李皓

摘 要：新出臺(tái)的《貪污賄賂司法解釋》顯現(xiàn)出賄賂犯罪刑事法網(wǎng)“趨密”的特征，但其有關(guān)“為他人謀利”要件的解釋仍不能妥善解決新型賄賂犯罪激增下司法實(shí)踐遭遇的問題。就廣義而言，推定不僅是存在于刑事訴訟法中的一種證據(jù)制度，也是刑法中涉及特殊領(lǐng)域的立法設(shè)計(jì)類型；為適應(yīng)打擊貪腐犯罪的需要，目前最可行的做法是沿襲巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的立法模式，通過刑事立法方式設(shè)計(jì)賄賂犯罪主觀方面的推定，應(yīng)當(dāng)取消受賄罪中“為他人謀利”要件，從而完成賄賂犯罪領(lǐng)域的刑事司法推定（又稱事實(shí)推定）向刑事立法推定（亦稱法律推定）的轉(zhuǎn)變。

關(guān)鍵詞：刑事立法推定；刑事司法推定；賄賂犯罪；主觀方面；立法化

中圖分類號(hào)：D924.392 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1674-9170（2016）04-0027-07

一、問題的提出：現(xiàn)有司法實(shí)踐困境

（一）賄賂犯罪新類型激增下的兩難

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，時(shí)代的進(jìn)步，犯罪經(jīng)驗(yàn)累積，受賄人規(guī)避法律制裁的受賄方式不斷翻新。其中感情投資型受賄較為嚴(yán)重：逢年過節(jié)收禮、婚喪嫁娶份子錢，打著人情的旗號(hào)行收買國(guó)家公務(wù)人員的實(shí)例十分常見；在這樣的情境下，受賄人易存僥幸之心而在行賄人情感投資的溫柔陷阱中越陷越深。例如貴陽(yáng)市政府原市長(zhǎng)助理樊中黔在擔(dān)任公職的20年間共收受70多名房產(chǎn)開發(fā)商上千萬(wàn)元的賄賂，其中只有10名左右開發(fā)商是針對(duì)具體請(qǐng)托事項(xiàng)對(duì)樊中黔酬以重金。樊中黔自辯稱自己并非權(quán)錢交易，僅是禮尚往來。[1]可見，一方面，行賄人假借交友之便，以財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益等方式在平日里先做好“人情鋪墊”，等待請(qǐng)托事項(xiàng)確定之時(shí)，自然地基于“兄弟情義”向公職人員提出；另一方面，受賄人認(rèn)為權(quán)錢交易就是拿錢辦事、一事一議，而他人平時(shí)的送禮、請(qǐng)客只是人情交往，即使自己日后為其謀利也僅基于朋友情感。在這樣的自我安慰、寬解下，受賄人便在溫柔的陷阱中難以自拔?？梢悦鞔_的是，禮尚往來是中國(guó)人的文化傳統(tǒng)，雖同是送禮，但關(guān)鍵在于“往來”二字，且正常情況下“禮”的價(jià)值相當(dāng)。這本質(zhì)上屬于錢錢對(duì)價(jià)，是人們習(xí)慣使用的交往方式，其區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)在于接受財(cái)物的人是否以相當(dāng)財(cái)物的形式回禮給對(duì)方。因此，受賄人的此類辯解無法成立。

類似的諸如臨沭縣質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局檢測(cè)中心原主任趙大慶9年累計(jì)收受賄賂9萬(wàn)元被以受賄罪一審判處有期徒刑7年[2]等案件層出不窮。這種感情投資型賄賂對(duì)雙方均具有長(zhǎng)期性和隱蔽性，對(duì)職務(wù)的不可收買性和公職人員的廉潔性的破壞、其所能造成的社會(huì)危害性之大是可以預(yù)見的；但是，根據(jù)罪刑法定原則，在堅(jiān)持司法不能突破立法的前提下，司法工作人員對(duì)激增的新型賄賂犯罪行為方式的司法認(rèn)定面臨應(yīng)然與實(shí)然的選擇困境。

