張 鵬，戚俊娣

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體育領(lǐng)域雇主替代責任適用研究

張 鵬1，戚俊娣2

《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第34條第1款中雇主替代責任在體育領(lǐng)域的適用，將有效震懾和預(yù)防競技體育中賽場暴力、學(xué)校體育和社會體育中侵權(quán)行為的發(fā)生。我國立法時借鑒的日本“行為外觀”理論，在世紀之交已被英美法司法實踐所突破，雇主事業(yè)風險與侵權(quán)行為之間的密切聯(lián)系原則成為認定雇主替代責任的新標準?？偨Y(jié)英、美法司法實踐，雇主替代責任主要適用于下述競技體育領(lǐng)域：1)俱樂部明知運動員有暴力傾向而予以雇用，該運動員在比賽中實施了侵權(quán)行為；2)俱樂部認可或默許教練員在賽前或賽中渲染暴力情緒、指示運動員實施傷害對方運動員的戰(zhàn)術(shù)。在學(xué)校體育和社會體育范疇中，雇主替代責任則適用于教師、教練員等利用職權(quán)對于體育參與者的侵害行為。雇主替代責任主體范疇不僅涵蓋營利機構(gòu)，也應(yīng)擴展至非營利機構(gòu)。

雇主替代責任；雇傭范疇；密切聯(lián)系原則

在足球、冰球、橄欖球、拳擊等競技體育運動項目中，運動員之間的身體接觸在所難免，然而，一旦比賽行為超越體育競技的目的，則會引發(fā)民事甚至刑事責任。例如，中國足球超級聯(lián)賽中，金德俱樂部外援班戈拉眼睛被踢成重傷、上港俱樂部外援孔卡被踩成重傷等惡性傷人事件接連發(fā)生。然而，單純依靠中國足協(xié)的內(nèi)部處罰(停賽、罰款等)，遠遠未能對球場暴力起到有效的懲治作用[6]。傷人一方俱樂部似乎有恃無恐，理由是傷人動作“完全是在比賽中出現(xiàn)的，按照相關(guān)規(guī)定和國際慣例，(運動員)不應(yīng)承擔賠償責任”[8]。在學(xué)校體育和社會體育方面，教師、教練員在運動指導(dǎo)、損傷康復(fù)中對學(xué)生、未成年人施加的騷擾行為也是屢現(xiàn)報端[4]。對此，2010年開始生效的《中華人民共和國侵權(quán)責任法》(以下簡稱《侵權(quán)責任法》)第34條第1款中雇主替代責任(vicarious liability)完全存在適用的可能。該條款規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔侵權(quán)責任”。即，除侵權(quán)行為人自身承擔賠償責任之外，受害人得以要求侵權(quán)行為人的雇主承擔替代責任。這一條款適用于體育領(lǐng)域?qū)轶w育組織實現(xiàn)內(nèi)部嚴格管理、約束工作人員行為套上緊箍咒，有效震懾上述侵權(quán)行為的再度生成。我國《侵權(quán)責任法》中雇主替代責任條款是立法者在比較英美法系無過失責任與大陸法系過失推定責任的基礎(chǔ)上，擇優(yōu)選擇英美法理論而確定下來的[5]。但是目前，無論是我國體育法學(xué)研究還是民法學(xué)研究中，對于雇主替代責任的性質(zhì)認定尚存爭議，對于英美法最新發(fā)展的研究也相對滯后。追本溯源，對于英美法最新判例的解析將為我國雇主替代責任條款在體育領(lǐng)域的適用提供有益經(jīng)驗。

1 我國雇主替代責任現(xiàn)有研究成果評述

1.1 體育法學(xué)研究中雇主替代責任的界定爭議

國內(nèi)不少體育法學(xué)者敏銳地指出雇主替代責任適用于學(xué)校體育、志愿者服務(wù)等方面的可能性。在現(xiàn)有研究中，雇主替代責任被界定為：根據(jù)法律規(guī)定，一個人應(yīng)為另一個人的侵權(quán)行為承擔責任[3]。對于雇主替代責任的性質(zhì)認定，即雇主應(yīng)當為誰承擔替代責任，體育法學(xué)研究中存在著兩種相互沖突的不同認識：1)工傷賠償說。有學(xué)者將雇主替代責任認定為職業(yè)競技體育中運動員因遭受對方傷害、自損性傷害而得到的其所在單位的工傷賠償；“根據(jù)風險自負原則，職業(yè)體育競技中運動員因?qū)Ψ降暮侠砑夹g(shù)動作、一般犯規(guī)造成的傷害以及自損性傷害，一般由受損害方自己承擔，但是由于運動員參加比賽是一種職業(yè)行為，即在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的，屬于工傷的范疇，所以運動員所在單位對運動員人身損害承擔賠償責任”[13]。根據(jù)這一認識，運動員所在單位代替的是實施侵權(quán)行為一方的運動員對于己方運動員的傷害承擔賠償責任。然而，這樣一來，工傷保險就與雇主替代責任完全畫上了等號，在法理上很難說通。2)雇主監(jiān)管責任說。韓勇、陳華榮等在研究美國學(xué)校體育傷害事故責任問題時分別撰文指出：“學(xué)校作為學(xué)生的監(jiān)管者、校產(chǎn)的占有者和學(xué)生的管理者……因替代責任原則對教練或教師的疏忽承擔責任”[3]；學(xué)校有責任雇用有能力、有經(jīng)驗以及接受過培訓(xùn)的教師或教練員。如果指導(dǎo)者本身就不具備專業(yè)能力，學(xué)生當然可以雇傭過失為理由追究校方的雇主替代責任[2]。在上述界定中，共同點是學(xué)校對其雇傭的教師、教練員對學(xué)生所造成的損害承擔替代責任。然而，在雇主替代責任的構(gòu)成要件的認定上，上述研究卻出現(xiàn)了相互沖突：韓勇強調(diào)承擔替代責任的學(xué)校作為教師、教練員的雇主本身沒有過錯[3]；而陳華榮等則認為，學(xué)校承擔替代責任的前提是存在雇傭過失[2]。

我國《侵權(quán)責任法》出臺之后，第34條第1款的規(guī)定對雇主替代責任的性質(zhì)進行了澄清，與上述論述存在或多或少的差異。該條款將雇主替代責任規(guī)定為用人單位對其工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害時所應(yīng)承擔的侵權(quán)賠償責任。相比之下，前述工傷賠償說與法律規(guī)定背道而馳，已不攻自破；而雇主監(jiān)管責任說與立法的矛盾在于，立法中僅將“因執(zhí)行工作任務(wù)”作為歸責要件，并沒有要求用人單位存在雇傭過失、抑或?qū)⒐ぷ魅藛T的主觀過錯要件嚴格限定為過失而已。在英美法中，雇主監(jiān)管責任與雇主替代責任是兩種相互獨立的責任形式。

