王一帆

（阜陽師范學院 商學院，安徽 阜陽 236037）

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勞務(wù)派遣工工會維權(quán)制度研究

王一帆*

（阜陽師范學院 商學院，安徽 阜陽 236037）

摘要：勞務(wù)派遣工的維權(quán)路徑相較于普通就業(yè)者更為模糊和不確定，在此語境下，以工會形式集體性維權(quán)是更為可行之路。但是基于勞務(wù)派遣特殊的三方主體關(guān)系，派遣工面對的“雙重雇主”與現(xiàn)行工會運行機制不適格，致其從加入工會到集體維權(quán)等都會出現(xiàn)非典型性困境。保障派遣工的集體勞權(quán)，企業(yè)內(nèi)部工會應(yīng)提高其代表性和獨立性；構(gòu)建行業(yè)工會與企業(yè)工會并存；外部制度層面可探索工會代表訴訟制度，實現(xiàn)其勞動權(quán)益保障從政策之治向法治之治的轉(zhuǎn)變。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣；工會代表性；集體勞權(quán)；代表訴訟

勞務(wù)派遣作為新型勞動力要素配置模式，它能夠滿足企業(yè)需求，又能降低用人成本，盡管我國立法明確勞務(wù)派遣只是企業(yè)用工的補充形式，只能扮演補缺拾遺的角色，但其用工數(shù)量仍在繼續(xù)上升，在一些企業(yè)中頗有主流之勢。派遣工在用工企業(yè)勞動，但其勞動關(guān)系在勞務(wù)派遣企業(yè)，所加入的工會也由勞務(wù)派遣企業(yè)建立，于是傳統(tǒng)的勞動者與用工企業(yè)的雙方關(guān)系轉(zhuǎn)化為勞動者、勞務(wù)派遣企業(yè)、用工企業(yè)間的三方關(guān)系，這為勞務(wù)派遣工工會發(fā)揮獨立作用提供了制度空間［1］。另外勞務(wù)派遣人員就業(yè)流動性大，與雇主難以建立長期穩(wěn)定的勞動關(guān)系，自身也缺乏就業(yè)的歸屬感，更易遭遇勞動保護與職業(yè)安全條件差、工資收入和社會保障水平低、同工不同酬等問題，而基于“雙重雇主”，個人維權(quán)效率更低，故面對資強勞弱的現(xiàn)實，勞務(wù)派遣工更有必要以工會形式團結(jié)并行動。

一、勞務(wù)派遣工加入工會與集體維權(quán)之困境

現(xiàn)行一元工會制度未針對勞務(wù)派遣這種迅速發(fā)展的特殊模式，派遣工加入工會存在盲目性、不適格，導致工會職能部分失靈，派遣工訴求表達存在障礙。

（一）勞務(wù)派遣工加入工會的資格管理問題

勞務(wù)派遣中，派遣工與派遣單位雖然簽定勞動合同，但經(jīng)常被派遣至各用工單位，這使得派遣工與派遣單位之間缺乏長期緊密的實際聯(lián)系，不管加入哪個單位的工會，都會出現(xiàn)不一致的情況，2009年中華全國總工會發(fā)布了《關(guān)于組織勞務(wù)派遣工加入工會的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），提出了派遣工會籍代管的辦法，即派遣期間，派遣單位工會可以委托用工單位工會代管［2］。按照此規(guī)定派遣方與用工方簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議時，就應(yīng)包括工會會員代管條款，或者同時簽訂獨立工會會員代管協(xié)議，但后續(xù)如何能保障被代管會籍的派遣工享有與用工方工會成員同等權(quán)利？制度應(yīng)該鼓勵用工單位工會組織對于派遣工不僅是“代管”而應(yīng)“吸納”，用工單位可以探索按比例吸納勞務(wù)派遣工參加本單位職工代表大會，并擁有被選舉權(quán)，未吸納的派遣工在職工代表大會開會或活動時也可列席參加，選舉比例可以地方立法方式予以保障。 2011年《上海市職工代表大會條例》首次明確勞務(wù)派遣工的被選舉權(quán)，即打破身份界限，可以當選職工代表，暢通其利益訴求通道。地方立法可以繼續(xù)考慮通過直選等更廣泛方式從派遣工中選舉職工代表。

（二）工會的經(jīng)費繳扣制度的不確定性

基于勞務(wù)派遣工特殊的就業(yè)身份，無論是派遣單位、用工單位還是派遣工自身，對于工會會費的提取繳納都存在消極心態(tài)。目前對于派遣工工會會費的繳納主要依《規(guī)定》第三條執(zhí)行。其程序包括：用工單位代扣會費、用工單位向派遣單位撥付會費、派遣單位向上級工會按比例上繳、上級工會返還及留用會費的分配等步驟［3］。