（二）最新賄賂犯罪司法解釋仍留遺憾

2016年4月18日出臺(tái)的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》）第13條對(duì)“為他人謀取利益”進(jìn)行了擴(kuò)大化的解釋?！端痉ń忉尅芬?guī)定：“為他人謀取利益”包括：（1）實(shí)際或者承諾為他人謀取利益的；（2）明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)的；（3）履職時(shí)未被請(qǐng)托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的。前兩項(xiàng)僅是對(duì)以往司法解釋的重申，第3項(xiàng)的“事后”是否包括“離職之后”？有人認(rèn)為不包括，[3]也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括。[4]《司法解釋》第15條“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益前后多次收受請(qǐng)托人財(cái)物，受請(qǐng)托之前收受的財(cái)物數(shù)額在一萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)一并計(jì)入受賄數(shù)額”的規(guī)定對(duì)事前受賄數(shù)額做出了權(quán)威回應(yīng)，那么，“為他人謀利”是否也存在于事前受賄行為？“為他人謀利”是否需要進(jìn)一步擴(kuò)大解釋？不可否認(rèn)的是，“為他人謀利”要件的存在使得大量的隱蔽性賄賂犯罪被放縱。此時(shí)，若承認(rèn)刑事立法推定的理論基礎(chǔ)，“為他人謀利”要件是有理由被取消的，這樣就可以解決部分司法實(shí)踐應(yīng)然與實(shí)然的選擇難題。

二、推定之必要性分析：賄賂主觀立法推定的適用價(jià)值

（一）解決司法推定中的不合理之處

關(guān)于司法解釋型推定，上文已經(jīng)論述司法解釋中的推定規(guī)定基本都是對(duì)立法的一種確認(rèn)，也并無創(chuàng)制法律的權(quán)限，尚且無法解決前述困境。《司法解釋》第13條第1款表面上對(duì)“為他人謀取利益”進(jìn)行了擴(kuò)大化的解釋，但擴(kuò)大后的邊界仍無法界定，學(xué)者們也持不同觀點(diǎn)。《司法解釋》第13條第2款規(guī)定“國(guó)家工作人員索取、收受具有上下級(jí)關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值三萬(wàn)元以上的，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益”中的“可能”一詞具有模糊性，司法工作人員在司法實(shí)踐中仍難以拿捏罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)?！端痉ń忉尅返?5條又涉及事前賄賂行為方式，那么從體系性出發(fā)，“為他人謀利”范圍是否涵蓋事前？這樣一來，“為他人謀利”范圍到底如何？可以明確的是，此解釋對(duì)于賄賂犯罪主觀方面認(rèn)定有擴(kuò)大適用的傾向，但是對(duì)懲治多類型賄賂犯罪的實(shí)際效果卻不盡如人意。

實(shí)踐中，在法律和司法解釋均無規(guī)定而出現(xiàn)司法案例適用困境之時(shí)，一方面，一些司法官員會(huì)試著運(yùn)用自身的邏輯或經(jīng)驗(yàn)認(rèn)定基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)間存在蓋然性聯(lián)系從而做出推定，正如有學(xué)者所言：“由于難以取得必要的證據(jù)，推定也在司法實(shí)務(wù)中被大量采用?！盵5]但這樣做的弊端是顯而易見的：首先，個(gè)人的邏輯或者經(jīng)驗(yàn)受到各種因素制約而可能不具普遍性，這樣就有可能出現(xiàn)同案不同判的情形；其次，在刑事領(lǐng)域，公權(quán)力一旦錯(cuò)誤地侵害個(gè)人權(quán)利的后果是不堪設(shè)想的。沒有法律的保障，既難以防止推定的濫用，又無法充分保障被告人反駁權(quán)的行使；最后，在沒有法律或者司法解釋沒有明確規(guī)定而案件又必須處理的情況下，司法者發(fā)揮主觀能動(dòng)性進(jìn)行推定，這與我們所說的嚴(yán)格控制刑事法推定的原理是相悖的，且容易導(dǎo)致司法實(shí)踐中裁量權(quán)運(yùn)用不規(guī)范使得司法權(quán)威降低。另一方面，在缺少法律規(guī)范的情況下，司法人員若不發(fā)揮主觀能動(dòng)性就會(huì)使得大量隱蔽性賄賂犯罪行為由于證據(jù)不足而不作犯罪處理，導(dǎo)致對(duì)賄賂犯罪的放縱，人民對(duì)公權(quán)力的信賴降低。由此可見，由立法方式解決刑事推定問題才能最大程度保障被告人的權(quán)利及司法公正。

