華南師范大學(xué)　夏佳明

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關(guān)于馳名商標(biāo)跨類保護(hù)的幾點思考

華南師范大學(xué)夏佳明

摘 要：間接混淆理論、淡化理論在馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)中均扮演著重要的角色。在《TRIPS協(xié)議》中，有關(guān)馳名商標(biāo)跨類保護(hù)中的規(guī)定采用的只是間接混淆理論。間接混淆理論與淡化理論是相互獨立的，淡化不需要以混淆為前提。而馳名商標(biāo)之所以能夠獲得跨類保護(hù)是由于其具有跨類影響力。

關(guān)鍵詞：馳名商標(biāo)《TRIPS協(xié)議》間接混淆商標(biāo)淡化跨類影響力

馳名商標(biāo)本來作為一種對高聲譽(yù)商標(biāo)的事實認(rèn)定及保護(hù)方法，在我國曾一度被“異化”。企業(yè)將其視為一種榮譽(yù)稱號，甚至作為廣告大肆宣傳。這些現(xiàn)象均非設(shè)立馳名商標(biāo)保護(hù)的初衷。2013 年8月30日《商標(biāo)法》進(jìn)行了第三次修改，至此，馳名商標(biāo)異化的現(xiàn)象在我國得到了有效制止，但是仍存在諸多問題尚未解決。馳名商標(biāo)的保護(hù)與普通商標(biāo)的保護(hù)究竟是何關(guān)系？混淆理論與淡化理論在馳名商標(biāo)保護(hù)問題上各自應(yīng)該扮演怎樣的角色？二者的關(guān)系又是怎樣？究竟應(yīng)該以怎樣的方式去規(guī)定馳名商標(biāo)的保護(hù)？在我國《商標(biāo)法》第三次修改以前，無論是學(xué)術(shù)界還是司法界均期望《商標(biāo)法》的第三次修改能解決這些問題，可惜新《商標(biāo)法》依舊沒有作出明確規(guī)定。

1　馳名商標(biāo)制度的由來

馳名商標(biāo)保護(hù)制度，起始于對未注冊商標(biāo)的保護(hù)。對于一個已經(jīng)馳名的未注冊商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)賦予其專有商標(biāo)權(quán)。最早規(guī)定馳名商標(biāo)保護(hù)制度的是《巴黎公約》?！栋屠韫s》的規(guī)定其實就是賦予未注冊馳名商標(biāo)與普通注冊商標(biāo)同等效力。盡管《巴黎公約》已經(jīng)作出了對馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定，并賦予其與普通注冊商標(biāo)的同等效力，但是仍遺留了諸多問題，譬如服務(wù)商標(biāo)是否可以受到同樣的保護(hù)，馳名如何去認(rèn)定，保護(hù)是否只能限于相同類似的商品，沒有混淆是否就不能制止他人對其商標(biāo)的使用。

為了彌補(bǔ)《巴黎公約》的不足，《TRIPS協(xié)議》明確將馳名商標(biāo)的保護(hù)延伸到服務(wù)商標(biāo)上，馳名的范圍及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾為準(zhǔn)。最突出的一點是對已注冊的馳名商標(biāo)進(jìn)行了跨類保護(hù)。一旦將已注冊馳名商標(biāo)使用在不相類似的商品或服務(wù)上，即會暗示該商標(biāo)或服務(wù)與注冊商標(biāo)所有人存在某種聯(lián)系，從而注冊商標(biāo)所有人的利益可能因此受損。但是，《TRIPS協(xié)議》沒有明確這究竟是一種什么樣的聯(lián)系。下文將根據(jù)馳名商標(biāo)保護(hù)制度的相關(guān)理論去進(jìn)行探討。

2　馳名商標(biāo)保護(hù)制度的相關(guān)理論

2.1間接混淆理論

間接混淆，又稱關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆，指消費(fèi)者并不會誤認(rèn)為兩個商品來源于同一生產(chǎn)者，而是誤認(rèn)為兩個生產(chǎn)者之間存在商標(biāo)贊助、附屬、許可等關(guān)系[1]。何為關(guān)聯(lián)關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為，只要消費(fèi)者認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人是侵權(quán)人商品質(zhì)量的保證方，會對侵權(quán)人商品進(jìn)行質(zhì)量監(jiān)督和管控，才屬于關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆[2]。一旦消費(fèi)者認(rèn)為兩種商品具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，消費(fèi)者必定也將認(rèn)為兩種商品具有相同的質(zhì)量保障，即使消費(fèi)者明知侵權(quán)商品并非商標(biāo)權(quán)人所生產(chǎn)，但是由于誤認(rèn)為兩者有相同質(zhì)量保障，也會影響消費(fèi)者的購買意愿與選擇，就損害了商標(biāo)權(quán)人的利益。

