過設定汽車車輛運營證和出租汽車駕駛員客運資格證的頒發(fā)實現對車輛和人的準入監(jiān)管。這種監(jiān)管的目的在于對于車輛、人的資質作出嚴格的規(guī)定，能夠使得車輛和人保證符合相應的條件，從而保證基本交易安全和發(fā)生事故之后的賠付能力。

值得注意的是，盡管在整個行政過程中各個環(huán)節(jié)都可能存在著各種形式的規(guī)制，但是每個階段的規(guī)制程度應該予以區(qū)分，即重要性應有所區(qū)別。在事前規(guī)制、事中規(guī)制與事后規(guī)制三者中，應該更加注重事中和事后的規(guī)制。因為作為準入條件的許可除了具有篩選市場主體并對他們進行識別之外，還可能出現限制競爭、增加成本、極易出現權力濫用等弊端。⑨參見前引⑧，Colin Scott文。以往對于傳統出租車行業(yè)的監(jiān)管多是重事前的準入監(jiān)管，而輕視事后監(jiān)管，實際上也不利于傳統出租車行業(yè)的有效競爭和服務水平的提高。因此，在進行規(guī)制的過程中為了能夠保障和實現充分的競爭，應該適當的減少或者降低準入上過高的門檻，避免出現對于傳統出租車行業(yè)的過度依賴特許經營規(guī)制一樣出現的種種弊端。⑩劉乃梁：《出租車行業(yè)特許經營的困境與變革》，載《行政法學研究》2015年第5期；王太高、任海青：《客運出租汽車經營權立法規(guī)制之構想》，載《山西大學學報（哲學社會科學版）》2015年第3期。同時，應該加強對“專車”運營過程中以及運營之后產生的問題的規(guī)制，即更加注重事中和事后的規(guī)制，通過建立責令、警告、吊銷營業(yè)證等有層次的規(guī)制措施實現對于平臺、車輛、司機的監(jiān)管。

（四）新型規(guī)制手段的運用

1.強制信息披露

除了如許可、標準的制定、服務成本費率制定、公共利益標準的配置、個別審查等傳統規(guī)制工具外，①關于規(guī)制工具的介紹、選擇及具體的應用參見[美]史蒂芬·布雷耶：《規(guī)制及其改革》，李洪雷等譯，北京大學出版社2008年第1版。隨著行政任務多元化的需要，避免過度規(guī)制導致的規(guī)制失靈，很多新的規(guī)制替代手段應用而生，信息披露就是其中具有代表性的一種方式。

交通運輸部起草了《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法（征求意見稿）》就規(guī)定了強制服務平臺對于服務質量的公布，②征求意見稿第二十八條規(guī)定：“道路運輸管理機構應當建設和完善政府監(jiān)管平臺，實現與網絡預約出租汽車平臺信息共享。共享信息應當包括車輛和駕駛員基本信息、服務質量以及乘客評價信息等。道路運輸管理機構應當定期組織開展網絡預約出租汽車服務質量測評，并及時向社會公布本地區(qū)網絡預約出租汽車經營者基本信息、服務質量測評結果等信息?！钡谌鍡l規(guī)定：“各有關部門應當按照職責建立網絡預約出租汽車經營者和駕駛員信用記錄，并納入全國統一的信用信息共享交換平臺，實現互聯互通。同時將網絡預約出租汽車經營者信用信息在企業(yè)信用信息系統上予以公示?！钡谌鶙l規(guī)定：“各地出租汽車行業(yè)協會組織應當建立網絡預約出租汽車經營者和駕駛員不良記錄名單制度，開展行業(yè)自律。”這實際上就是一種信息披露的規(guī)制方式。因為互聯網科技的發(fā)展，其有效的整合了信息和閑置資源，避免和減少了信息的不對稱，從而有效的提高了交易的成功率和降低了交易的成本，也正是因為這個特點，在作“專車”的網絡租約車的形式中，對于其信息的強制披露成為了重要的規(guī)制方式。通過要求網絡約租車強制性披露必要的信息，如基本的經營信息、服務質量的報告等可以給消費者提供充足的信息方便參考，使得消費者能夠通過信息的比對實現對于市場中“專車”平臺的選擇，同時也能夠迫使“專車”平臺對于注冊車輛及時的管理，提高服務質量。通過強制信息披露的方式代替成本較高的命令型強制規(guī)定，通過外部監(jiān)督實現內部的自治和管理的完善，不失為一條較好的路徑選擇。

2.作為柔性行政執(zhí)法的經濟誘導

除了強制信息披露之外，經濟誘導也是一種較好的方式。傳統的行政法規(guī)制路徑基本上依循的是通過法律設定義務，行政機關依據法律行政，對于違反設定義務的行為采取行政強制措施，保障行政執(zhí)法效果的實現。隨著行政任務的多元化和復雜化，僅僅依靠這種“命令——強制”型的方式不但成本較高，而且在很多時候并不能取得良好的效果。在這種剛性的行政實效性保障措施之外，一種經濟誘導型的措施出現，對于處在禁止與放任的中間地帶，通過經濟手段來影響私人的行為動機，可以實現公益上所希望的目標或抑制公益上不希望的目標。③王貴松：《經濟誘導措施與行政法的實效性保障——以社會撫養(yǎng)費為分析對象》，載《當代法學》2015年第2期。