（二）符合世界整體發(fā)展潮流

嚴(yán)格罪刑法定原則的本質(zhì)就是保護(hù)被告人的權(quán)利不受侵害，但是刑事法中的推定恰是一種對(duì)被告人證明責(zé)任負(fù)擔(dān)的增加。近年來，腐敗犯罪逐漸成為一個(gè)全球性的問題，成為破壞法治建設(shè)的一顆毒瘤，腐蝕著社會(huì)的方方面面卻難以搜尋和鏟除。這種無奈的現(xiàn)實(shí)狀況倒逼刑事立法的嚴(yán)苛，推定性規(guī)定迫在眉睫。因此在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下，刑事法領(lǐng)域悄然產(chǎn)生變化，我國(guó)學(xué)者儲(chǔ)槐植教授將其概括為“刑法立法模式由結(jié)果本位到行為本位的轉(zhuǎn)向”[6]，德國(guó)理論界稱之為“從責(zé)任刑法向安全刑法的轉(zhuǎn)型”[7]。推定性規(guī)定的設(shè)置并不意味著對(duì)罪刑法定原則本質(zhì)的違反，而是特殊領(lǐng)域下社會(huì)利益與被告人利益綜合衡量下的調(diào)整，體現(xiàn)的是社會(huì)利益與被害人利益并重的立法精神。一方面，刑罰輕緩化是國(guó)際刑罰發(fā)展的趨勢(shì)和潮流；另一方面，“輕輕重重”的兩極發(fā)展模式也越發(fā)明顯。顯然，貪腐犯罪就是兩極中“重”的一極；刑罰輕緩化和“輕輕重重”政策并不對(duì)立而是相輔相成，這同時(shí)也證明了特殊領(lǐng)域存在差異的合理性。

《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）第28條規(guī)定：“根據(jù)本公約確立的犯罪所需具備的明知、故意或者目的等要素可以根據(jù)客觀實(shí)際情況予以推定。”這里的推定正是針對(duì)作為腐敗犯罪的主觀要件而言。為了重點(diǎn)打擊此類貪腐犯罪，許多國(guó)家均采取了減輕控方的證明責(zé)任、降低證明標(biāo)準(zhǔn)的措施?！豆s》正是在借鑒相關(guān)國(guó)家明確規(guī)定的推定制度基礎(chǔ)上得出的上述規(guī)定。賄賂行為推定認(rèn)定條款的規(guī)定已使很多國(guó)家反腐斗爭(zhēng)順利開展。[8]這正是為解決司法實(shí)務(wù)中對(duì)腐敗犯罪某些構(gòu)成要件要素的“證明難”問題，從而提高懲治腐敗犯罪的力度和效果的體現(xiàn)。我國(guó)作為《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》締約國(guó)之一，理應(yīng)在反腐敗領(lǐng)域與《公約》保持一致。

三、推定之可行性分析：賄賂主觀推定的依據(jù)探究

（一）理論基礎(chǔ)：基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間具有常態(tài)聯(lián)系

