摘 要 傳統(tǒng)的普羅大眾是如何看待法律及法律所主張的正義？或許我們從古代民間“宗族調(diào)解”中可以得到部分答案。在延綿數(shù)千年的鄉(xiāng)土社會(huì)里，古代所稱(chēng)的“私和”，也就是我們現(xiàn)今稱(chēng)之為“調(diào)解”的名詞一直在生根發(fā)芽，直至枝繁葉茂。而“宗族調(diào)解”作為調(diào)解制度中的一種，在解決糾紛，保護(hù)族民安全中起到重要作用。本文即是以宗族調(diào)解為切入點(diǎn)，通過(guò)對(duì)宗族調(diào)解的制度、文化分析以及與其他調(diào)解制度的對(duì)比，試圖可以溯源調(diào)解文化，對(duì)其做一番法律上的文化解讀。也冀可以析古而明今，為今天之調(diào)解指路。

關(guān)鍵詞 宗族調(diào)解 鄉(xiāng)土文化 禮治

作者簡(jiǎn)介：向鵬，貴州大學(xué)法學(xué)院2013級(jí)訴訟法專(zhuān)業(yè)碩士研究生，研究方向：民事訴訟法。

中圖分類(lèi)號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）02-016-03

從來(lái)中國(guó)社會(huì)秩序所賴(lài)以維持者，不在武力統(tǒng)治而在教化；不在國(guó)家法律而寧在社會(huì)禮俗。質(zhì)言之，不在他力而寧在自力。 ——（梁溯溟）

古代中國(guó)糾紛解決機(jī)制主要包括以訴訟裁判的官方渠道和以非訴形式的民間途徑（其中包括調(diào)解、行會(huì)裁決等等），而作為古代中國(guó)解決糾紛的主要機(jī)制，尤其是在我們所說(shuō)的基層鄉(xiāng)土社會(huì)，調(diào)解制度根植于我們的“無(wú)訟”文化之中。儒家學(xué)派創(chuàng)使人孔子就是“無(wú)訟”論的鼓吹者之一，他曾鄭重的宣稱(chēng)：他的施政理想之一就是“聽(tīng)訟，吾猶人也，必使之無(wú)訟乎?！?就連其弟子也道：“禮之用，和為貴，先王之道斯為美”。 可想而知，在儒家思想的千年統(tǒng)治下，這種的無(wú)訟甚至厭訟文化一直把持著中國(guó)老百姓的大腦，而思維的影響蔓延到制度，就發(fā)展出與此相適應(yīng)的“調(diào)解制度”。著名作家陳忠實(shí)的長(zhǎng)篇小說(shuō)《白鹿原》從某一角度就是一部反映黃土高原農(nóng)村的宗族歷史的一個(gè)縮影，族長(zhǎng)在維系整個(gè)族群的關(guān)系當(dāng)中發(fā)揮著重要作用，其中調(diào)解族員關(guān)系就是其職能之一。

宗族調(diào)解作為重要的調(diào)解手段，一直是古代最常見(jiàn)也是最易行的調(diào)解方法，筆者希望通過(guò)對(duì)宗族調(diào)解的法律化的制度分析，以此剖開(kāi)其深層次的遺傳密碼。另一方面，在中國(guó)當(dāng)代大呼要建設(shè)和諧社會(huì)的進(jìn)程中，調(diào)解制度有被如春風(fēng)般吹向祖國(guó)各個(gè)地方，調(diào)解文化成為今日中國(guó)司法和法治建設(shè)無(wú)可回避的民族土壤，筆者認(rèn)為對(duì)調(diào)解尤其是宗族調(diào)解制度進(jìn)行深層次的分析，是可行的也是必要的。

