王希

內(nèi)容摘要：近年來，P2P網(wǎng)貸平臺這一全新的融資模式在國內(nèi)得到了高速的發(fā)展，但在與此同時，因該行業(yè)無準入門檻、無行業(yè)標準、無機構(gòu)監(jiān)管導致行業(yè)內(nèi)魚龍混雜、良莠不齊。不良的P2P網(wǎng)貸平臺在運營中出現(xiàn)違法違規(guī)問題后，就極易構(gòu)成非法吸收公眾存款或集資詐騙型犯罪。由于這兩類犯罪在犯罪構(gòu)成上存在一些共同之處，所以認定此罪與彼罪成為一個司法實務中的熱點和難點。本文主要從“以非法占有為目的”以及“使用詐騙手段”入手，對這兩種最常見主要的非法集資類犯罪的司法認定進行分析和探討。

關鍵詞：P2P網(wǎng)貸平臺 非法吸收公眾存款罪 集資詐騙罪 以非法占有為目的

P2P網(wǎng)貸作為一種新興的互聯(lián)網(wǎng)融資形式，近幾年來在國內(nèi)進入了飛速發(fā)展階段，僅剛剛過去的2015年，全行業(yè)成交量接近于一萬億，全國累計平臺數(shù)量2595家。P2P網(wǎng)貸平臺一方面為個人和中小型企業(yè)融資難提供了全新的解決方案，另一方面也為民間散戶的投資需求開辟了一條新途徑。但與此同時，P2P網(wǎng)貸平臺的融資模式也暴露出資金風險和法律風險。據(jù)相關數(shù)據(jù)統(tǒng)計，2015年全國共有896家平臺發(fā)生問題，同比上升326%。[1]尤其是大量P2P網(wǎng)貸平臺在投資人資金不能兌付后出現(xiàn)停止運轉(zhuǎn)、負責人攜款潛逃等現(xiàn)象，不僅嚴重地損害了人民群眾的利益，而且嚴重影響了社會穩(wěn)定和國家經(jīng)濟安全，成為一類典型的涉眾型經(jīng)濟犯罪。僅2015年1月至8月，全國涉嫌非法集資的立案就在3000件左右，涉案金額超過1500億元。加上卓達、泛亞等“地震級”案件，全年涉案金額超過3000億。該類涉眾型經(jīng)濟犯罪最常見的適用罪名有非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，而兩類罪名的選擇與認定也成為司法實務中的熱點和難點。

一、本案的熱點和難點問題

在本案中，呂某成立投資管理公司，創(chuàng)建“發(fā)展創(chuàng)投”網(wǎng)絡投資平臺，向社會公眾進行推廣，同時向投資人承諾高額回報，截止案發(fā)前已經(jīng)向社會公眾吸收資金高達6.5億元。根據(jù)2010年最高人民法院發(fā)布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），呂某等人的上述行為符合該解釋第1條之規(guī)定，同時具備了非法性、公開性、利誘性和面向社會性，可認定為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。對于本案中呂某自2014年8月至12月間，虛構(gòu)了34個借款人（發(fā)標人），并利用上述虛假身份大量發(fā)布假標，將吸收來的人民幣9000萬元投資到上海市某地產(chǎn)有限公司的行為，是否構(gòu)成了集資詐騙罪，司法實務界存在著兩種不同的意見。第一種意見認為本案中呂某虛構(gòu)借款人，并利用虛構(gòu)的虛假身份大量發(fā)布假標，將吸收到的資金投入其他房地產(chǎn)項目中的行為，滿足集資詐騙罪對于虛構(gòu)事實，使用詐騙方法非法集資的要件要求，應當以集資詐騙罪追訴處罰。第二種意見認為本案中呂某雖存在虛構(gòu)借款人，并利用虛構(gòu)的虛假身份大量發(fā)布假標等虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為，但其將吸收的資金投入到了相應的實體項目中，并沒有明確的行為以證明其具有非法占有目的，故仍應當以非法吸收公眾存款罪定罪為宜。具體而言，兩種意見之間的分歧焦點集中于兩點；一是如何認定該類型犯罪中非法集資的行為是否存在以非法占有為目的；二是以詐騙手段集資是否構(gòu)成集資詐騙罪。

二、理論分析

非法吸收公眾存款罪的定義規(guī)定在我國現(xiàn)行《刑法》第176條，即：違反國家金融管理法律規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。從前述刑法法條的描述可以看出非法吸收公眾存款罪的客觀要件為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，然而如何定義非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款兩種客觀行為呢？2011年修訂的國務院頒布的第247號令《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第4條第2款規(guī)定：“非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動?！薄督忉尅穼τ诜欠ㄎ展姶婵钭锏木唧w行為要件做出詳細解釋：一是未經(jīng)有關部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；二是通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；三是承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；四是向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。上述四點可歸納總結(jié)為非法性、公開性、利誘性和社會性。[2]