1.2 《侵權(quán)責任法》中雇主替代責任的規(guī)定與民法學(xué)界的研究爭議

從法律解釋角度而言，《侵權(quán)責任法》第34條第1款中“因執(zhí)行工作任務(wù)”的含義并不明確。而最高人民法院曾在2003年依據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國民事訴訟法》等有關(guān)法律規(guī)定公布《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，其中第9條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當承擔賠償責任……‘從事雇傭活動’包括下述兩種情況：1)從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動；2)雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)被認定為從事雇傭活動”?！耙驁?zhí)行工作任務(wù)”與“從事雇傭活動” 的內(nèi)涵與外延是否相同，目前未見權(quán)威解釋。

民法學(xué)界現(xiàn)有研究從不同角度揭示了雇主替代責任的發(fā)展歷史、歸責原則等等[14]。遺憾的是，現(xiàn)有研究鮮見涉及20世紀末以來加拿大、英國、美國、澳大利亞等國司法實踐中雇主替代責任的最新成果：雇主替代責任在司法認定標準上取得了質(zhì)的突破，對我國現(xiàn)有研究中的諸多結(jié)論進行了修正甚至是顛覆。再者，學(xué)界主流觀點將雇主替代責任視同用工責任、雇主責任[16]。如王利明指出：“用工責任是替代責任，即用工者并非對自己的侵權(quán)行為負責，而是對被用工者的侵權(quán)行為負責”[10]。對此，有學(xué)者指出，雇主責任的性質(zhì)并非替代責任，替代責任也遠非雇主責任的最佳理論基礎(chǔ)；而“英美法‘企業(yè)責任理論’……反映了比較法上雇主責任領(lǐng)域的最新發(fā)展趨勢”[16]。然而，替代責任、雇主責任與企業(yè)責任理論并非同一層次的責任理論，現(xiàn)有研究未能正確揭示上述概念在英美法中的內(nèi)涵和外延。

2 厘清替代責任、雇主責任、企業(yè)責任、雇主監(jiān)管責任的界限

在現(xiàn)有英美法理論研究中，雇主替代責任、雇主責任、企業(yè)責任、雇主監(jiān)管責任等概念極易被混淆。因此，明確上述概念之間的本質(zhì)區(qū)別實屬必要。

1.雇主責任(employer liability)，并非一個固定的法律用語，其含義存在爭議。在狹義上，有學(xué)者將其界定為雇主對雇員所承擔的賠償責任。例如，在《布萊克法律詞典》中，雇主責任是指雇主由于自身過失所應(yīng)承擔的對雇員的賠償責任，其目的是為了補償工人由于日常工作所遭受的傷害。這一概念也在這一意義上被直接應(yīng)用于立法，如美國1908年《聯(lián)邦雇主責任法(Federal Employers Liability Act)》規(guī)定鐵路企業(yè)賠償因其過失導(dǎo)致雇員受到傷害的法律責任。而在廣義上，雇主責任是一個相當寬泛的概念：雇主除對其過失行為以外，還要對其故意實施的行為承擔對于雇員的賠償責任，如騷擾行為[32]、歧視行為[37]等；此外，雇主責任不僅涵蓋雇主對雇員所承擔的法律責任，也包括對第三人的賠償責任，如雇主替代責任。

2.替代責任，不僅存在于雇主與雇員之間，亦可產(chǎn)生于合伙人之間、代理人與被代理人之間等。替代責任，在英美法最高法院的司法判決中，被認定為由雇主或侵權(quán)行為人的被代理人為雇員或代理人的侵權(quán)行為來承擔責任，其責任基礎(chǔ)并非雇主或被代理人存在過錯，而是緣于雇員或代理人為雇主事業(yè)或是代理活動直接負責的基礎(chǔ)，該雇主或被代理人應(yīng)當對產(chǎn)生于雇主事業(yè)或是代理活動的、導(dǎo)致第三方遭受損失的侵權(quán)行為負擔賠償責任[29]。

3.企業(yè)責任(enterprise liability)，是嚴格責任現(xiàn)代理論的一種分類，同時又是獨具特色的一種分類。相對于傳統(tǒng)嚴格責任誰實施行為誰負責的原則，企業(yè)責任的標準則是誰從事故中受益誰負責。企業(yè)責任，最先并非自侵權(quán)法中產(chǎn)生，而是發(fā)源于20世紀初英國和美國《雇工賠償法(Workmen’s Compensation Act)》等成文立法。之后，企業(yè)責任理論逐漸擴展至普通法之侵權(quán)領(lǐng)域，被運用于替代責任、高度危險活動責任(abnormally dangerous activity liability)及產(chǎn)品責任之中[30]。20世紀90年代末以來，加拿大最高法院在Bazley v.Curry,[1999] 2 SCR 534(以下簡稱Bazley)和Jacobi v.Griffiths,[1999] 2 SCR 570(以下簡稱Jacobi)兩個案件中將企業(yè)責任理論采納為雇主替代責任的“最具說服力”的理論基礎(chǔ)，并且將該理論的適用對象從企業(yè)擴展至非營利機構(gòu)[20]。上述判決隨后被英國最高法院所接納，成為普通法世界中的通行規(guī)則[33]。因此，現(xiàn)有“企業(yè)責任”理論在侵權(quán)法領(lǐng)域已進化為“事業(yè)責任”或“事業(yè)風險”理論，下詳述。

4.雇主監(jiān)管責任與雇主替代責任的根本區(qū)別在于：雇主監(jiān)管責任是直接責任(direct liability)形式，而雇主替代責任則是轉(zhuǎn)承責任形式。在英美法中，一旦雇主被證明存在監(jiān)管方面的過失，因而造成了第三方遭受侵權(quán)行為的危險，那么，雇主將承擔直接監(jiān)管責任而非替代責任。以E.B.v.Order of the Oblates of Mary Immaculate in the Province of British Columbia,[2005] 3 SCR 45(以下簡稱E.B.)一案為例，加拿大最高法院指出，如果雇主(在本案中是一所寄宿學(xué)校)在組織構(gòu)建和運行中存在漏洞，讓每一個學(xué)生都生活于可能被任何一位該校雇員實施侵權(quán)行為的危險環(huán)境，那么，該校所要承擔的是監(jiān)管責任。相比之下，雇主替代責任則要求考量雇傭關(guān)系所賦予雇員的權(quán)力及其工作職責是否創(chuàng)造出或者從實質(zhì)上提升了該雇員對第三方實施侵權(quán)行為的風險。易言之，雇主監(jiān)管責任是雇主本身組織機構(gòu)的性質(zhì)造成了第三方的弱勢地位，每一位雇員都可能實施同樣的侵權(quán)行為；而雇主替代責任處理的則是某一特定雇員從雇主處所獲得的特定權(quán)力為其提供了實施侵權(quán)行為的可能[24]，雇主在其中并不存在整體上的監(jiān)管過失[23]。