一、“宗族調(diào)解”的起因

要認(rèn)識(shí)宗族調(diào)解制度，就不能拋開(kāi)綿延千古的“宗法制”，這一制度是在自給自足的農(nóng)業(yè)文明和父系氏族的家長(zhǎng)制基礎(chǔ)上產(chǎn)生，其特征就是以血緣為紐帶，有其內(nèi)部所維護(hù)的共同規(guī)范。個(gè)人附庸于家族，宗法家族在對(duì)外復(fù)仇、對(duì)內(nèi)撫育贍養(yǎng)等方面，發(fā)揮著重要職能 ?？梢哉f(shuō)，中國(guó)古代的社會(huì)就是以一個(gè)一個(gè)家族組成的，宗族法的發(fā)展就是國(guó)家法，宗族的家長(zhǎng)及其組員就類(lèi)似與君臣關(guān)系?！凹易迨组L(zhǎng)在王權(quán)鞭長(zhǎng)莫及的領(lǐng)域充當(dāng)皇帝的半官僚、半立法司法者，幫助皇帝管理臣民” 就族內(nèi)的糾紛解決，族長(zhǎng)在維護(hù)基層社會(huì)的穩(wěn)定充當(dāng)重要角色。

另外，宗族調(diào)解的興盛與中國(guó)古代深厚的哲學(xué)基礎(chǔ)和社會(huì)思想是分不開(kāi)的。所謂 “人法地，地法天，天法道，道法自然”。 道家的人生哲學(xué)崇尚“處無(wú)為之事，行不言之教”，并強(qiáng)調(diào)“我無(wú)為，而民自化，我好靜，而民自正”，這些思想都是和諧的表現(xiàn)，而和諧體現(xiàn)在社會(huì)關(guān)系方面，理想的狀態(tài)就是無(wú)訟。 “無(wú)訟不過(guò)是和諧延伸到司法上的一個(gè)專(zhuān)用詞，其意蘊(yùn)和旨趣是一致的”。 另外，儒家的“中庸”也強(qiáng)調(diào)和諧共生，平衡發(fā)展的一種狀態(tài)。 這正是古代中國(guó)“和”觀念的真諦所在，也是傳統(tǒng)“調(diào)解”機(jī)制的內(nèi)在機(jī)理。 在鄉(xiāng)土社會(huì)的宗族內(nèi)部，這種和諧共生的觀念更是深入民心，成為為人處世的不變法則。

二、宗族調(diào)解機(jī)制的運(yùn)行機(jī)制

每一個(gè)制度的存在都有其內(nèi)在的生命力，而其生命力的維持就依托于制度的設(shè)計(jì)，就像美國(guó)三權(quán)分立的民主制度一樣，宗族調(diào)解的發(fā)生也有其特殊的機(jī)制。

劉宗周《贈(zèng)兵部尚書(shū)烏石吳公家廟記》稱(chēng)，蕭山吳氏，“世友家法，一宗老一人董家政，又立宗里二人以懲不法子孫。有犯則高廟伐鼓而杖之，挨其梭也，不梭則不齒與宗，死而不入廟，非有大故，終不致于官”。 限于資料有限，收集到的案例，雖不能全面的概括宗族調(diào)解的運(yùn)作機(jī)制，但是以小見(jiàn)大，管中窺豹也可看出端倪。對(duì)比其他糾紛解決機(jī)制，“宗族調(diào)解”運(yùn)作機(jī)制呈現(xiàn)出以下幾個(gè)特征：

第一，“宗族調(diào)解”的依據(jù)是“家規(guī)族約”?！凹乙?guī)族約”一般是宗族內(nèi)部的大會(huì)制定而成或是由祖先遺留的要求族人必須遵守和實(shí)行的行為規(guī)范，對(duì)宗族內(nèi)部的全體成員都有普遍的約束力，相當(dāng)于契約，一定程度上代表著全體族民的意志。它不僅是宗族存在的文字意義上的標(biāo)識(shí)，同時(shí)也是解決糾紛的依據(jù)。

第二，“族長(zhǎng)權(quán)力”空前，祠堂成為調(diào)解糾紛場(chǎng)所。從材料可以看出，族規(guī)都規(guī)定族長(zhǎng)有解決糾紛的優(yōu)先權(quán)，而且這種優(yōu)先權(quán)具有一定的強(qiáng)制性。一定程度上，家規(guī)族約發(fā)展成為家族法，成為國(guó)家法的重要補(bǔ)充，是國(guó)家認(rèn)可的適用于宗族這個(gè)特殊領(lǐng)域的法律。