普通注冊商標(biāo)的權(quán)利人只能禁止他人在同一種商品或服務(wù)上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的。此處的類似商品或服務(wù)與間接混淆中具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的兩種商品或服務(wù)是否相同，兩者到底是何關(guān)系？根據(jù)《商標(biāo)糾紛解釋》中有關(guān)類似商品的規(guī)定，似乎關(guān)聯(lián)關(guān)系屬于類似關(guān)系。并且有觀點認(rèn)為，相關(guān)公眾基于對商品的通常認(rèn)識和一般交易觀念人認(rèn)為存在特定關(guān)聯(lián)性的商品，可視情納入類似商品單位。

本文不贊同該種觀點。第一，根據(jù)規(guī)定，類似商品或服務(wù)中存在的特定聯(lián)系是針對該商品或服務(wù)的，是指該商品或服務(wù)存在某種特定聯(lián)系，而關(guān)聯(lián)商品或服務(wù)中存在的某種聯(lián)系是指商品生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者之間存在聯(lián)系，關(guān)聯(lián)關(guān)系商品或服務(wù)是指消費(fèi)者并不會誤認(rèn)為兩個商品或服務(wù)來源于同一生產(chǎn)者，而是誤認(rèn)為兩個生產(chǎn)者之間存在商標(biāo)贊助、附屬、許可等關(guān)系。第二，間接混淆是為了適應(yīng)商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍的擴(kuò)張，擴(kuò)大混淆的范圍。之所謂擴(kuò)大混淆的范圍，主要是因為隨著企業(yè)經(jīng)營多樣化的趨勢日益明顯，一些知名企業(yè)可能會突然出現(xiàn)在人們完全意想不到的領(lǐng)域，或者以贊助的形式擴(kuò)大自己的影響[3]。類似商品或服務(wù)一般是處于同一領(lǐng)域的，而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的商品或服務(wù)一般不是處于同一領(lǐng)域。綜上所述，具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的商品或服務(wù)不同于類似商品或服務(wù)，因此可以運(yùn)用間接混淆理論進(jìn)行跨類保護(hù)?！禩RIPS協(xié)定》中規(guī)定的“存在某種聯(lián)系”也是指間接混淆中的關(guān)聯(lián)關(guān)系。

2.2商標(biāo)淡化理論

商標(biāo)淡化是指相關(guān)公眾在看到一個商標(biāo)時，立即會聯(lián)想到之前熟悉的一個馳名商標(biāo)。即使相關(guān)公眾能夠清楚的意識到該商標(biāo)并非由馳名商標(biāo)所有權(quán)人使用或授權(quán)使用，但只要這種聯(lián)想的長期后果會損害馳名商標(biāo)與其指代的商品或服務(wù)的特定來源之間獨一無二的聯(lián)系，或者貶損馳名商標(biāo)所代表的品位與聲譽(yù)，導(dǎo)致馳名商標(biāo)對相關(guān)公眾吸引力降低或價值受到損害，他人使用該商標(biāo)的行為也應(yīng)當(dāng)被制止。淡化具體的表現(xiàn)形式有三種：弱化、丑化、退化。美國商標(biāo)反淡化法在全世界的影響最大，其對淡化的定義是指對馳名商標(biāo)區(qū)別商品或服務(wù)能力的削弱，不論有無混淆、誤認(rèn)或不正當(dāng)競爭的可能?？梢?，商標(biāo)淡化不以混淆為前提，其保護(hù)的范圍也不僅僅局限于具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的商品或服務(wù)。商標(biāo)反淡化保護(hù)也是商標(biāo)權(quán)擴(kuò)張的表現(xiàn)?！伴g接混淆”保護(hù)的是商標(biāo)權(quán)人的產(chǎn)品利益，以經(jīng)濟(jì)聯(lián)想為限定條件，因此適用的商品范圍止步于關(guān)聯(lián)商品的范圍內(nèi)。但“淡化”保護(hù)的是商標(biāo)權(quán)人的文化擴(kuò)張，并非以純粹的“精神聯(lián)想”為條件，而產(chǎn)品間的該種經(jīng)濟(jì)聯(lián)想與產(chǎn)品是否類似并無必然聯(lián)系。本文認(rèn)為，《TRIPS協(xié)議》關(guān)于馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)的規(guī)定就是運(yùn)用了間接混淆理論。并沒有采納淡化理論。間接混淆理論與淡化理論是相互獨立的。