首先需要明確的是，刑法中的推定不同于事實(shí)性推理。因?yàn)榭陀^行為是顯性的，主觀心理是隱性的，主觀通過客觀行為反映和判斷，因此一定程度上說，所有的主觀方面（包括意識(shí)和意志）都與客觀行為存在“推定”的關(guān)系。但這種語(yǔ)境下的“推定”僅僅是一種事實(shí)上的推斷，并非我們要探討的“推定”。一般情況下，一個(gè)精神正常的人舉刀刺向他人心臟即可推斷其具有故意殺人的明知和故意，公交車上一個(gè)精神正常的人手伸進(jìn)他人口袋掏出手機(jī)和錢包即可推斷其具有盜竊的明知和故意，這基本上是沒有爭(zhēng)議的?；谝话闵鐣?huì)大眾的觀念，上述行為和主觀故意之間的聯(lián)系屬于一種常態(tài)聯(lián)系，也即一般情形下可以排除懷疑和爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為“推定的約束力來源于法律規(guī)則或規(guī)范性的法理，而推理的約束力來源于人類的思維邏輯與經(jīng)驗(yàn)常識(shí)?！盵9]這句話除了表達(dá)推定與推理的差異，還反映了推定與事實(shí)性推斷的邏輯層次關(guān)系，即推定約束力來自于法律或法理，而法律或法理的約束力又來自于人類的思維邏輯和經(jīng)驗(yàn)常識(shí)，所以推理是推定的上位概念，兩者是有邏輯聯(lián)系的。事實(shí)性推斷是事實(shí)層面的，即不需要法律明文表述也可適用且基本無爭(zhēng)議的；推定是具有相當(dāng)蓋然性的，若無法律明文規(guī)定或者法理性原理解釋將可能產(chǎn)生個(gè)別爭(zhēng)議的情形。兩者蓋然性程度不同，推斷的蓋然性強(qiáng)于推定的蓋然性，因此推定需要借助法律或者法理的力量。但兩者在擁有共同的前提即基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間具有常態(tài)聯(lián)系上是有一致性的。

那么，問題的關(guān)鍵就在于賄賂犯罪是否存在客觀與主觀之間的相當(dāng)蓋然性聯(lián)系。從賄賂犯罪本質(zhì)（即權(quán)錢交易）出發(fā)，只要具備“擁有權(quán)力”及“受財(cái)”（或“索財(cái)”）就足以滿足受賄罪的構(gòu)成，也即滿足一種對(duì)價(jià)關(guān)系[10]即可。這涉及對(duì)“交易”的理解。以往對(duì)“交易”的理解更多是從一種顯性層面看待請(qǐng)托人和受賄人的“合意”（至少需要通過受賄人許諾謀利表現(xiàn)），但也存在隱性層面的“合意”，正如民法中有種基于交易習(xí)慣的交易類型。同樣，基于幾千年來人們權(quán)錢交易習(xí)慣的養(yǎng)成，受賄人的主觀狀態(tài)已經(jīng)不必然需要通過許諾行為才得以表現(xiàn)。從本罪的侵害法益即職務(wù)的不可收買性和國(guó)家工作人員的廉潔性出發(fā)，具有權(quán)力的人基于自身?yè)碛械臋?quán)力收受他人財(cái)物，即一種請(qǐng)托之要約得到有權(quán)者受財(cái)之承諾（可直接通過收受的行為表示），權(quán)錢交易便告完成，至于有沒有依照請(qǐng)托人的意思辦事在所不問。否則便會(huì)出現(xiàn)類似“只受財(cái)不辦事”這類性質(zhì)更加惡劣的行為反而得不到規(guī)制的不合理結(jié)論。這里主觀推定的例外在于，《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條“關(guān)于收受財(cái)物后退還或者上交問題”的規(guī)定，也即收受之后立即歸還或上交，以體現(xiàn)行為人在收受財(cái)物時(shí)主觀上沒有權(quán)錢交易的故意。此外，這種觀點(diǎn)也與日本刑法關(guān)于受賄罪的行為要件一致。[11]因此，受賄罪主體在已然具備職權(quán)的條件下，只要是符合一般受賄的時(shí)間區(qū)間內(nèi)的任一時(shí)間點(diǎn)“受財(cái)”（或“索財(cái)”），即可成立受賄罪，并不額外需要“為他人謀利”要件。故此，所謂受賄罪的推定，主要指的是只要受賄人基于自身公權(quán)力身份實(shí)施了接受達(dá)到定罪數(shù)額的財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益（不屬于正常的人情往來范圍），就推定該行為人具有受賄罪的主觀方面（意識(shí)和意志），除非被告人提供反證。