與此相關(guān)，祠堂不僅再是單純意義上的祭祀場(chǎng)所，而成為類(lèi)似于官府審批的衙門(mén)，尤其是清朝“國(guó)有宗廟，家有宗祠”的政策的推行。

第三，宗族的民間調(diào)解與官府的調(diào)判銜接。首先，這一表現(xiàn)為族規(guī)與國(guó)法理念取向的趨同性，族約雖然以實(shí)際存在的家族組織權(quán)限為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)國(guó)法的條文有取有舍，側(cè)重點(diǎn)會(huì)有差異。對(duì)于謀反、殺人、傷害，歷代國(guó)家法律都是課以重罪處罰，唐代的“重罪十條”就是一個(gè)很好地例子，而絕大部份族約并無(wú)收列殺人、謀反等罪，相反只是規(guī)定那些與維護(hù)宗族和睦有厲害關(guān)系的罪行，但二者的理念是相通的，即是維護(hù)封建倫理和宗法制度。其次，糾紛解決的程序性，即先調(diào)解，后裁判；先宗族，后官府。這一順序規(guī)定，恰當(dāng)?shù)奶幚砗眉遗c國(guó)的關(guān)系。

三、優(yōu)于其他糾紛解決機(jī)制的“宗族調(diào)解”模式

如上文所說(shuō)，家族調(diào)解在一定程度上作為基層糾紛的主解決機(jī)制。為什么“宗族調(diào)解”可以一直屹立不倒，要知道其中奧妙，這就離不開(kāi)其與其他糾紛解決機(jī)制對(duì)比而出的諸多優(yōu)點(diǎn)。

（一）宗族調(diào)解與官府審判的比較優(yōu)勢(shì)

第一，調(diào)解的協(xié)商性，有利于糾紛的解決。當(dāng)事人起訴，法院審判已經(jīng)走向國(guó)家意志的軌道，此時(shí)的訴訟過(guò)程，在無(wú)特殊情況下，基本上是審判法官主導(dǎo)案件的走向，往往帶有強(qiáng)制性。而調(diào)解協(xié)商、溝通和妥協(xié)的過(guò)程。這一過(guò)程就充分發(fā)揮了當(dāng)事人的主體性，這就有利于真正做到“案結(jié)事了”，同時(shí)也有利于當(dāng)事人履行協(xié)議。

第二，調(diào)解的內(nèi)部性，避免人際的破壞。族人因?yàn)榧m紛而去官府訴訟，昔日鄰里對(duì)簿公堂，在熟人社會(huì)里，極易破壞和諧的宗族內(nèi)部關(guān)系。

第三，調(diào)解的經(jīng)濟(jì)性，減輕平民負(fù)擔(dān)。一般的市井平民根本無(wú)法負(fù)擔(dān)，即使能夠負(fù)擔(dān)，但對(duì)于因婚姻、錢(qián)財(cái)?shù)刃∈?，也是得不償失。所以高昂的成本的確導(dǎo)致普通百姓在訴訟面前望而卻步，而調(diào)解卻無(wú)此種煩惱。

（二）宗族調(diào)解與其他調(diào)解模式的比較優(yōu)勢(shì)

第一，宗族調(diào)解與官府調(diào)解，前面已介紹過(guò)宗族調(diào)解的概念，官府調(diào)解時(shí)訴訟內(nèi)的調(diào)解，帶有一定的強(qiáng)制性。以清朝為例，清朝也是追求“調(diào)解率”的朝代，訟清獄結(jié)是官員的考核標(biāo)準(zhǔn)之一，民事糾紛一旦進(jìn)入訴訟程序，當(dāng)事人就可能因?yàn)椴环峡?，因此州縣官的業(yè)績(jī)就大大降低，這顯然會(huì)影響州縣官員的升遷。

另一方面，法律規(guī)定民事案件必須在二十日之內(nèi)結(jié)案，我想在自然經(jīng)濟(jì)的落后條件下，交通不便，信息不通的小農(nóng)社會(huì)是不容易做到的，即是做到也是經(jīng)濟(jì)成本過(guò)于高昂。種種的原因使州縣官對(duì)于送上門(mén)來(lái)的官司總是釜底抽薪般的人為減少。以上就客觀的說(shuō)明，官府調(diào)解通常帶有一定的單方性，而忽視當(dāng)事人之間的意愿。