2.3聯(lián)想理論

要厘清間接混淆與淡化之間的關(guān)系，必須研討商標(biāo)法上的“聯(lián)想”理論。歐共體法院在SabelBV.PumaAG一案中認(rèn)為，從字面上看，只能將“聯(lián)想”解釋成達(dá)到“混淆”的一種途徑，不能解釋成可以用“聯(lián)想的可能”來代替“混淆的可能”。聯(lián)想與混淆二者之間是因果的關(guān)系，聯(lián)想是因，混淆是果，正是由于有聯(lián)想的存在，所以才能有混淆的可能。歐共體法院在對“聯(lián)想的可能”的來由進(jìn)行分析以后，還指出“聯(lián)想的可能”實際上包括三種情況：第一，直接混淆，即認(rèn)為標(biāo)志與商標(biāo)之間來源相同；第二，間接混淆，即認(rèn)為標(biāo)志的所有人與商標(biāo)的所有人之間存在某種關(guān)聯(lián)；第三，嚴(yán)格意義上的聯(lián)想的可能，即由于標(biāo)志與商標(biāo)的相似性，普通公眾看到標(biāo)志時會聯(lián)想到商標(biāo)，但是不會產(chǎn)生混淆[4]。

聯(lián)想在某種意義上可以說就是一種回憶，只要兩種標(biāo)志相似，普通大眾只要看到其中一種便會回憶起之前的另一種相似的標(biāo)志。至于這種回憶會不會產(chǎn)生混淆則視情況而定。由于聯(lián)想存在三種情況，而且并非只要存在聯(lián)想就會產(chǎn)生混淆，所以“聯(lián)想”并不僅僅適用于混淆理論。在淡化理論中，也存在聯(lián)想的可能，并且這種聯(lián)想僅僅是一種純粹的聯(lián)想，普通公眾看到標(biāo)志時會認(rèn)為其與之前所認(rèn)知的商標(biāo)相似，但是由于使用該標(biāo)志的商品或服務(wù)與之前認(rèn)定商標(biāo)的商品或服務(wù)完全不同，不會認(rèn)為產(chǎn)生混淆，也不會認(rèn)為二者存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，純粹由于二者相似，讓公眾回憶起再先的商標(biāo)。假如將可口可樂商標(biāo)用于服裝上，那么到最后當(dāng)一提起可口可樂時，聯(lián)想到的就不僅僅是那款享譽(yù)全球的飲料了，顯然，雖然該種聯(lián)想不會產(chǎn)生混淆，但是會稀釋可口可樂的聲譽(yù)，破壞可口可樂與其那款享譽(yù)全球的飲料的特定來源之間獨一無二的聯(lián)系。

3　馳名商標(biāo)獲得跨類保護(hù)的本質(zhì)——影響力

眾所周知，未注冊馳名商標(biāo)只是注冊豁免，賦予其普通注冊商標(biāo)的專有權(quán)利，而注冊馳名商標(biāo)則可以獲得跨類保護(hù)的特殊待遇。本文認(rèn)為決定馳名商標(biāo)能否獲得跨類保護(hù)的關(guān)鍵是在于其聲譽(yù)或者馳名度，也即其影響力的大小，與其注冊與否沒有必然聯(lián)系。商標(biāo)要獲得跨類保護(hù)就必須獲得跨類影響力，沒有跨類影響力則不應(yīng)該具有跨類效力。筆者認(rèn)為未注冊馳名商標(biāo)與在先使用具有一定影響力的商標(biāo)在本質(zhì)上是一樣的。在商標(biāo)專用權(quán)注冊取得模式的國家立法中，都會對在先使用具有一定影響力的未注冊商標(biāo)提供一定的保護(hù)。我國《商標(biāo)法》第三十二條的規(guī)定就是為了解決在先使用并具有一定影響的商標(biāo)的搶注問題。海牙文本的《巴黎公約》只涉及拒絕搶注或宣布注冊無效，沒有禁止使用的規(guī)定。這與我國現(xiàn)行的《商標(biāo)法》對在先使用并具有一定影響的商標(biāo)保護(hù)規(guī)定是一致的。只是后來在1958年里斯本外交大會上對《巴黎公約》進(jìn)行了修改，增加了馳名商標(biāo)所有人的禁止使用權(quán)。