我國現(xiàn)行刑法對于集資詐騙罪的定義為，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。集資詐騙罪客觀上表現(xiàn)為以詐騙方法非法集資，主觀上要求對所集資金具有非法占有目的。《解釋》第4條明確規(guī)定：“有以下情形的，可以認定為‘非法占有為目的’：（1）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（3）攜帶集資款逃匿的；（4）將集資款用于違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（8）其他可以認定非法占有目的的情形。”

由以上兩個罪名的刑法定義來看，非法吸收公眾存款與集資詐騙確實存在一些相同的構(gòu)成要素，例如：（1）均以非法向社會公眾吸收資金為要件；（2）非法集資的資金都被集資人實際占有，形成資金池；（3）多數(shù)情況下集資的資金事后不能返還。但同時，兩者從刑法的條文以及罪名的犯罪構(gòu)成來看，卻存在根本的區(qū)別。首先，兩個罪名分屬于刑法中不同的章節(jié)，并且規(guī)定了不同的量刑幅度。其次，該兩個罪名在犯罪構(gòu)成上主要存在兩點不同。一是主觀方面不同，集資詐騙屬于金融詐騙行為，要求集資人對于非法集資的資金具有“非法占有目的”。這種刑法意義上的“非法占有”不僅僅指的是對財物的支配和控制，還要求行為人具有永久性地排除他人占有的意思，具體而言就是不想付本還息?！爸挥挟斝袨槿司哂杏谰眯缘呐懦馑紩r，才能認定其具有集資詐騙中的非法占有目的”；[3]而非法吸收公眾存款罪的行為人也存在對財物進行支配和控制，但其在主觀上不要求具有刑法上的非法占有目的。二是集資所使用的客觀手段不同，集資詐騙要求使用“詐騙方法”，可不存在實際的盈利模式，而非法吸收公眾存款則無此要求，一般將吸收的資金投向真實的投資項目或用于放貸。綜上，在司法實務中正確界分集資詐騙與非法吸收公眾存款的關鍵，在于準確認定行為人客觀上有無“使用詐騙方法”與主觀上有無“以非法占有為目的”。

三、集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪司法認定研究

（一）“以非法占有為目的”的司法認定

《解釋》中針對“以非法占有為目的”的幾種典型行為進行闡述，為認定行為人是否具有非法占有目的提供了法律依據(jù)。盡管如此，由于P2P網(wǎng)貸平臺集資模式千差萬別，對于“非法占有目的”的認定也應當具體案情具體分析，對行為人行為進行綜合全面考量，以求能夠定性準確。筆者認為P2P網(wǎng)貸平臺是否構(gòu)成集資詐騙罪的前提建立在該平臺違法設立“資金池”或者利用網(wǎng)貸平臺進行自融的基礎上，這樣行為人才能夠?qū)崿F(xiàn)對募集資金的占有。[4]基于P2P網(wǎng)貸平臺存在上述情況的前提下，“非法占有為目的”的認定可以從以下幾個方面進行參考分析：

1.P2P網(wǎng)貸平臺在從事自融業(yè)務時，其自身經(jīng)濟實力的考察。在司法實務中，P2P網(wǎng)貸平臺是否具有相應的經(jīng)濟資金實力及是否具有相適應的經(jīng)濟償還能力，是認定其是否存在以非法占有為目的的重要因素之一。如果平臺經(jīng)濟實力雄厚，公司業(yè)務運轉(zhuǎn)良好，完全具有與所籌集公眾資金數(shù)額相對應的償還能力，則不宜認定為其存在以非法占有為目的；若平臺本身經(jīng)濟實力較弱，違規(guī)經(jīng)營，其募集資金已經(jīng)明顯超過其償還能力范圍，或已經(jīng)資不抵債瀕臨破產(chǎn)，則傾向于認定其存在非法占有目的。

2.對P2P網(wǎng)貸平臺籌集資金用途的考察。在分析并確認非法集資平臺是否具有清償能力后，還需進一步查明所募集資金的用途。募集資金大致可歸為三類資金使用去向：一是所募集資金全部用于放貸、項目投資或生產(chǎn)領域；二是所募集資金全部用于網(wǎng)貸平臺負責人的個人消費；三是所募集資金部分用于放貸、項目投資或生產(chǎn)領域，部分用于個人消費使用。若是第一種情形，所募集資金全部用于項目投資等領域，則不宜認定為具有非法占有目的；若是第二種情形，所募集資金全部用于個人消費，則傾向于認定為具有非法占有目的；若是第三種情形，所募集資金部分用于項目投資、部分用于個人消費，應當視資金用于個人消費比例和其償還能力來綜合進行認定，如果用于個人消費比例大或數(shù)額巨大，則應傾向于認定具有非法占有目的。