第二，“宗族調(diào)解”與其他民間調(diào)解，民間調(diào)解具體可分為組長(zhǎng)，鄉(xiāng)紳，眾人，以及鄰里的調(diào)解，主要是以調(diào)解的主體劃分?？偟膩?lái)說(shuō)，宗族調(diào)解的成功率最高，也相對(duì)具有權(quán)威性和公正性。

以上分析了幾種民間調(diào)解模式，每一種的調(diào)解模式的存在都有其合理之處，都適應(yīng)著時(shí)代的發(fā)展，在不同的糾紛中發(fā)揮著不同的作用，在同種糾紛結(jié)局中相互補(bǔ)充。但在鄉(xiāng)土社會(huì)中，作為以血緣為紐帶連接而成的群體，每一宗族有著其獨(dú)特之處而區(qū)分于外族，無(wú)論是祭祀還是信仰使之成為統(tǒng)一體。所以家族在解決糾紛中，有著天然的優(yōu)勢(shì)，他們也樂(lè)于解決本族居民之間的糾紛，而無(wú)需官府的指導(dǎo)和授權(quán)，隨時(shí)隨地可以承擔(dān)調(diào)解人的角色，從而減少?zèng)_突，避免糾紛的加劇，使鄉(xiāng)土社會(huì)安定。清朝時(shí)期，政府就明白到這一點(diǎn)，或多或少的授予宗族某些權(quán)力，使之維護(hù)清王朝的基層統(tǒng)治。所以說(shuō)，從這一方面來(lái)講，宗族調(diào)解還是具有明顯優(yōu)勢(shì)。

四、宗族調(diào)解”模式的當(dāng)代余音

當(dāng)代中國(guó)的飛速發(fā)展，特別是思想西化，法律領(lǐng)域伴隨而來(lái)的就是法治進(jìn)程的加快，“打官司”日益成為生活中的常見(jiàn)時(shí)髦用語(yǔ)和實(shí)際行動(dòng)，特別是專(zhuān)業(yè)的法律人士對(duì)傳統(tǒng)的調(diào)解制度并沒(méi)有太大的熱情，這些直接導(dǎo)致調(diào)解模式的敗落和萎縮。這時(shí)候人們會(huì)不禁問(wèn)一句：“宗族調(diào)解”還起作用嗎？

（一）新時(shí)代“宗族調(diào)解”變異后的現(xiàn)狀

費(fèi)孝通先生說(shuō)，鄉(xiāng)土社會(huì)是一個(gè)禮治的社會(huì)，禮并不是靠一個(gè)外在的權(quán)力來(lái)推行的，而是從教化中養(yǎng)成了個(gè)人的敬畏之感，使人服膺；人服禮是主動(dòng)的。所以說(shuō)，古代的族長(zhǎng)可以在調(diào)解中起到很大作用，而族人也會(huì)因?yàn)槎Y而心服口服。而現(xiàn)今的法治社會(huì)的推進(jìn)過(guò)程中，建設(shè)法治國(guó)家已經(jīng)成為中國(guó)乃至世界其他文明國(guó)家的共識(shí)，傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會(huì)的禮治也適應(yīng)性的再改變。

第一，調(diào)解的主體改變，從上文可知，古代社會(huì)的農(nóng)村調(diào)解，主要以宗族調(diào)解為主，一般以有權(quán)威的族長(zhǎng)作為調(diào)解人。而現(xiàn)今的調(diào)解人不僅有傳統(tǒng)的宗族長(zhǎng)、家長(zhǎng)，還有村主任和村委會(huì)。

第二，專(zhuān)職的調(diào)解機(jī)構(gòu)的設(shè)立，中國(guó)古代的宗族調(diào)解大多是族長(zhǎng)臨時(shí)召集人員，并無(wú)所謂的調(diào)解機(jī)關(guān)。而此時(shí)法律規(guī)定了人民調(diào)解制度，每個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)都設(shè)立了鄉(xiāng)司法所和調(diào)解委員會(huì)，有專(zhuān)任的調(diào)解員進(jìn)行工作。