同為未注冊的在先使用的商標(biāo)，在先使用具有影響的商標(biāo)只能賦予其制止他人搶注的效力，而馳名商標(biāo)卻享有禁止他人使用權(quán)，原因也是在于二者的影響力不同。商標(biāo)的效力不是靜止的，而是動態(tài)發(fā)展的，往往具有一個從無到有、從影響力較小到影響力較大的發(fā)展過程。由于受到注冊取得商標(biāo)權(quán)體制的限制，對一個僅僅具有一定影響力的未注冊商標(biāo)不應(yīng)賦予其具有與注冊商標(biāo)相同的效力，否則注冊制度形同虛設(shè)，但是，對于一個馳名的未注冊商標(biāo)，盡管其未注冊，但是由于其已經(jīng)實際使用，而且通過使用達(dá)到了馳名的狀態(tài)，大眾已經(jīng)將該商標(biāo)與商品生產(chǎn)者或服務(wù)提供者甚至是與高質(zhì)量保證建立起了固定聯(lián)系，不賦予其商標(biāo)專有權(quán)對其是不公平的。同樣的，在馳名商標(biāo)內(nèi)部也會存在馳名度的差異。有的馳名商標(biāo)的影響力只能波及到相關(guān)商品或服務(wù)的市場，有的馳名商標(biāo)卻能被眾多領(lǐng)域的一般消費(fèi)者普遍知曉。馳名商標(biāo)馳名度的差異會決定其保護(hù)方式的不同。對于影響力只波及到相關(guān)市場的馳名商標(biāo)，對其進(jìn)行跨類保護(hù)的方式只能是運(yùn)用間接混淆理論；對于影響力能波及到眾多領(lǐng)域的馳名商標(biāo)，對其跨類保護(hù)方式可以采用商標(biāo)反淡化理論。

《TRIPS協(xié)議》規(guī)定了馳名商標(biāo)跨類保護(hù)的規(guī)定，并在第16條第2款中對馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出了規(guī)定：“確認(rèn)某商標(biāo)是否是馳名商標(biāo)，應(yīng)顧及有關(guān)公眾對其知曉程度，包括該成員地域因宣傳該商標(biāo)而使其公眾知曉的程度?！边@意味著《TRIPS協(xié)議》對馳名商標(biāo)認(rèn)定采用的是“相關(guān)公眾”的公眾范圍標(biāo)準(zhǔn)，即要求馳名商標(biāo)的影響力只波及到相關(guān)商品或服務(wù)的市場，在相關(guān)商品或服務(wù)的市場上的消費(fèi)者知曉，該商標(biāo)即可認(rèn)定為馳名商標(biāo)。與《TRIPS協(xié)議》的規(guī)定不同，美國《蘭哈姆法》第43條(c)項第2款第(A)目規(guī)定：“如果一個商標(biāo)被合眾國一般消費(fèi)公眾普遍視為商標(biāo)所有人商品或服務(wù)的來源指示，該商標(biāo)是馳名商標(biāo)……”美國法在馳名商標(biāo)的認(rèn)定上采用的是“普通公眾”標(biāo)準(zhǔn)，這與美國法中對馳名商標(biāo)適用反淡化保護(hù)是息息相關(guān)的。也正是由于《TRIPS協(xié)議》與美國《蘭哈姆法》在馳名商標(biāo)認(rèn)定上采用的公眾范圍標(biāo)準(zhǔn)不同，二者對馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍也有所區(qū)別，這也正好印證了上文所論證的結(jié)論。

綜上所述，未注冊的在先使用具有一定影響力的商標(biāo)、以間接混淆理論跨類保護(hù)的馳名商標(biāo)與以反淡化理論跨類保護(hù)的馳名商標(biāo)，這三種商標(biāo)的影響力依次逐漸擴(kuò)大。也正是由于這一原因，這三類商標(biāo)的專有權(quán)范圍也在逐漸擴(kuò)大，從最初的只能在相同或類似商品或服務(wù)上禁止他人搶注到在不相類似的相關(guān)商品或服務(wù)上禁止他人搶注和使用，直到最后可以運(yùn)用反淡化理論禁止他人在毫不相關(guān)的商品或服務(wù)上使用。

參考文獻(xiàn)

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［2］ 姚鶴徽.商標(biāo)關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆規(guī)則適用的反思與界定［J］.西部法學(xué)評論，2015（4）.

［3］ 黃暉.商標(biāo)法［M］.北京：法律出版社，2016.

［4］ 李小武.商標(biāo)反淡化研究［M］.浙江：浙江大學(xué)出版社，2011.

中圖分類號：F069

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2096-0298（2016）05（a）-157-02

作者簡介：夏佳明(1992-)，男，廣州人，華南師范大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，主要從事知識產(chǎn)權(quán)法方面的研究。