3 英美法中雇主替代責任的構(gòu)成要件

在英美法中，雇主替代責任是由雇主替代其雇員為該雇員在雇傭范疇內(nèi)所實施的侵權(quán)行為對第三人予以賠償?shù)呢熑涡问健Ｆ錁?gòu)成要件如下：

1.必須有雇傭關(guān)系。即實施侵權(quán)行為的雇員與雇主之間必須存在足夠密切的關(guān)系，足以將侵權(quán)行為視為雇主事業(yè)的一部分[31]。容易混淆而需要加以區(qū)分的是以下兩個概念：雇員(employee)和獨立訂約人(independent contractor)。雇主僅僅對與其簽訂勞動合同的雇員的侵權(quán)行為承擔替代責任，而對于勞動合同以外的民商事合同相對方則不承擔此項責任。原因如下：1)獨立訂約人代替合同相對方所實施的行為是為了其自己的利益，而并非直接代表合同相對方。與此相反，雇員所實施的行為則直接服務(wù)于雇主利益。澳大利亞聯(lián)邦法院在這一點上走的更遠——如果獨立訂約人獲得了合同相對方的明示授權(quán)而實施侵權(quán)行為，則合同相對方必須承擔雇主替代責任[34]。2)雇主能夠通過對雇員的直接控制和監(jiān)管減少傷害的發(fā)生；但是對于獨立訂約人而言，合同相對方無法施加此等影響力。關(guān)于雇員與獨立訂約人的區(qū)分標準，在歷史上曾有“控制標準”(control test)和“組織標準”(organization test)?，F(xiàn)行英美法司法實踐則采用了復(fù)合式的考量標準，其中，核心要素被歸結(jié)為侵權(quán)行為人究竟服務(wù)于個人利益還是雇主利益，其他考量要素則包括合同一方對于另一方的控制力的強弱、侵權(quán)行為人是否自己提供所需設(shè)備、是否另行雇用了他人、由誰來承擔經(jīng)濟風險、是否能夠從中獲利等等。例如，加拿大最高法院審理的K.L.B.v.British Columbia,[2003] 2 SCR 403一案中，3名未成年原告連續(xù)在兩個寄宿家庭中均遭受虐待，加拿大最高法院判定不列顛哥倫比亞省政府對此負有監(jiān)管過失責任，但并不承擔雇主替代責任。原因在于：一方面，根據(jù)《兒童保護法》的規(guī)定，省政府有義務(wù)為兒童提供足夠的寄宿家庭，并監(jiān)管這些寄宿家庭，包括評估寄宿家庭中養(yǎng)父母的撫養(yǎng)能力、指導(dǎo)養(yǎng)父母確立合理的教育界限、經(jīng)常走訪這些寄宿家庭以確保其沒有超額收養(yǎng)兒童并建立違規(guī)記錄制度。但是，省政府并沒有盡到這些注意義務(wù)，導(dǎo)致寄養(yǎng)兒童被虐待乃至性虐待，因而省政府必須承擔監(jiān)管過失責任。另一方面，就雇主替代責任而言，首先要確定的是政府與寄宿家庭之間是否屬于雇主與雇員的關(guān)系，即該寄宿家庭是政府的雇員還是獨立訂約人。從上述具體考量標準來看：1)雙方之間的控制程度。在該案中，盡管寄宿家庭服務(wù)于公共目標，但這些寄宿家庭對兒童的撫養(yǎng)行為是獨立的，省政府無法對其行為施加有效控制，這些寄宿家庭并不是也不能被推定為省政府的雇員。2)設(shè)備提供與雇用他人。本案中，寄宿家庭本身提供撫養(yǎng)兒童的設(shè)備，也無需另行雇用他人，并且能夠自行決定兒童接觸的人群，省政府并不加以干預(yù)。因此，寄宿家庭被認定為獨立訂約人，省政府免于為其侵權(quán)行為承擔雇主替代責任[31]。

2.無過失責任中的過錯要求。替代責任本身屬于無過失責任，雇主對雇員的侵權(quán)行為承擔責任不必具備過錯，用人選任、監(jiān)督上的無過失抗辯統(tǒng)統(tǒng)不被認可[5]。但同時，實施侵權(quán)行為的雇員必須存在過錯，其侵權(quán)行為必須超越了工作中合理預(yù)期的界限。合理預(yù)期乃是基于體育活動的性質(zhì)而確定的。足球、冰球、橄欖球等運動項目，其比賽本身包含了強烈的對抗，因而合理預(yù)期的認定標準比一般體育運動更高。如在McKichan v.St.Louis Hockey Club,967 S.W.2d 209 (Mo.Ct.App.1998)一案中，密爾沃基隊對陣皮奧里亞隊的國際冰球聯(lián)盟的比賽中，由于冰球被攻擊一方的皮奧里亞隊運動員擊出了場外，裁判員暫停比賽。作為被告的皮奧里亞隊運動員在哨響后仍手持冰球棍做伸展姿勢繼續(xù)滑行，撞倒了密爾沃基隊守門員(原告)并致其暈厥。美國密蘇里州上訴法院判決認定身體接觸——即使發(fā)生在哨響后幾秒鐘之后并且違反了比賽規(guī)則——是職業(yè)冰球運動員所熟知的，這些運動員應(yīng)當了解這項比賽的暴力對抗，因而這一身體接觸并沒有超出冰球競技中合理預(yù)期的界限，最終駁回了原告的起訴。

3.雇主只對雇員在雇傭范疇內(nèi)的違法行為負責。英、美法中，雇主替代責任的核心問題是如何認定雇員的侵權(quán)行為是否屬于“雇傭范疇”(scope of employment)，雇主僅僅對該范圍內(nèi)的雇員行為承擔替代責任，即侵權(quán)行為必須與該雇員所承擔的工作存在足夠密切的聯(lián)系，足以證明雇主事業(yè)創(chuàng)造出或者從實質(zhì)上提升了發(fā)生侵權(quán)行為的風險[31]。這一問題的認定是雇主替代責任司法適用的重點，在下一部分予以專門論述。