（二）現(xiàn)有基礎(chǔ)：我國(guó)刑事立法和司法中的刑事推定

我們所要探討的推定僅指具有相當(dāng)蓋然性的情形，雖然無法通過精確量化的方式界定此處需要的“相當(dāng)蓋然性”到底是何種程度的蓋然性，但可以基于刑法條文中已有條款進(jìn)行程度性比照。首先，在刑法典中，典型的罪名如巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪?！缎谭ā返?95條第1款“國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令該國(guó)家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論。”這里相當(dāng)蓋然性聯(lián)系的基礎(chǔ)是國(guó)家公務(wù)人員由于職業(yè)規(guī)定一般無法賺取巨額財(cái)產(chǎn)的常識(shí)或經(jīng)驗(yàn)。因此，除非行為人能夠說明財(cái)產(chǎn)來源的正當(dāng)性，否則就會(huì)被推定是不法所得進(jìn)而受到刑法規(guī)制。可見，此處的推定實(shí)際上正是證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移。一方面，相比于其他罪行，這種推定型立法對(duì)國(guó)家工作人員的廉潔義務(wù)要求是相對(duì)較高的。另一方面，這體現(xiàn)出刑法對(duì)貪污賄賂犯罪嚴(yán)厲打擊的立法精神。其次，刑法典中典型的類型則是持有類犯罪。除上述的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪外，還存在7中持有型犯罪，其中除“持有假幣罪”外，其他[6]中均為“非法持有XX”。可以看出，持有的對(duì)象均為一些需要被管制的物品，諸如槍支、彈藥、毒品、管制刀具等。但對(duì)于“持有”行為本身而言，其具有靜態(tài)性，沒有大多犯罪行為那般的主動(dòng)攻擊性，甚至可以說其社會(huì)危害也是靜態(tài)的。當(dāng)然也將其可以理解成一種過渡性行為，往往在無法適用其他罪名時(shí)兜底適用。因此，將持有型行為入罪的原因其實(shí)更偏向于對(duì)行為人“交出”義務(wù)的強(qiáng)調(diào)，從而達(dá)到控制危險(xiǎn)源、保衛(wèi)社會(huì)的效果。最后，從有限的舉例中我們可以看出：第一，上述刑法中存在的推定，都有一種對(duì)某種義務(wù)的特別強(qiáng)調(diào)和重視；第二，刑事法推定的設(shè)定均是基于主觀證據(jù)難以獲取的前提；第三，推定規(guī)則總體分布在與社會(huì)公共利益密切相關(guān)的社會(huì)領(lǐng)域。這與當(dāng)前風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的時(shí)代背景是相契合的。[12]

在相關(guān)司法解釋中也存在一些推定，最常見的如 “非法目的”的推定。例如1998年《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將攜帶公款潛逃行為推定主觀具有非法占有目的；再比如《司法解釋》第16條第2款規(guī)定：“特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物，國(guó)家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄故意。”現(xiàn)實(shí)生活中有可能存在特定關(guān)系人受財(cái)而國(guó)家工作人員尚不知曉的情形，此時(shí)無法僅基于兩者具有一定特定關(guān)系就直接認(rèn)定國(guó)家公務(wù)人員應(yīng)當(dāng)知道其接受財(cái)物的事實(shí)。此條解釋僅是說明國(guó)家工作人員已經(jīng)知曉的情況下不上交才能認(rèn)定為其主觀上具有受賄罪的故意?？梢?，司法解釋一般起一種確認(rèn)性作用，確認(rèn)之情形一般并無大的爭(zhēng)議。同時(shí)這也與司法者沒有創(chuàng)制權(quán)、司法解釋不可突破立法限制原理相符合。

（三）政策基礎(chǔ)：對(duì)公職人員廉潔性要求的加強(qiáng)