實際上，此規(guī)定只適合于某些雇傭型派遣工參加派遣機構(gòu)工會的情形，即便如此仍然存在不合理和未決情形。第一，與工資掛鉤來收繳會費面臨實際障礙。勞務(wù)派遣運行機制下，派遣工工資支付一般有兩種方式：用工方按“勞務(wù)費”方式統(tǒng)一支付給派遣方，再由派遣方支付給勞動者；或者用工方直接支付工資給勞動者。無論哪種支付方式，對用工方來說，它對派遣工的實際工資支付都列入“企業(yè)管理費項目”，而非“工資支出項目”，因此用工單位按理是無法依據(jù)派遣工工資來代扣會費，當然也無法對這部分費用稅前列支。第二，留用會費的分配問題?！兑?guī)定》只明確了會籍代管的派遣工所繳納的會費，其留用部分的使用分配由用工單位使用，未實行會籍代管的，留用部分由派遣單位工會和用工單位工會協(xié)商分配使用。這就存在不確定性，雙方工會機制的健全程度、談判能力的強弱、提留方式以及撥付方式等都會給留用帶來重要影響。第三，會費返還問題。上級工會對基層工會進行會費返還是通常作法，而勞務(wù)派遣下，這種會費返還給哪一方？《規(guī)定》沒有明確。實踐中，還會出現(xiàn)其他亂象，比如有些勞務(wù)派遣公司本身就不穩(wěn)定，幾年就解散或換牌經(jīng)營；或者派遣方出于維持經(jīng)營等各種因素考慮，根本不向用工方主張?zhí)崛∨汕补さ墓M用；或者用工單位已提取撥付后，派遣單位不上繳或上繳不足等?！兑?guī)定》中僅明確了原則性程序，欠缺可操作性，且違反也沒有任何不利的法律后果承擔，無約束機制。

（三）基層工會的代表性普遍不充分

代表派遣工與雇主進行集體談判是工會的基本職能，雖然我國一元工會體制下的工會代表權(quán)不存在什么問題，但基層企業(yè)工會代表不充分確是普遍現(xiàn)象。首先，我國立法中對工會代表權(quán)的設(shè)置較為模糊。我國《工會章程》中指出：工會在“保障職工的合法權(quán)益”的同時，還要“支持行政權(quán)力的行使”。工會的對立面就是資方，實際上派遣工的工資或福利每增加一分，雇傭方的利潤就減少一分，因此，制度對工會的利益定位有待商榷。其次，派遣工對于加入工會與否實質(zhì)無選擇權(quán)。派遣工若不加入現(xiàn)有工會，便無其他選擇，更無權(quán)組建新工會，這在一定程度上具有強制入會成分?，F(xiàn)實中尤其是面對重大的集體爭議時，他們更傾向于自發(fā)結(jié)社來主張權(quán)益，這些自發(fā)組織多以“打工者聯(lián)盟”“同鄉(xiāng)會”等形式出現(xiàn)，部分擔當起工會職責，代表性較強。但對于這種自發(fā)成立的類工會組織，政府一直采取謹慎態(tài)度，經(jīng)常性把它與社會政治制度聯(lián)系起來，出于維護社會和諧穩(wěn)定考慮，一些會被定性為“非法組織”予以取締，這也從側(cè)面說明了派遣工工會的建立和運行受到黨政部門和雇主的影響或支配。而這種代表派遣工利益的基礎(chǔ)缺失，只對上不對下負責的態(tài)度使工會應(yīng)有的代表性大打折扣。

（四）勞務(wù)派遣工難以形成共同意志，工會集體維權(quán)效率低下

集體談判是工會集體維權(quán)的主要方式，一般來說工作群體的穩(wěn)定性會影響其參與集體談判的抉擇，工作穩(wěn)定性越高，越利于集體意識的形成和固化，而勞務(wù)派遣工恰恰是就業(yè)較不穩(wěn)定的工作群體，這主要與派遣需求多變有關(guān)，只有在同一用工單位長期工作的派遣工才可能在單位內(nèi)部形成相對穩(wěn)定的工作關(guān)系和集體意識；才可能與用工單位其他勞動者形成較為一致的利益意志。另一方面對于派遣單位來說，派遣工雖是派遣單位的員工，但不在派遣單位上班，同一派遣單位的員工經(jīng)常性會被派往許多不同的用工單位，工作場所、工作性質(zhì)都不同，用工方所提供的就業(yè)條件和職業(yè)待遇也各不一樣，故即使同一家派遣單位的員工，作為同一企業(yè)工會的成員，其訴求也存在差異化。