4 英美法中“雇傭范疇”認定之密切聯(lián)系原則

究竟如何判定雇員的行為是否屬于“雇傭范疇”，上述《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條中確定的兩項標準與英美法中薩孟德標準(Salmond Test)有異曲同工之妙。薩孟德標準[26]，是自1907年以來近一個世紀的時間里，英國、加拿大、澳大利亞等國家中雇主替代責任所遵循的歸責原則[21]，美國也采用了類似標準[35]。根據(jù)薩孟德標準，當且僅當侵權(quán)行為發(fā)生于雇傭工作過程中并且屬于雇傭工作的范疇之內(nèi)，雇主方為雇員的侵權(quán)行為承擔替代賠償責任。這一標準的核心在于“雇傭范疇”的確定，包括下列情況中的任何一項：1)雇員的違法行為得到了雇主的授權(quán)；2)雇員雖未得到授權(quán)，但其違法行為與已獲授權(quán)的行為存在密切聯(lián)系，得以被認定為實施授權(quán)行為的方式(mode of conduct)——即使是錯誤的實施方式[18]。易言之，雇員以錯誤和未經(jīng)授權(quán)的方式來實施雇主授權(quán)的行為[33]。在司法實踐中，前一項原則的適用清晰明了，得以從雇傭合同等方面得到佐證。難點在于后一項標準的認定。英國最高法院指出，如果機械地適用薩孟德標準，難以逾越的障礙是當雇員私自實施的行為與雇主授權(quán)的行為相互混同時，難免造成荒唐的結(jié)果。例如，銀行雇員為客戶購買外匯，其中一半資金用于正常的外匯購入，而另外一半資金卻被該雇員私吞。此時，若是機械地適用薩孟德標準，就要求銀行必須從事欺詐客戶的業(yè)務(wù)，方才承擔雇主替代責任。這顯然與公平正義背道而馳，同樣違背了設(shè)置雇主侵權(quán)責任的初衷[33]。因此，近百年來，普通法關(guān)注的焦點就在于后一項標準如何認定，判斷標準歷經(jīng)創(chuàng)新。

在以往的普通法判例中，雇主替代責任的歸責條件被嚴格限定為雇員實施的過失行為、為雇主之利益而實施該行為等。我國學(xué)者也將此理論引入國內(nèi)：如毛瑞兆引用美國Wang Laboratories ,Inc.v.Business Incentives,Inc.,398 Mass.854(1986)一案中的“三要素” 檢驗法。所謂三要素，即雇員的行為必須是“受雇履行的行為”、“實質(zhì)性地發(fā)生在授權(quán)的時間和空間內(nèi)”、“雇員行為的動機(至少一部分)是為了雇主的利益”，才屬于雇傭范疇內(nèi)的行為[9]；曹艷春引用美國代理法重述和20世紀中期美國判例中“為服務(wù)雇主目的”等限定條件[1]。但是，美國司法實踐本身即發(fā)展出不同的立法和司法先例，如加利福尼亞州法院在Tomjanovich v.California Sports,Inc.,No.H 78 243 (S.D.Tex.1979)(以下簡稱Tomjanovich)一案中認定，不同于前述傳統(tǒng)法律規(guī)則，雇員個人動機等不構(gòu)成雇主承擔替代責任的必備要件[38]。加拿大、英國等最新司法判決表明了同樣的趨勢：司法判決將為雇主利益之目的、工作時間和工作地點作為考量要素的一部分，但并非判斷標準的必備要素或是決定性要素。

新舊世紀交替之際，加拿大最高法院、英國最高法院對薩孟德標準和美國法先例進行了修正，突破了原有雇主替代責任的認定標準，在普通法世界中確立起新的統(tǒng)一歸責原則——“密切聯(lián)系原則”①美國有司法判例較早指出雇主將為雇員的故意侵權(quán)行為負擔賠償責任，只要該行為與雇傭關(guān)系本身具備緊密聯(lián)系。See Gary A.Uberstine(ed.).Law of Professional and Amateur Sports(vol.2)[M],St.Paul,MN:West Group,1997,§14.01[6](a).。英國最高法院指出，在以往的司法實踐中，普通法先例在適用薩孟德標準的同時，忽略了該標準中蘊含的密切聯(lián)系原則。薩孟德標準在最初表述中即將雇員侵權(quán)行為是否與雇主授權(quán)行為之間存在密切聯(lián)系與工作時間、營業(yè)場所一樣作為“雇傭范疇”的判斷標準，卻未能引起重視。這一弊端在1999年Bazley和Jacobi兩個案例中，被加拿大最高法院所克服。加拿大最高法院對普通法先例中以下3種雇主替代責任的歸責標準進行了統(tǒng)一：1)基于雇員為雇主利益而為之侵權(quán)行為；2)雇主制造了發(fā)生摩擦的情境；3)雇員不誠實案件[18]。審判焦點不再只是機械地判斷某一侵權(quán)行為是否從屬于“雇傭范疇”，而是將雇主是否應(yīng)當承擔替代責任作為開放性問題。判斷雇主是否應(yīng)當承擔替代責任的核心問題是雇主事業(yè) (employer’s enterprise)與侵權(quán)行為之間的密切聯(lián)系原則：雇主事業(yè)創(chuàng)造出的侵權(quán)風險或者在實質(zhì)上提升了這一風險(creation or materially enhancement of a risk)與雇員的侵權(quán)行為之間是否存在密切聯(lián)系。具體判斷標準如下：首先，如果存在司法先例，并且不同先例之間不存在任何法律沖突，則應(yīng)遵從先例；其次，如果對于雇員非經(jīng)授權(quán)的故意侵權(quán)行為尚不存在權(quán)威先例，法院應(yīng)當遵循密切聯(lián)系原則?？剂棵芮新?lián)系原則包含如下因素：1)雇員所獲得的與受害者相關(guān)的授權(quán)范圍和程度；2)雇員在雇主事業(yè)中得以濫用其授權(quán)的機會，例如，在學(xué)校體育中，教師是否在工作中獲得了與受害人單獨相處的機會；3)侵權(quán)行為可能促進雇主目標的程度；4)侵權(quán)行為與發(fā)生于雇主事業(yè)內(nèi)的摩擦、對抗或者親密行為的聯(lián)系程度，例如，發(fā)生侵權(quán)的工作環(huán)境是否允許教師、教練員與受害人發(fā)生親密接觸行為；5)潛在受害人受到雇員不當利用雇主授權(quán)造成侵權(quán)的易受侵害程度[18]。英國最高法院采納了上述案例中“富有啟發(fā)和闡釋清楚的”法律規(guī)則，將其認定為普通法世界中任何雇主替代責任案件的分析起點[33]。