推定制度一般多見于刑事訴訟法，其所強(qiáng)調(diào)的是證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移。但推定一詞本身是中立的，這并不影響在刑事法中探討。借助民法中的嚴(yán)格責(zé)任理論，刑事法中主觀方面的推定具有類似的性質(zhì)屬性。嚴(yán)格責(zé)任本質(zhì)上是一種過錯(cuò)（犯意）推定責(zé)任，[9]即只要行為人實(shí)施某種行為，就推定行為人具有主觀惡意，最終使行為人承擔(dān)責(zé)任。其背后的原理是基于特定的社會(huì)效益?？梢姡徽撁穹ㄟ€是刑法，推定制度背后的原理是有共通性的。但需要明確的是兩者嚴(yán)格程度有所差異。因?yàn)槊穹ㄖ械膰?yán)格責(zé)任大多只涉及損害賠償責(zé)任，負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任在社會(huì)效益衡量下顯得不足輕重，但這在刑法領(lǐng)域卻是不同。因此，我們強(qiáng)調(diào)在刑法領(lǐng)域需要嚴(yán)格適用推定。

所謂制度背后的原理也就相當(dāng)于立法主旨。所謂立法的主旨，是指立法者懲治此類犯罪的精神，它引導(dǎo)人們注重刑事立法的價(jià)值和效果，而非一味苛求法律對(duì)主觀惡性的描述。[13]懲治和預(yù)防貪污腐敗行為，歷來是我國(guó)刑法的主旨。縱觀《司法解釋》全篇，無論是“數(shù)額+情節(jié)”的立法方式的轉(zhuǎn)變，還是具體的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)變化，都體現(xiàn)出貪污賄賂犯罪法網(wǎng)趨于嚴(yán)密的特征。這自是與黨中央把從嚴(yán)懲治腐敗放在突出位置，把堅(jiān)決遏制腐敗蔓延勢(shì)頭作為重要任務(wù)，堅(jiān)持有腐必反、有貪必肅，堅(jiān)持反腐敗無禁區(qū)的政策密不可分。但同時(shí)這樣的“趨嚴(yán)趨密”態(tài)勢(shì)又與我國(guó)處于刑罰輕緩化改革表面上略有碰撞，這固然與我國(guó)正處于經(jīng)濟(jì)高速增長(zhǎng)以及法治建設(shè)的初期階段有關(guān)。但是，另一方面，隨著法治建設(shè)的推進(jìn)，法治隊(duì)伍精英化目標(biāo)的提出，對(duì)公務(wù)員自身素質(zhì)的要求也將逐步提高，其中廉潔性建設(shè)可謂重中之重。法律不該強(qiáng)人所難，但是對(duì)于具有特殊身份的人來說，權(quán)力與職責(zé)具有一致性且呈現(xiàn)正比例相關(guān)的關(guān)系。因此，在廉潔性逐步加強(qiáng)的契機(jī)下，對(duì)公職人員自身素質(zhì)的要求趨嚴(yán)也符合“寬嚴(yán)相濟(jì)”政策的內(nèi)涵。從嚴(yán)格理解廉潔性的角度看，廉潔性程度的反映一般取決于公務(wù)員平日行為、交往等，于公務(wù)員甚至勵(lì)志且將要成為公務(wù)員人員的人，其在任何時(shí)候接收到來自于非正常的“人情”時(shí)，需對(duì)自身?yè)碛械墓珯?quán)力身份時(shí)刻保持警醒，只能將這種“人情”限制到作為普通人正常交往的“人情”范圍內(nèi)。當(dāng)然，公務(wù)員同樣也具有普通人的身份，這里不否認(rèn)作為普通人和親友之間的正常往來，一方面，可以從收禮一方是否以相當(dāng)財(cái)物的形式回禮給對(duì)方判斷；另一方面，《司法解釋》規(guī)定的“一萬(wàn)元”的數(shù)額起點(diǎn)排除了較小金額在日常中人情投資行為。這樣構(gòu)想的背后正是基于當(dāng)今社會(huì)對(duì)國(guó)家公職人員義務(wù)的強(qiáng)調(diào)，同時(shí)符合以往刑法的立法精神與習(xí)慣做法。