第三，調(diào)解依據(jù)的變化。上文已談到，宗族調(diào)解主要依靠的是“鄉(xiāng)規(guī)民約”，為民間法、習(xí)慣法的范疇。而現(xiàn)今的人民調(diào)解首先依據(jù)的是國(guó)家的法律、政策和社會(huì)公共道德。在此前提下，一些糾紛仍然不可避免的借助民間習(xí)慣和風(fēng)俗，以彌補(bǔ)法律不足。

（二）新時(shí)代宗族調(diào)解變異后的問(wèn)題

如前所述，城鎮(zhèn)化的進(jìn)程加快了村民變市民，往日的村民群居的大一統(tǒng)局面的“熟人社會(huì)”逐步向“半熟人社會(huì)”和“陌生人過(guò)度”，法治進(jìn)程的加快，村民的訴訟意識(shí)加強(qiáng)，傳統(tǒng)的宗族觀念也顯得不合時(shí)宜。筆者認(rèn)為其中問(wèn)題最大要屬與國(guó)家法與鄉(xiāng)規(guī)民約的沖突。

案例：常村村民薛某（男）1988年與鄰村婦女王某結(jié)婚，婚后生一子。由于婆媳、夫妻關(guān)系惡化，二人于1991年離婚。薛某另組家庭，并有一子。根據(jù)當(dāng)?shù)亓?xí)俗，王某需要遷出該村，歸還其占用使用的房屋和土地，而其另招婿入該村，并向法院起訴，認(rèn)為其有繼續(xù)擁有該村土地的所有權(quán)和使用權(quán)，理由就是其任然是該村村民。但是村委會(huì)依據(jù)民約，該土地應(yīng)從新分配于薛某的新媳婦和兒子。

在這個(gè)案例中，由于王某是外村嫁過(guò)來(lái)的媳婦，與常村不存在任何地緣關(guān)系，也不存在血緣關(guān)系，所以外來(lái)的媳婦王某，一旦王某與薛漠解除婚姻關(guān)系，那么只維護(hù)該村村民利益的鄉(xiāng)規(guī)民約就視其為“外村人”，對(duì)于王某的利益就不在進(jìn)行保護(hù)，將王作應(yīng)遷出戶口者看待并決定將其土地收回。我們先不管這種做法是否合理，但的的確確這是現(xiàn)代社會(huì)的鄉(xiāng)土社會(huì)根據(jù)其村規(guī)民約所為的行為，在其宗族內(nèi)部就是正當(dāng)?shù)暮蜕钊朊裥牡?。而此時(shí)的國(guó)家法確實(shí)在此案件中顯得無(wú)能為力。

可見(jiàn)，在新時(shí)期的中國(guó)，尤其是廣大的農(nóng)村地區(qū)，鄉(xiāng)規(guī)民約下的宗族調(diào)解還是有廣大的市場(chǎng)的。我們傳統(tǒng)而經(jīng)歷數(shù)千年的宗族調(diào)解文化依然具有生命力，依然深入我們普羅大眾的骨髓，依然是廣袤大地解決糾紛的重要途徑。

（三）宗族調(diào)解也有“法治化”的問(wèn)題

略懂法律的人都知道“法治”與“人治”的論題。一般認(rèn)為，“法治”的基本形式就是有一套民主的規(guī)則，通過(guò)該規(guī)則來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)的合理、穩(wěn)定的運(yùn)行。

當(dāng)然，法治不會(huì)排斥人的主觀能動(dòng)性，但是這種能動(dòng)性必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使，不能超越規(guī)則。所謂“人治”，與“法治”相反，雖然這種治理也有規(guī)則，但是這種規(guī)則體系是個(gè)人以及其利益集團(tuán)主導(dǎo)的，同時(shí)個(gè)人是可以超越規(guī)則體系來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理的。這種模式常見(jiàn)于古代的封建社會(huì)，君主通過(guò)一些道德規(guī)則來(lái)規(guī)定不平等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而君主卻超然于這套規(guī)則體系之外，行使生殺大權(quán)。