上述新標準在普通法最高司法判決效力層次上顛覆了以往的學(xué)理和判例，主要體現(xiàn)在以下4個方面：1)突破了主觀過失的要求，將雇員未經(jīng)授權(quán)的“故意”侵權(quán)行為納入了替代責任的范疇。雇員自身的故意侵權(quán)行為不能單獨成為免責理由。在早期判例中，雇主僅僅對于雇員的犯規(guī)行為等過失行為負責?，F(xiàn)在，雇員作為雇主的代表，即使是其個人故意實施的行為，但如果其發(fā)生于其工作范圍或工作過程中，雇主仍需為此承擔責任。這一點也被美國法院所接受[22]。2)雇員的犯罪行為不能成為雇主承擔替代責任的抗辯理由。例如，某一學(xué)校組織學(xué)生集體出游，如果符合密切聯(lián)系原則，學(xué)校將為某教師在出游期間性侵學(xué)生的行為承擔賠償責任。3)雇員為個人利益所實施的行為抑或個人“獨立目的(independent purpose)”行為不再單獨構(gòu)成雇主承擔替代責任的抗辯理由。4)雇主是否從雇員行為中獲益不再成為雇主替代責任的考量因素，非營利機構(gòu)也將為雇員行為承擔雇主替代責任。

5 雇主替代責任適用于體育領(lǐng)域的域外法考察

相對于雇主替代責任在民事侵權(quán)領(lǐng)域百余年的發(fā)展歷史，其適用于體育領(lǐng)域可謂方興未艾。以英國為例，直到1997年，在McCord v.Cornforth and Swansea City Football Club,(1997) The Times,11 February一案中，英國高等法院第一次判定足球俱樂部對其所雇用球員的過失行為負擔替代責任[28]。深入剖析來自美國、加拿大、澳大利亞等國體育領(lǐng)域適用雇主替代責任的案例，將為我國司法實踐提供有益的經(jīng)驗。

5.1 雇主可單獨作為被告

雇主替代責任訴訟可針對體育俱樂部等單獨提起，無需將實施侵權(quán)行為的運動員列為共同被告。在英國Pitcher v.Huddersfield Town Football Club,(2001) WL 753397和Gaynor v.Blackpool Football Club,(2002) CLY 3280等案件中，實施侵權(quán)行為的運動員根本沒有作為被告參與訴訟，其所在俱樂部單獨承擔賠償責任。

5.2 競技體育中的報復(fù)性毆斗

對于競技體育中的運動傷害，侵權(quán)責任法的基本原則是同意原則(consent)或者風險自負原則(volenti non fit injuria)，運動員自愿承擔競技比賽所可能造成的身體傷害 。然而，比賽中的非常態(tài)風險并不包含在上述原則之內(nèi)。在美國，Averill v.Luttrell,311 S.W.2d 812 (1957)(以下簡稱“Averill”)一案是最早涉及雇主替代責任的案件之一。該案的基本案情是：在一場職業(yè)棒球聯(lián)盟的比賽中，作為擊球手的原告在打擊時，被對方投手威脅“將棒球擲進他的耳朵里”。當原告躲過前3次投擲之后，第4次投球造成了擦傷。作為報復(fù)，原告將球棒向擊球手方向扔出。卻不料對方捕手猛然站起，從身后猛擊原告一拳，致原告當場暈厥。法院判定捕手需要賠償原告5 000美元。但是，“該捕手毆打原告的行為不屬于雇傭工作的范疇，也并非為其雇主的利益而進行；相反，是其個人打擊報復(fù)的手段，雇主因而并不為此承擔責任”[17]。在加拿大，最具代表性的案例是Agar v.Canning,(1965) 54 W.W.R.302(Man.Q.B.),aff'd.(1966),55 W.W.R.384 (Man.C.A.) (以下簡稱“Agar”)。該案中，原告運動員為阻止被告運動員的進攻用冰球球棍擊打被告的頸后位置，被告立即停止進攻轉(zhuǎn)而報復(fù)原告并毆打其面部。法院認定，競技體育一般規(guī)則是自愿承擔傷害風險；但是，報復(fù)性毆斗，即使是被挑釁的結(jié)果，仍然需要承擔法律責任；不過，如果報復(fù)性侵權(quán)行為與雇傭授權(quán)范圍相左，則雇主不必為此承擔替代責任。Averill和Agar案件均發(fā)生于Bazley案之前，但即使適用現(xiàn)行英美法統(tǒng)一規(guī)則——“密切聯(lián)系原則”，判決結(jié)果仍將一致。原因在于：上述運動員與俱樂部的雇傭關(guān)系并未制造出或者顯著提升侵權(quán)行為發(fā)生的摩擦風險，因而與雇傭關(guān)系不存在密切聯(lián)系，俱樂部不必承擔替代責任。與上述案例形成鮮明對比的是，在Tomjanovich一案中， 休斯敦火箭與洛杉磯湖人兩隊的比賽中，火箭隊的湯姆賈諾維奇試圖阻止雙方球員間的爭斗，卻不幸被湖人隊的克密特故意擊中頭部和臉部。湯姆賈諾維奇起訴湖人隊承擔雇主替代責任和監(jiān)管過失責任。法院判定該侵權(quán)行為產(chǎn)生于克密特與湖人隊的雇傭關(guān)系，又并非與比賽無關(guān)的純粹個人糾紛；更為重要的是，有證據(jù)證明湖人隊明知該運動員有暴力毆打其他運動員的歷史，而將其標榜為比賽戰(zhàn)術(shù)“執(zhí)行者(enforcer)”并為其支付聯(lián)賽罰款，因而湖人隊被判定制造出、至少是在實質(zhì)上提升了克密特在比賽中實施故意侵權(quán)行為的風險，應(yīng)當為此承擔雇主替代責任。