另外值得注意的是，實踐中，勞務(wù)派遣工在派遣單位和用工單位更易被作為“外部人”對待，他們的勞動報酬及工作條件是由勞務(wù)派遣協(xié)議和勞動合同共同確定的，派遣單位和用工單位各自舉行的集體談判不能獨立改變派遣工就業(yè)利益，故派遣工難以與他人形成一致的團體意識和集體訴求，因此不管其加入哪個企業(yè)工會，表達訴求、參與集體談判的積極性和動力微弱。而且部分派遣工，受非穩(wěn)定雇傭和自身文化的影響，缺乏團結(jié)和主動維權(quán)觀念，他們在參加工會、行使工會選擇權(quán)以及通過工會來主張集體利益等方面普遍缺乏足夠的意識基礎(chǔ)，不愿承擔集體維權(quán)的制度成本，包括花費時間、承受壓力等，也缺乏集體談判的技術(shù)能力，無法在集體談判進程中發(fā)揮更高效能，即便組成企業(yè)級工會，也會因缺乏精英團隊代表或成員頻繁變動或成員“搭便車”心理等原因，難以實現(xiàn)在本企業(yè)內(nèi)有效集體維權(quán)的目標。

二、基于勞務(wù)派遣工有效維權(quán)的工會制度改革

（一）構(gòu)建行業(yè)或區(qū)域工會組織與企業(yè)工會二元并存

與其在派遣方和用工方工會中徘徊選擇，最好的方式是在勞務(wù)派遣領(lǐng)域，打破一元工會體制，嘗試組建更高級別的行業(yè)或區(qū)域工會。積極推行在社區(qū)、產(chǎn)業(yè)園區(qū)、商務(wù)樓宇等同一區(qū)域內(nèi)的企業(yè)可以聯(lián)合建立區(qū)域性職工代表大會。行業(yè)級工會組織代表派遣工進行集體維權(quán)至少有兩個優(yōu)勢，首先身份獨立，能夠有效避免雇主的干擾；另外易于形成統(tǒng)一訴求，集體抗爭意識明顯，談判力量相對強大，從而集體談判可以有效的展開。在我國行業(yè)或區(qū)域協(xié)會的組建尚處于探索階段，目前組建方式有自下而上和自上而下兩種方式。自下而上方式建立即：先將該行業(yè)內(nèi)所有企業(yè)和經(jīng)濟組織的工會組織建立起來，再組建行業(yè)工會聯(lián)合會，上級工會可將各基層工會主席挑選出組成聯(lián)合工會班子，但是在勞務(wù)派遣行業(yè)，各種調(diào)查顯示，只有不足一半的派遣機構(gòu)倉促成立了單位工會，在此背景下至少要囊括行業(yè)內(nèi)大部分企業(yè)工會，自下而上的組建路徑現(xiàn)實中難度較大，可行性不足。若采取自上而下的組建思路，可以依托行業(yè)商會或者行政管理機關(guān)進行，一般行業(yè)商會在商會服務(wù)、資產(chǎn)紐帶及行政管理職能等方面對本行業(yè)成員單位具有較強號召力，依托行業(yè)商會建立工會聯(lián)合會能夠迅速的將行業(yè)內(nèi)所轄企業(yè)吸納進來，而工商、勞動等行政管理部門也可牽頭整合本轄區(qū)內(nèi)的同行業(yè)企業(yè)工會?？傊陨隙陆M建行業(yè)工會聯(lián)合會應(yīng)該依托對派遣單位具有實際控制力的高一級工會組織，只有具有實際約束力，才可能有效整合形成派遣業(yè)行業(yè)工會。

（二）提高工會的獨立性和代表性

工會保持獨立是有效維權(quán)的基礎(chǔ)，顯而易見，若工會不能獨立于雇主和政府，則集體談判實效必然大打折扣。目前我國不管是企業(yè)工會還是行業(yè)區(qū)域性工會組織，其獨立性明顯欠缺。在我國，上級工會隸屬于各級政府，其運作受到政府行政命令，要兼顧國家和企業(yè)的利益，無法真正代表職工利益，應(yīng)當通過立法確定上級工會更多的談判職權(quán)，使上級工會獨立參與集體談判能夠程序化、制度化，并規(guī)定相應(yīng)的義務(wù)和責任，對拒不履行相應(yīng)職責的工會及其領(lǐng)導予以問責［4］。另一方面，企業(yè)工會隸屬企業(yè)內(nèi)部，其成員和運作經(jīng)費都為企業(yè)所控制，基于此工會不敢或不能與企業(yè)開展集體談判。立法應(yīng)首先改革企業(yè)工會的組織和經(jīng)費模式，確定其經(jīng)濟地位的部分或相對獨立，限制或禁止雇主對工會的支配性介入，對于使用派遣工較多的單位可以設(shè)立派遣工分工會或單獨工會小組，領(lǐng)導成員必須由派遣工共同選舉產(chǎn)生。在工會活動中，賦予派遣工更多的自主選擇權(quán)，允許其自行選擇加入工會組織，自行決定集體談判中勞資關(guān)系事項，在集體談判不成，無法締結(jié)集體勞動合同時，有權(quán)決定后續(xù)集體行為的開始和終止（在法律規(guī)定的框架內(nèi)）。而對于工會經(jīng)費問題，應(yīng)主要依靠派遣工自行繳納或工資的扣除，不再依賴用工方按一定比例撥付的金額，杜絕用工單位在經(jīng)濟上間接控制工會，獨立賬目收支平衡，同時建立與企業(yè)脫離經(jīng)濟依附關(guān)系的職業(yè)化工會干部隊伍。工會從政府和企業(yè)的束縛中脫離出來，其存在即是以維護派遣工合法權(quán)益為唯一職責，不再肩負行政管理職能，不再為派遣單位或用工單位所制約。