再如費(fèi)孝通先生言，古代鄉(xiāng)土社會(huì)其實(shí)是一個(gè)“禮治”的社會(huì)，這里所說(shuō)的“禮”即傳統(tǒng)的道德、文化、鄉(xiāng)約等等一系列的合式的路子，是經(jīng)教化過(guò)程而成為主動(dòng)性的服膺的傳統(tǒng)的行為規(guī)范。假設(shè)這一定義成功的話，那么筆者認(rèn)為鄉(xiāng)土社會(huì)的“禮治”在一定程度上其實(shí)屬于“法治”范疇之列的，是其比較低的一個(gè)階段，正如社會(huì)主義是共產(chǎn)主義的低級(jí)階段一樣。因?yàn)槲覀兊淖谧搴痛遄佣喾e累下的“鄉(xiāng)規(guī)民約”其實(shí)就是本宗族和本村落的法律，無(wú)論族長(zhǎng)有多大的權(quán)力，他都需要在這樣的法律中進(jìn)行，當(dāng)然不排除其獨(dú)特的創(chuàng)造性，但這種創(chuàng)造性區(qū)別于君主的任意性。如果這樣論述正確的話，那么我們具有濃郁鄉(xiāng)土氣息的“宗族調(diào)解”其實(shí)也是“禮治”的結(jié)果。

上一案例中，村委會(huì)根據(jù)“鄉(xiāng)規(guī)民約”，將王作應(yīng)遷出戶口者看待并決定將其土地收回，分給薛某的新媳婦和兒子使用，按照這一理論，這種結(jié)果其實(shí)是農(nóng)村“禮治”秩序下的產(chǎn)物。而法院根據(jù)戶口登記，判決王某及其子繼續(xù)擁有結(jié)婚時(shí)該村分配的土地，實(shí)為“法治”治理模式下的產(chǎn)物。這一案例就反映出我們法治化的進(jìn)程中，“法治秩序”并未在鄉(xiāng)村得到確立，相反確破壞了原有的鄉(xiāng)村的“禮治秩序”，不僅引起宗族村民的紛爭(zhēng)不滿，同樣也影響農(nóng)村的穩(wěn)定。

“禮治”秩序過(guò)渡到“法治秩序”，我想并不只是僅僅在制度設(shè)置上過(guò)渡，破除幾千年的傳統(tǒng)也是必要的一步諸如思想、習(xí)俗等。但在現(xiàn)今的社會(huì)，中國(guó)還是以農(nóng)村為主的社會(huì)，千年的傳統(tǒng)依然籠罩著我們，我們只能一步一步著走。

回到“宗族調(diào)解”制度，目前更重要的是如何引導(dǎo)宗族調(diào)解向著“法治化”發(fā)展?；鶎愚r(nóng)村不是設(shè)立一個(gè)調(diào)解組織和派幾個(gè)調(diào)解員在那里就行了，現(xiàn)在的人民調(diào)解制度不是全新的建立在村民中的人民調(diào)解，宗族鄉(xiāng)村始終繞不開(kāi)“禮治”的束縛。新時(shí)期我國(guó)頒布了《人民調(diào)解法》適用于全國(guó)，但無(wú)可避免在實(shí)行時(shí)顯得有些僵硬，畢竟國(guó)家法體現(xiàn)的是國(guó)家人民的整體意志，它忽視了群組本身的特殊性。每個(gè)宗族和村落都是一個(gè)“禮治”社會(huì)，都有流傳千年并且適應(yīng)自己的“鄉(xiāng)規(guī)民約”，所以統(tǒng)一的人民調(diào)解制度必然會(huì)在某一村落失去作用或產(chǎn)生副作用。筆者認(rèn)為，我國(guó)是時(shí)候普查一次散落于全國(guó)的“習(xí)慣法”了，這樣會(huì)為立法的設(shè)計(jì)最大限度適應(yīng)于全國(guó)。

另一方面，各個(gè)基層的調(diào)解委員會(huì)機(jī)構(gòu)設(shè)置上要參考古代宗族調(diào)解的運(yùn)行模式。具體模式也需要各個(gè)基層調(diào)解委員會(huì)的實(shí)踐來(lái)發(fā)現(xiàn)和解決。

注釋?zhuān)?/p>

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