四、賄賂犯罪主觀推定在立法中的設(shè)計(jì)考量

（一）賄賂推定的域外立法考察借鑒

1916年英國(guó)頒布的《防止賄賂法》首次規(guī)定了賄賂推定條款，即“當(dāng)其被證明在王室或者任何政府部門或者公共機(jī)構(gòu)供職中的任何現(xiàn)金、禮品或者其他報(bào)酬……該現(xiàn)金、禮品或者其他報(bào)酬應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是作為誘導(dǎo)或者回報(bào)而賄賂地支付、給予或者接收，但反證被證實(shí)的除外。”至此之后成為其他各國(guó)效仿的對(duì)象。目前，已有印度、巴基斯坦、泰國(guó)、新加坡、馬來西亞、文萊、塞浦路斯、尼日利亞、巴哈馬及我國(guó)的香港、澳門等十幾個(gè)國(guó)家或地區(qū)的反貪污賄賂法律規(guī)定了賄賂推定，且各國(guó)、各地區(qū)的規(guī)定大致相同。[14]《瑞典刑法典》規(guī)定了判斷利用職務(wù)之便提供或接受的賄賂和報(bào)酬不一定要看得見，只要接受者對(duì)于原則作出了不忠的行為，如贈(zèng)送者和接受者在一起有交易的往來，就可以認(rèn)定已經(jīng)提供和接受了報(bào)酬。[15]立法嚴(yán)厲的進(jìn)程同時(shí)也反映出世界各國(guó)腐敗行為的猖獗，反腐倡廉成為不同文化背景、經(jīng)濟(jì)制度的國(guó)家共同面臨的艱巨任務(wù)。

縱觀各國(guó)賄賂推定條款，可以總結(jié)出以下規(guī)律：第一，在賄賂案件中，賄賂推定的前提條件是已證明或受賄人收受報(bào)酬或給行賄人予以報(bào)酬的行為事實(shí)存在，這也就是所謂的基礎(chǔ)事實(shí)。基于收受或者給付報(bào)酬的行為與賄賂犯罪主觀故意之間具有常態(tài)聯(lián)系所設(shè)計(jì)出的推定條款以證明基礎(chǔ)事實(shí)為唯一要求，這為司法實(shí)踐提供了極大的便利。第二，賄賂推定具有可反駁性。幾乎所有的法律條文末尾都會(huì)寫明“但反證被證實(shí)的除外”，這是推定制度本身特性所決定的。既然我們所說的常態(tài)聯(lián)系是具有相當(dāng)蓋然性，就意味著有存在例外的可能性。如此的設(shè)計(jì)既能方便司法實(shí)踐處理，又能夠保障被告人權(quán)利不受公權(quán)力侵害，達(dá)到社會(huì)利益和被告人利益保護(hù)的平衡。而瑞典關(guān)于賄賂犯罪主觀推定制度設(shè)計(jì)得更為嚴(yán)苛，徑直將交易的往來就視為接受報(bào)酬，足以見得此國(guó)對(duì)待公職人員廉潔義務(wù)的高期許和對(duì)貪腐犯罪的零容忍之態(tài)度堅(jiān)決。

（二）方案選擇

1.刑事訴訟法修改中規(guī)定推定問題。有刑事訴訟法學(xué)者建議“應(yīng)該借鑒《公約》第28條規(guī)定，在刑事訴訟法再修改時(shí)，規(guī)定就腐敗犯罪的相關(guān)主觀要件的證明可以采取推定的方式?！盵16]還有學(xué)者建議“應(yīng)當(dāng)將刑法中已有的比較成熟的規(guī)定納入刑事訴訟法所規(guī)定的推定之范圍內(nèi)。”[17]此類建議是依照刑事訴訟法的原理提出，有其合理性。但問題在于，整個(gè)刑事訴訟法中僅僅是對(duì)貪腐犯罪做出相關(guān)規(guī)定，這會(huì)使得刑事訴訟法整體的體例問題無法妥善解決。此外，刑事訴訟法和刑法的銜接問題也需考慮，從經(jīng)濟(jì)學(xué)成本角度看也不甚妥當(dāng)。