5.3 競技體育中的過激賽前動員

加拿大學(xué)者Jefferey Citron與Mark Ableman指出，在Hackbart v.Cincinnati Bengals,Inc.,435 F.Supp.352 (D.Colo.1977)一案中，某美式橄欖球隊教練員在賽前動員中，力求令每一位運動員在比賽前進入如下精神狀態(tài)：如同一位滿載家人的汽車駕駛員，被其他車輛爭搶山路險些墜落懸崖，當其成功超車并逼停搶行車輛時，試圖打開對方車門并報復(fù)對方時的憤怒感受[25]。如此賽前動員所煽動起的系統(tǒng)性報復(fù)情緒(systematic cultivation of rage)，屬于雇傭關(guān)系中產(chǎn)生出來的或者從實質(zhì)上被提升的摩擦風險，因而該俱樂部需要承擔替代責任。同樣，在澳大利亞Canterbury Bankstown Rugby League Football Club Ltd.v.Rogers;Bugden v.Rogers,(1993) Aust Tort Reports 81-246案件中，職業(yè)橄欖球俱樂部被判定為其所雇用的運動員故意擊打?qū)Ψ竭\動員的行為承擔替代侵權(quán)行為。原因在于：該隊主教練在賽前準備中刺激運動員情緒導(dǎo)致其無法控制自身侵略性，并在比賽中實施過激行為，這一“心理游戲(mind games)”構(gòu)成比賽的整體部分，而俱樂部接受這樣的執(zhí)教內(nèi)容，因而需對此承擔替代責任[28]。

5.4 學(xué)校體育和社會體育中的性騷擾和性侵害行為

對于學(xué)校體育和社會體育中，教師、教練員對學(xué)生實施的侵權(quán)行為甚至是犯罪行為，司法判決的重點在于密切聯(lián)系原則的適用。在加拿大Jacobi一案中，某體育俱樂部在課余時間和周六組織少年兒童集體體育活動，其雇員弗農(nóng)·格里菲思利用工作之便強奸并傷害了兩名兒童。加拿大最高法院判定：通過該俱樂部的活動，格里菲思作為指導(dǎo)員(recreational director)取得了孩子們的信任，并有機會與兒童發(fā)生肢體接觸(如幫助兒童在使用健身器械時保持平衡)。但是，由于該俱樂部并未授權(quán)其親密接觸兒童，因而該俱樂部為格里菲思提供的濫用其權(quán)力的機會十分輕微；強奸的發(fā)生只是在格里菲思成功將受害者從集體活動中孤立出來時才成為可能①法院同時判定，由于初審法官不曾審理原告有關(guān)該俱樂部存在過失監(jiān)管的主張，該案被發(fā)回重審。See Jacobi v.Griffiths,[1999] 2 S.C.R.570,paras 80-87.?？傊捎谠摼銟凡康倪\營并未創(chuàng)造出或者從實質(zhì)上提升性侵害發(fā)生的可能性，因而與性侵害行為不存在密切聯(lián)系，從而得以免于承擔替代責任。

目前，將雇主替代責任適用于學(xué)校體育和社會體育的英美法案例并不多見，但發(fā)生在學(xué)校教育領(lǐng)域的其他司法判決很有啟發(fā)意義。如在Bazley一案中，兒童基金會(The Children’s Foundation)所舉辦的寄宿教育機構(gòu)全面負責精神障礙兒童的治療。該機構(gòu)在雇傭合同中列明其雇員承擔“替代父母(substitute parent)”角色，負責兒童的一切活動，包括在洗浴和睡眠時給予照顧。該基金會在不知情的情況下，雇用了戀童癖患者C作為該機構(gòu)的老師。結(jié)果C被證實對學(xué)生犯下了19項性犯罪罪行。加拿大最高法院判定：該基金會的雇員從雇傭合同中獲得的授權(quán)讓其得以與學(xué)生進行私下親密接觸，該教育機構(gòu)的事業(yè)本身創(chuàng)造出并在實質(zhì)上提升了學(xué)生受到傷害的風險，因而必須承擔雇主替代責任。英國最高法院在Lister一案中重申了上述法律規(guī)則。同樣是寄宿學(xué)校教育，與上述判決結(jié)果截然相反的是 E.B.一案。該案中，受害人B在Oblates所舉辦的原住民寄宿學(xué)校中學(xué)習時，被該校雇用的S(作為廚師、船舶駕駛員和維護工人)實施了性侵犯，但該校被加拿大最高法院判定免于承擔替代責任。原因在于Bazley一案中確認的要素并未在此案中得到滿足。該案中，S并沒有獲得授權(quán)潛入(insinuate)學(xué)生的生活，其工作范圍、與學(xué)生接觸都受到了嚴格限制：1)S沒有被允許或要求參與學(xué)生的生活，即使在駕駛船舶過程中，其行為也受到該校指派的專人監(jiān)管；2)S實施的侵權(quán)行為與學(xué)校目標并無任何聯(lián)系；3)與學(xué)生的親密接觸或性行為被學(xué)校嚴格禁止，S的工作被限定在學(xué)校的特定區(qū)域，與學(xué)生學(xué)習住宿區(qū)域嚴格分開；4)該學(xué)校并沒有賦予S接觸B的任何權(quán)力；5)學(xué)生的弱勢地位是由教育機構(gòu)的特性所決定的，并非來自于學(xué)校對于S的工作授權(quán)。因而，僅有機會(a mere opportunity)實施侵權(quán)行為不足以滿足密切聯(lián)系原則；雇傭工作創(chuàng)造出的雇員權(quán)力和職責才是考量密切聯(lián)系原則的基礎(chǔ)性要素[24]。