“專車”運營的規(guī)制當中，應該注重這種經濟誘導方式，通過這種較為柔性的方式實現最終希望達到的目標。具體的途徑比較多，可以通過稅收、收費、補貼等基本的經濟誘導實現對于“專車”運營的基本調節(jié)。交通運輸部起草了《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法（征求意見稿）》第三條第二款中規(guī)定了“網絡預約出租汽車運價實行政府指導價或市場調節(jié)價，不享受出租汽車燃油補貼。”這種燃油補貼出臺實際上是為了解決傳統出租車行業(yè)中由于特許經營導致利潤低的弊端而出現的利益補償。④參見前引②，劉乃梁文。除此之外，2009年財政部和交通運輸部聯合發(fā)布《城鄉(xiāng)道路客運成品油價格補助資金管理暫行辦法》第四條中規(guī)定的油補也成為對于特許經營下駕駛員利潤單薄的矯正方式之一。⑤該條中第一款規(guī)定了“各地應抓緊完善出租汽車價格聯動機制，通過調整運價或燃油附加，化解油價調整對出租汽車經營效益的影響。在完善價格聯動機制之前，中央財政對出租汽車經營者給予臨時油價補貼?！庇纱丝磥恚煌ú空髑笠庖姼逯械囊?guī)定對于“專車”運營采取的還是一種抑制的態(tài)度，其最終目的還是想要實現該征求意見稿中“差異化經營”的目標。暫且不論這種差異化經營目標的預設是否合法或者正當，應該可以看出依據市場發(fā)展的階段和競爭的現狀，可以通過經濟誘導這種柔性的行政方式實現對于“專車”經營的有效規(guī)制。

3.行政違法事實的公布

行政違法事實的公布近年來作為一項有效的規(guī)制手段得到了廣泛的運用。不同于傳統社會，現代社會中信息憑借著各種媒介有著傳播快和極為廣泛的特點，不再會有以往的信息閉塞和不對稱。加之一個組織的信譽或者聲譽對于其發(fā)展有著極為重要的作用，尤其是在市場經營過程中，誠信和信譽是日益陌生社會中產生信任的重要前提，在某種程度上，喪失信譽也意味著喪失信任，更是喪失了商機。實際上，作為聲譽罰往往比罰款能更有效地促使企業(yè)放棄潛在的違法行為，是一種低成本兼具高效的規(guī)制工具。⑥吳元元：《信息基礎、聲譽機制與執(zhí)法優(yōu)化》，載《中國社會科學》2012年第6期。作為行政違法事實的公布對于規(guī)制對象來說有著重大的影響，乃至于有學者將違法事實公布認定為具備聲譽罰形式的行政處罰。⑦章志遠、鮑燕嬌：《作為聲譽罰的違法事實公布》，載《行政法學研究》2014年第1期。作為傳統行政處罰形式的警告一般不具有廣而告之的效果，大多數情形下只是針對違法行為人給予告誡?？梢?，作為具有類似于聲譽罰性質的違法事實公布對于被規(guī)制對象的輿論壓力和經濟效果的影響有多大。

從法經濟學的角度來審視行政違法事實公布的規(guī)制，具備了行政執(zhí)法成本低、效果好的特點。尤其是以收集和管理個人和車輛經營者的眾多隱私信息為重要手段的網絡約租車平臺來說，違法事實公布這一規(guī)制手段有著極為重大的影響，一旦某“專車”平臺因為違規(guī)經營遭受處罰將會招致巨大輿論壓力，最終必將因為失去消費者的信任而喪失經營機會。從最后達到的效果來看，行政違法事實的公布與吊銷許可證類的處罰實際上有著同等的效用。不過，應該注意的是行政違法事實的公布具有很好的效用，但因為其對于被規(guī)制者的重大影響應該嚴格按照行政執(zhí)法程序進行。⑧參見前引⑦，章志遠、鮑燕嬌文。

以上主要是從行政法規(guī)制的角度論述了“專車”經營規(guī)制的必要性和基本路徑，包括規(guī)制的思路和采取規(guī)制的手段，其實關于規(guī)制的工具和手段還有很多，實際上關于規(guī)制工具和手段的創(chuàng)新應該在對“專車”的規(guī)制過程中繼續(xù)探索，不過有一點應該是明確的，即不能簡單的套用對于傳統出租車的規(guī)制模式和手段，而應該結合“專車”自身的特點制定適合其的規(guī)制路徑和手段。

結語

隨著“互聯網+”的影響不斷加強，互聯網的功能已經從線上外溢到了線下，通過創(chuàng)新的經濟模式對于現實生活產生了巨大影響。但法律的滯后性顯然未做好準備適應這一巨變，一方面在于對于互聯網領域的立法缺失，⑨周漢華：《論互聯網法》，載《中國法學》2015年第3期。另一方面在于互聯網與現實生活結合時帶來的創(chuàng)新模式對現有的法律不能有效適應。具體到“專車”運營這一新興經濟模式中，就是在互聯網與實體經濟結合下的新型模式，應該通過加強立法供給、提高立法效率、注重立法的前瞻性、建立高效的反饋機制、提高立法位階等多角度來實現對于“專車”運營的規(guī)范引導。⑩吳志攀：《“互聯網+”的興起與法律的滯后性》，載《國家行政學院學報》2015年第3期。法律規(guī)范的作用絕不僅僅是簡單禁止，而是在運行的基礎上進行適當的規(guī)范，引導發(fā)展方向。以后可能還會出現新興的經濟模式，如何調整能夠適應并且對于未來的經濟發(fā)展起到助推和預見的作用極為重要，關鍵還是要加大法律規(guī)范的兼容性，加大政府決策的預見性。更為重要的是規(guī)制觀念的更新，應對新興的經濟模式（包括“專車”經營）的法律規(guī)制要針對其特點制定，而非簡單的把規(guī)制原來舊有經濟模式生搬硬套式的“移植”。

（責任編輯：夏金萊）

*中國政法大學法學院憲法學與行政法學博士研究生。