3.P2P網(wǎng)貸平臺所造成的后果是否嚴重。由于網(wǎng)貸平臺經(jīng)濟實力不同，集資行為不同，故導致其集資后果也不盡相同。若網(wǎng)貸平臺沒有給投資人帶來嚴重的經(jīng)濟損失，并且積極主動地籌措資金、變賣資產(chǎn)，歸還了全部或大部分募集資金，沒有造成嚴重集資后果的，不宜認定為具有非法占有目的。若網(wǎng)貸平臺不僅給投資人帶來了嚴重經(jīng)濟損失，事后又采取了隱匿資產(chǎn)、逃避償還債務等行為，造成了嚴重的集資后果，則傾向于認定具有非法占有目的。

4.P2P網(wǎng)貸平臺負責人在案發(fā)后的主觀態(tài)度。如網(wǎng)貸平臺負責人及相關責任人在案發(fā)后能夠如實供述自己的非法集資行為，認罪態(tài)度良好，積極籌措資金進行還款，則不宜認定為具有非法占有目的；反之，如果網(wǎng)貸平臺在案發(fā)后拒不坦白，仍然推諉隱瞞犯罪事實，并致使非法籌集資金已不可能找回的，則傾向于認定具有非法占有目的。需要強調(diào)的是，如果行為人只是出于為其生產(chǎn)經(jīng)營而自融資金，由于不可抗力等意外因素導致其無力償還的，則不應認定其具有非法占有目的。

（二）使用詐騙方法進行集資是否能夠直接認定為集資詐騙罪

在司法實務中，P2P網(wǎng)貸平臺大量存在使用類似于詐騙的手段，虛構(gòu)發(fā)標人，發(fā)布虛假的高利借款標募集資金，短期內(nèi)募集大量資金，而募集來的資金有些用于自身生產(chǎn)經(jīng)營，有些完全采取借新還舊的龐氏騙局模式進行運轉(zhuǎn)，有些甚至卷款跑路。那么，是否所有在集資過程中存在利用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的詐騙手段進行集資的P2P網(wǎng)貸平臺都能夠直接被認定為構(gòu)成集資詐騙罪呢？

筆者認為，是否構(gòu)成集資詐騙罪，不能單純的以其是否采取了詐騙的手段來進行認定，仍應當綜合考量，以確定其是否具有“非法占有目的”，從而認定行為人是否構(gòu)成集資詐騙罪。

以本案以及上述涉及的情形為例，在此進行分別闡述：

1.在本案中，P2P網(wǎng)貸平臺虛構(gòu)了借款人（發(fā)標人），并利用上述虛假身份大量發(fā)布假標，將吸收來的人民幣9000萬元投資到上海市某地產(chǎn)有限公司的行為，雖然行為人使用了詐騙的手段，虛構(gòu)了事實，但其將吸收來的資金全部投入到了投資項目中，從主觀方面的角度來講，不宜認定其具有“以非法占有為目的”，故認定為非法吸收公眾存款罪較為合適。

2.如P2P網(wǎng)貸平臺虛構(gòu)發(fā)標人，發(fā)布虛假的高利借款標募集資金，采取借新還舊的龐氏騙局模式，短期內(nèi)募集大量資金，其資金并不投向任何投資項目，應認定為集資詐騙罪。

3.如P2P網(wǎng)貸平臺虛構(gòu)發(fā)標人，發(fā)布虛假的高利借款標募集資金，較短期限內(nèi)募集大量資金，用于放貸或用于自身關聯(lián)公司的生產(chǎn)經(jīng)營，在資金鏈斷裂出現(xiàn)兌付危機時，平臺負責人攜款潛逃，逃避履行兌付業(yè)務，從主觀方面可認定為具有“以非法占有為目的”，故定性為集資詐騙罪為宜。

綜上，筆者認為，如何認定P2P網(wǎng)絡平臺是構(gòu)成非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪的關鍵點應在于同樣采用了詐騙手段時，行為人是否有非法占有的目的。而如何認定“以非法占有為目的”，可以參考P2P網(wǎng)貸平臺自身的資本實力、募集資金的用途、事后的態(tài)度等方面的情節(jié)進行綜合考量。

注釋：

[1]參見《2015年P2P網(wǎng)貸行業(yè)年報簡報》，http：//www.wdzj.com/news/baogao/25555.html，訪問日期：2016年1月2日。

[2]劉為波：《〈關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2011年第5期。

[3]張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第409頁。

[4]參見彭冰：《非法集資行為的界定——評最高人民法院關于非法集資的司法解釋》，載《法學家》2011年第6期。