6 我國雇主替代責任適用于體育領(lǐng)域的預(yù)期前景

我國現(xiàn)有立法接受了英、美法中雇主替代責任的基本原則：如無過失責任原則、受害人可以侵權(quán)行為人的雇主單獨作為被告提起訴訟；又如，《侵權(quán)責任法》第34條第1款規(guī)定，雇主替代責任適用于“用人單位”替代其雇用的“工作人員”因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的情形，進而與第35條個人之間的勞務(wù)關(guān)系加以區(qū)分，表明我國雇主替代責任的適用僅限于《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》中規(guī)定之雇主與雇員之間的勞動關(guān)系，而不適用于勞務(wù)關(guān)系。易言之，雇主替代責任僅適用于各類體育組織、學(xué)校等替代與其簽訂勞動合同、存在勞動關(guān)系的運動員、教練員、教師等來承擔賠償責任。與之相反，如果運動員與體育俱樂部或經(jīng)紀人簽訂合同，由體育俱樂部為其提供訓(xùn)練場地、賽事安排等服務(wù)，該運動員自行雇用教練員、醫(yī)生等，在參加體育競賽后與俱樂部或經(jīng)紀人分享比賽收入，那么該運動員的身份將被認定為獨立訂約人，而非體育俱樂部的雇員，體育俱樂部因此并無承擔雇主替代責任之虞。我國《侵權(quán)責任法》比英、美法現(xiàn)行規(guī)定更進一步的是，該法第34條第2款單獨就“勞務(wù)派遣”關(guān)系中的雇主替代責任做出了規(guī)定：“勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔侵權(quán)責任；勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔相應(yīng)的補充責任”。但是，我國現(xiàn)有立法與研究中仍存在相互矛盾之處，如“雇傭范疇”概念本身存在諸多表達方式：在《侵權(quán)責任法》第34條第1款中雇主承擔替代責任的范疇被限定為工作人員“因執(zhí)行工作任務(wù)”造成第三方損害的；《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條則規(guī)定為“從事雇傭活動”；而在學(xué)界研究中，則存在“職責范圍內(nèi)”[14]、“執(zhí)行雇傭職務(wù)過程中或完成雇傭范圍內(nèi)的工作時”等不同表述[9]。梁慧星指出，人民法院判斷雇員行為是否屬于“因執(zhí)行工作任務(wù)”時，可參考日本判例認定之“行為外觀”理論，即“凡被使用人之‘行為外觀’，具有執(zhí)行工作任務(wù)之形式，客觀上足以使他人認定其為執(zhí)行工作任務(wù)，即使屬于濫用職務(wù)行為、怠于執(zhí)行工作任務(wù)行為，或者利用執(zhí)行工作任務(wù)之機會及與執(zhí)行工作任務(wù)之時間和場所有密切關(guān)系的行為，均應(yīng)認定為‘執(zhí)行工作任務(wù)’”[5]。這一標準存在的問題，正如加拿大最高法院在E.B.一案中所指出，雇員僅僅有機會在工作時間抑或工作場所實施侵權(quán)行為不足以滿足密切聯(lián)系原則；判斷的根本依據(jù)在于雇員所獲權(quán)力、濫用該權(quán)力的機會、推進雇主目標、摩擦或親密關(guān)系、受害人易受侵害程度等5個方面。從實踐來看，我國競技體育、學(xué)校體育和社會體育領(lǐng)域發(fā)生的雇員侵權(quán)行為并不鮮見，體育俱樂部、學(xué)校、社會體育組織等均可能為此承擔替代賠償責任。

6.1 競技體育方面

雇主替代責任的設(shè)置目的就在于為受到雇員侵害的受害者提供正當可行的救濟措施。對于營利性企業(yè)而言，確立替代責任的主要政策考量是適用嚴格責任確保“合理賠償”和“震懾(侵權(quán)行為的再度發(fā)生)” (policy considerations of fair compensation and deterrence)兩個方面[27]。正是由于雇主事業(yè)讓實施侵權(quán)行為的雇員有機會接觸受害者，并賦予了該雇員相應(yīng)職權(quán)，從而創(chuàng)造出侵權(quán)風險并使之得以存續(xù)；而且，具有償付債務(wù)能力的雇主通常比實施侵權(quán)行為的雇員更能為受害者提供有效的賠償；同時，為雇員的侵權(quán)行為承擔替代責任的可能性越大，對于雇主的震懾力就越大[27]。因而，雇主可以最佳地分擔風險(risk distribution)和采取預(yù)防性的措施[19]。將雇主替代責任運用于競技體育領(lǐng)域，要求俱樂部承擔賽場暴力的后果，無疑能夠解決惡意運動傷害中賠償不足的問題，更加能夠為各俱樂部采取措施預(yù)防賽場暴力敲響警鐘。

從我國雇主替代責任條款適用的可能性角度而言，首先，我國《侵權(quán)責任法》第34條第1款規(guī)定，雇主替代責任的主體是“用人單位”，涵蓋職業(yè)俱樂部；“因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害”的要求中同樣不排除競技體育運動員執(zhí)行訓(xùn)練或比賽任務(wù)時的侵權(quán)行為。其次，雇主替代責任屬于民事責任，并非行政處罰范疇，與體育社團內(nèi)部處罰糾紛處理機制并不存在潛在沖突。雇主替代責任的判定重點在于法律規(guī)則的適用，是人民法院而非體育社團的職責范疇，無需設(shè)置申訴、調(diào)解、仲裁等體育社團內(nèi)部救濟作為前置程序。雇主替代責任訴訟恰恰是體育社團內(nèi)部處罰機制的有效補充[15]。最后，從英美法的司法實踐經(jīng)驗來看，競技體育俱樂部承擔雇主替代責任的可能情形包括：1)俱樂部明知運動員有暴力傾向而予以雇用，該運動員在比賽中實施了侵權(quán)行為；2)俱樂部認可或默許教練員在賽前或賽中渲染暴力情緒、指示運動員實施傷害對方運動員的戰(zhàn)術(shù)。

在競技體育領(lǐng)域，雇主替代責任作為侵權(quán)責任形式，與勞動法中工傷保險賠償可能發(fā)生競合。即，對于遭受侵權(quán)行為傷害的運動員而言，其在工作中因第三人侵權(quán)而發(fā)生工傷，有權(quán)依據(jù)《工傷保險條例》相關(guān)規(guī)定享受工傷保險待遇；同時，又可依據(jù)《侵權(quán)責任法》前述規(guī)定,向侵權(quán)行為人的雇主主張侵權(quán)賠償。目前，我國立法和司法解釋并沒有就如何處理工傷保險賠償與第三人侵權(quán)賠償?shù)年P(guān)系給出明確的答案[12]。2003年，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，其中第12條第2款規(guī)定，“因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔民事賠償責任的,人民法院應(yīng)予支持”。但學(xué)界對此認識不同：有學(xué)者認為，上述規(guī)定中工傷保險與第三人侵權(quán)責任是選擇關(guān)系,即受害雇員可以選擇請求工傷保險給付或者侵權(quán)損害賠償其中之一；也有學(xué)者主張，該規(guī)定是兼得模式,受害雇員可以同時獲得上述兩種賠償；第3種認識為補充模式，認為受害人可同時主張上述兩種賠償，但全部賠償額不得超出其實際遭受的損害。國內(nèi)學(xué)界與司法實務(wù)界傾向于采用第3種模式[7]。具體到雇主替代責任而言，采用第3種模式既能保證受害人獲得有效賠償，又可發(fā)揮雇主替代責任的震懾和預(yù)防功能，符合社會公平正義的觀念。