2.刑事立法解決推定問題。相比之下，《刑法》中已經(jīng)存在不少推定型立法，這是有跡可循的。因此有人提出“沿襲巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的立法模式，以刑法修正案的方式在刑法分則貪污賄賂罪一章作出原則性的規(guī)定?！盵18]即被告人實(shí)施本章規(guī)定的行為，可推定其主觀故意、為他人謀利的目的，除非被告人提供反證。問題在于，“為他人謀利”屬于主觀構(gòu)成要素還是客觀構(gòu)成要素是有爭(zhēng)議的。當(dāng)然，在上述語(yǔ)境中為他人謀利應(yīng)該是與故意并列的主觀構(gòu)成要素。但是受賄罪中的“為他人謀利”要件卻是偏向于客觀構(gòu)成要素，因?yàn)槠鋸?qiáng)調(diào)最低限度是承諾為他人謀利，屬于行為的一部分。因此，我們認(rèn)為取消受賄罪中的“為他人謀利”要件是第一步。

（三）結(jié)論：賄賂犯罪主觀方面推定立法化之提倡

為應(yīng)對(duì)新型賄賂犯罪層出不窮的現(xiàn)實(shí)狀況，為契合最新《司法解釋》下不斷嚴(yán)密的貪腐犯罪法網(wǎng)，為適應(yīng)目前嚴(yán)厲打擊貪腐犯罪的需要，為融入國(guó)際反腐敗潮流，目前最方便可行的方案就是提倡刑法立法層面對(duì)賄賂犯罪的主觀方面進(jìn)行推定設(shè)計(jì)。從立法層面制定推定性規(guī)則能夠契合目前反腐形勢(shì)的需要，也能彰顯立法對(duì)懲治賄賂犯罪的決心。賄賂犯罪作為一顆毒瘤肆意侵害著國(guó)家建設(shè)中的經(jīng)濟(jì)、文化、政治等各個(gè)領(lǐng)域。而我國(guó)腐敗犯罪主觀方面構(gòu)成要素的推定規(guī)則尚不完善，目前除了轉(zhuǎn)化型貪污罪中“非法占有的目的”可以推定之外，其他腐敗犯罪主觀方面構(gòu)成要素的認(rèn)定很少運(yùn)用推定。[19]結(jié)合目前反腐實(shí)踐看，這是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。從刑事政策的角度考察，推定規(guī)則就是以強(qiáng)化刑事法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能為功利導(dǎo)向同時(shí)又兼顧被告人人權(quán)保障的一項(xiàng)利益均衡機(jī)制。[12]從司法角度看，賄賂犯罪還具有證據(jù)搜集困難的特性，因此以立法推定的思路與方式取消“為他人謀利”的要件，也是一種節(jié)約司法成本，提高司法效率的體現(xiàn)。

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責(zé)任編校 王學(xué)青

Legislation Proposal Relating to the Presumption of Subjective Aspect of Bribery

LI Hao （School of Law Studies， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， Shanghai， China）

Abstract： The recent judicial interpretation of bribery predicts a stricter trend， but interpretation for “seeking profits for others” cannot deal fully with predicaments found in judicial practice faced with new types of bribery. Presumption is not only applicable in criminal procedures for evidence， but also a legislation type in criminal law. To prevent and punish corruption， a practical way is to follow the legislative model about the crime of huge unidentified property. To design the presumption methods for subjective aspect of bribery through criminal legislation， the first step is to invalidate the condition of “seeking gains for others”， thus realizing the transition from criminal judiciary presumption to criminal legislation presumption.

Key words： criminal legislation presumption； criminal judiciary presumption； bribery； subjective aspect； legislation