（三）探索工會參與的代表訴訟制度

工會對于派遣工利益的有效維護還應(yīng)體現(xiàn)在，若交涉談判不成，工會有權(quán)以獨立身份代表派遣工提起訴訟，這是工會的權(quán)利也是義務(wù)。我國立法對于工會介入勞動爭議主要體現(xiàn)在《工會法》第20條、第21條，兩法條共同確定了，工會可以作為訴訟代理人代理就業(yè)者進行仲裁和訴訟，并給予其資助和支持。借鑒他國立法，也鑒于勞務(wù)派遣的特殊性，首先應(yīng)該明確涉及派遣工的勞動爭議中，工會必須對此承擔代表訴訟的義務(wù)。如同我國在《消費者權(quán)益保護法》中明確消協(xié)可以代表不特定消費者提起公益訴訟，勞動立法中也可作類似規(guī)定，比如針對共同請求勞動爭議的派遣工達到5-8人，則派遣單位或用工單位工會受派遣人員請求，評估具備正當合理性，應(yīng)直接代表申請仲裁或起訴。第二，可以通過一般及例外的立法方式，確定由派遣單位還是用工單位作為訴訟一方。一般而言派遣工實際加入的工會有訴訟資格，但若派遣工發(fā)生的爭議事項與其加入的工會出現(xiàn)配置沖突（如加入派遣單位工會的勞動者與用工單位就加班費問題發(fā)生爭議），應(yīng)以有利于維護派遣工利益或便于舉證為標準確定起訴方，不限于派遣工所加入的工會。第三，在訴訟中還應(yīng)該擴大舉證責任倒置的適用范圍。勞動爭議中很多證據(jù)掌握在雇傭單位手中，即便是工會組織也難以取得，因此應(yīng)在涉及勞動合同、勞動報酬、勞動時間等爭議問題上，由雇主負責舉證，當然雇主之間仍然有一個分擔的問題。第四，關(guān)于訴訟費用，現(xiàn)有立法已規(guī)定工會對勞動爭議的扶持和資助義務(wù)，且工會由成員持續(xù)性繳納會費，故訴訟費用（包括訴訟費和與訴訟相關(guān)的周邊費用）應(yīng)由工會會費支出，只在某些例外情況下可由派遣工分擔部分［5］。最后立法還應(yīng)考慮，若工會拒絕履行訴訟義務(wù)，法律將如何判斷其行為的合理性，以及若不合理應(yīng)承擔何種不作為的責任。

總之，勞務(wù)派遣工的維權(quán)路徑相較于普通勞動者更為模糊和不確定，立法需對派遣工利用工會維權(quán)作出確定的制度承諾，賦予他們靈活的結(jié)社自由，允許工會民主自治，或允許其自發(fā)成立的類工會組織合法存在。強調(diào)權(quán)益維護的組織化和集體化，利用公權(quán)力和公益力保障勞務(wù)派遣工的集體勞權(quán)，實現(xiàn)其勞動權(quán)益保障從政策之治向法治之治的轉(zhuǎn)變。

參考文獻：

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中圖分類號：D912.5

文獻標志碼：A

文章編號：1004-4310（2016）02-0102-03

DOI:10.14096/j.cnki.cn34-1044/c.2016.02.25

*收稿日期：2015-12-10

基金項目：安徽省高校人文社科項目“勞務(wù)派遣用工集體勞權(quán)視野下勞動爭議解決機制研究”（2014SK020）；安徽省高校人文基地一般項目“和諧勞動關(guān)系視野下勞務(wù)派遣人員的權(quán)益保障研究”（2014NMG02）。

作者簡介：王一帆（1982-），女，安徽阜陽人，講師，主要從事勞動法、農(nóng)民工問題研究。