6.2 學(xué)校體育和社會體育方面

梁慧星在對我國《侵權(quán)責任法》第34條第1款進行解說時指出，該條款中“所謂用人單位，應(yīng)包含公、私企業(yè)及國家機關(guān)和事業(yè)單位在內(nèi)”，這就將以私營企業(yè)形式出現(xiàn)的業(yè)余體育俱樂部、作為事業(yè)單位的公立學(xué)校包含進來，但是，上述界定中并未明確雇主替代責任是否適用于其他非營利機構(gòu)。在國內(nèi)法學(xué)界現(xiàn)有研究成果中，企業(yè)責任理論被認定為英美法中雇主替代責任的最新發(fā)展趨勢，并且認定該理論“目前在普通法國家主要適用于產(chǎn)品責任領(lǐng)域和醫(yī)療損害責任領(lǐng)域，而尚未在所有的雇傭關(guān)系領(lǐng)域(或勞動關(guān)系領(lǐng)域)全面推開”[16]。然而，這一結(jié)論已然在Bazley和Jacobi兩則案例中被徹底改變了：加拿大最高法院將企業(yè)責任理論直接適用于雇傭關(guān)系領(lǐng)域的侵權(quán)賠償責任，并且明確指出，雇主替代責任不限于以營利為目的的企業(yè)，同樣適用于學(xué)校、業(yè)余體育機構(gòu)等非營利機構(gòu)，甚至是非法人機構(gòu)[27]。企業(yè)責任理論已然進化為“事業(yè)責任”或稱為“事業(yè)風險”理論[20]。兩者的區(qū)別在于：企業(yè)責任理論，常見于美國司法實踐，是純粹的無過錯責任，受害人無需證明企業(yè)的過錯；而加拿大、英國等國運用的事業(yè)責任理論中，雇主無需被證明存在過錯，但同時，實施侵權(quán)行為的雇員則需要被證明存在過錯[36]。在Jacobi一案中，加拿大最高法院指出，若要將以往雇主替代責任中賠償和震懾兩方面的政策考量運用于非營利機構(gòu)，并不能完全適用。原因在于：賠償和震懾因素都要求雇主從雇傭關(guān)系中獲得了經(jīng)濟利益，因而為其員工在雇傭活動中的侵權(quán)行為承擔責任理所當然；但非營利性機構(gòu)的性質(zhì)決定了其本身不以市場競爭和營利為目的。合理賠償?shù)哪繕瞬粌H僅是深口袋理論(deep pockets)①在此，深口袋理論是指尚未破產(chǎn)清算的雇主比其雇員能夠提供給受害者足夠的賠償。，也包含了將風險成本內(nèi)化為由適格當事人來承擔。所謂適格當事人，并非憑借償付能力，而是依靠是否創(chuàng)造出侵權(quán)行為實施的風險來判斷[27]。因此，加拿大最高法院指出，雇主替代責任的標準應(yīng)當突破先前的考量因素，對于營利抑或非營利機構(gòu)，判斷標準應(yīng)統(tǒng)一為密切聯(lián)系原則。

按照英美法司法經(jīng)驗，在學(xué)校體育與社會體育活動中，雇員從雇傭關(guān)系中獲得的權(quán)力性質(zhì)是成就雇主替代責任的關(guān)鍵因素。美國普通法中蘊含的法律規(guī)則是，一旦雇員所掌握的與工作相關(guān)的授權(quán)足以讓理性人陷入受害者的境地，那么雇主將為此承擔替代責任[27]。加拿大最高法院判定，僅僅因為雇員可能利用雇傭關(guān)系而實施侵權(quán)行為的可能性(mere opportunity)并不足以證成雇主替代責任的適用；相反，只有在雇傭關(guān)系中賦予雇員干預(yù)(intervetion)少年兒童活動的權(quán)力并且因此創(chuàng)造出或從實質(zhì)上提升了侵權(quán)行為發(fā)生風險的學(xué)校或其他機構(gòu)，方須承擔雇主替代責任。

在英美法雇主替代責任的認定中，一旦雇員的侵權(quán)行為被雇主以勞動合同、內(nèi)部規(guī)章等嚴格禁止，并且與其工作無關(guān)，則被視為獨立行為(independent act)，雇主無需為此承擔替代責任。因此，無論是體育俱樂部，還是學(xué)?；蚱渌麡I(yè)余體育機構(gòu)，預(yù)防承擔雇主替代責任的最佳方案，無疑是在雇員招聘、選任、監(jiān)督、管理等方面恪盡注意義務(wù)，把對工作人員職責的監(jiān)管落實到勞動合同或管理規(guī)定中，轉(zhuǎn)化為具體而有效的行為約束。在競技體育中，行為約束的重中之重無疑是賽場暴力的預(yù)防；在學(xué)校體育和社會體育中，避免教師、教練員等獲得與少年兒童過分親密接觸的機會以及過度的教導(dǎo)管理能力則成為雇主強化管理的主要對象。

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Applicability of Vicarious Liability in the Field of Sports in China

ZHANG Peng1,QI Jun-di2

In China,vicarious liability is prescribed in Article 34 (1) of the Tort Law of the People's Republic of China.The application of vicarious liability in the arena of sports will deter violence in professional sports and tort actions in amateur sports.The new precedents of vicarious liability in common law countries adopt the approach of strong connection between enterprise risk and tort action.Vicarious liability may apply to the following two circumstances in professional sports:1) the employer has known the employee having a propensity for violence but still hired the employee;2) the employer consents the cultivation of rage by the coach.Vicarious liability may be claimed in amateur sports against schools and sport clubs as to the tortious conducts committed by teachers and coaches.Not only the corporations,but also non-profit organizations can be imposed on vicarious liability.

vicariousliability;scopeofemployment;strong-connectionprinciple

1000-677X(2016)08-0088-09

10.16469/j.css.201608008

2016-06-13；

2016-07-07

山東省社會科學(xué)規(guī)劃研究項目(15CTYJ16)。

張鵬(1980-)，男，山東青島人，講師，博士，主要研究方向為法理學(xué)、體育法學(xué)，E-mail:zhichuan23@163.com；戚俊娣(1969-)，女，山東威海人，副教授，碩士，主要研究方向為體育社會學(xué)，Tel：(0631)5687706，E-mail:qid_317@126.com。

1.加拿大薩斯喀徹溫大學(xué) 法學(xué)院，薩斯卡通；2.哈爾濱工業(yè)大學(xué)(威海) 體育教學(xué)部，山東 威海 264209 1.University of Saskatchewan,Saskatoon,Canada;2.Physical Educate Department,Harbin Institute of Technology (Weihai),Weihai 264209,China.

G80-05

A