汪雪城

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

《刑法修正案（九）》立法結(jié)構(gòu)的微觀透視
——基于實(shí)證分析和比較研究的視角

汪雪城

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

經(jīng)實(shí)證分析，《刑法修正案（九）》的立法結(jié)構(gòu)有以下特點(diǎn)：其一，整體結(jié)構(gòu)方面，總則修訂少，分則修訂多；較之于前八個(gè)修正案，其修訂條文數(shù)目居首位，但修改頻度僅居第四位，表明其修改幅度雖大但速度并非甚快。其二，罪的結(jié)構(gòu)方面，罪名不變者占半數(shù)以上，但增設(shè)罪名比例頗高，居次位；罪名分布領(lǐng)域方面，針對(duì)國(guó)家犯罪占將近一半，國(guó)家權(quán)力保護(hù)居于更為重要的位置。其三，刑的結(jié)構(gòu)方面，加重刑罰者，達(dá)百分之七十以上，有加大刑事處罰之立法趨勢(shì)；經(jīng)過(guò)對(duì)刑量變化的計(jì)算，《刑法修正案（九）》整體上反而降低了刑法典的刑罰總值，這體現(xiàn)死刑廢除對(duì)國(guó)家刑罰結(jié)構(gòu)具有重大影響。

刑法修正案（九）；實(shí)證分析；修改頻度；刑量

一、問(wèn)題、進(jìn)路和樣本

（一）問(wèn)題的提出

《刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱修九）自2015年8月29日通過(guò)以后，法學(xué)界即圍繞其展開(kāi)各種討論，從多種角度對(duì)其作出解讀或批判。此舉有助于理論的深化，亦可促進(jìn)修九在司法實(shí)務(wù)中的準(zhǔn)確運(yùn)用。然而，尚無(wú)研究針對(duì)修九的立法結(jié)構(gòu)作考察，以實(shí)證分析的方法挖掘條文背后所蘊(yùn)含的信息。其實(shí)，立法結(jié)構(gòu)為何，恰可準(zhǔn)確反映立法本身的事實(shí)樣態(tài)，作為“第一手資料”，對(duì)分析立法具有重大的參考價(jià)值。有學(xué)者曾說(shuō)過(guò)，如果你認(rèn)為你說(shuō)出的理論很特別，那最好先說(shuō)出新發(fā)現(xiàn)的事實(shí)——這種新的事實(shí)應(yīng)該是規(guī)范的研究程序運(yùn)作的結(jié)果，并得到規(guī)范的描述和展示。［1］正是基于此，本文的立意在于進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)“是什么”，而非“為什么”或“應(yīng)該是什么”。筆者以修九文本為基礎(chǔ)，用量化分析的方法，詳細(xì)透視修九的立法結(jié)構(gòu)，以解決如下幾個(gè)問(wèn)題：（1）較之于前八個(gè)刑法修正案（以下簡(jiǎn)稱修一、修二等），修九在總則、分則的修訂方面有何變化？其修改的幅度和頻率如何？（2）罪的結(jié)構(gòu)方面，修九分別增設(shè)、刪減、改動(dòng)多少罪名，其比例為何？這些罪名分布在哪些領(lǐng)域，修九更加側(cè)重于哪個(gè)方面？（3）刑的結(jié)構(gòu)方面，修九加重、減輕以及保持刑罰不變的罪名有多少？整體上偏向于輕刑化還是重刑化？

（二）研究進(jìn)路

為解決上述三個(gè)問(wèn)題，達(dá)到透視修九立法結(jié)構(gòu)的研究目的，筆者擬選擇以下研究路徑。

針對(duì)第一個(gè)問(wèn)題，對(duì)修九整體結(jié)構(gòu)作考察。此部分主要采用實(shí)證分析的方法，將相關(guān)因素進(jìn)行量化。詳言之，將總則、分則這些抽象性的規(guī)定，用條文數(shù)目予以表示，從而達(dá)到量化的目的。至于其修改幅度和頻率的表述，筆者引入一個(gè)新的概念——修改頻度，其具體含義及計(jì)算方法詳見(jiàn)下文。為進(jìn)一步觀察修九整體結(jié)構(gòu)的變化，將前八個(gè)修正案作為比對(duì)樣本，通過(guò)相同的量化方法作比較研究。

對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，則用罪名數(shù)目進(jìn)行量化，方法與上同。在對(duì)罪名增、刪、改分別統(tǒng)計(jì)以后，引入國(guó)家被害理論，解決罪的分布領(lǐng)域問(wèn)題，最后將二者予以結(jié)合，通過(guò)交互分類的研究方法，進(jìn)一步解讀修九的立法結(jié)構(gòu)。

至于第三個(gè)問(wèn)題，先對(duì)加重刑罰、減輕刑罰以及刑罰不變的罪名進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。然上述統(tǒng)計(jì)較為粗疏，尚無(wú)法計(jì)算各個(gè)罪名在刑罰方面具體變化的數(shù)值。為此特引入刑量的概念，以將刑罰進(jìn)一步量化，最終達(dá)到比較刑罰總量變化的研究目的。

（三）研究樣本

本文的研究樣本為九個(gè)刑法修正案，并以修九為主。其輔助材料包括刑法典、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（六）》（以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充規(guī)定（六）》）。

二、整體結(jié)構(gòu)及其分析

（一）研究方法

將修一到修九進(jìn)行文本研究，逐條予以閱讀，分別統(tǒng)計(jì)對(duì)刑法總則、分則修改的條文數(shù)目。為準(zhǔn)確表述修正案修改的幅度和頻率，將二者予以結(jié)合，從而引入修改頻度的概念，其計(jì)算方式是：

修改頻度=修改條文數(shù)目/修法時(shí)間間隔（條/月）

詳言之，以刑法典1997年3月14日修訂時(shí)間為基準(zhǔn)，分別計(jì)算每部修正案距上次修訂的時(shí)間間隔。①對(duì)此，補(bǔ)充說(shuō)明刑法典和九個(gè)修正案的修訂時(shí)間：刑法典，1997年3月14修訂；修一，1999年12月25日修訂；修二，2001年8月21日修訂；修三，2001年12月29日修訂；修四，2002年12月28日修訂；修五，2005年2月28日修訂；修六，2006 年6月29日修訂；修七，2009年2月28日修訂；修八，2011年2月25日修訂；修九，2015年8月29日修訂。為更為準(zhǔn)確，以月為單位，最后超過(guò)15天的按一個(gè)月計(jì)算，不足15天的予以舍去，因每組數(shù)據(jù)較大，其誤差在允許范圍之內(nèi)。統(tǒng)計(jì)各個(gè)修法時(shí)間間隔后，再結(jié)合上述條文數(shù)目的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，即可得出每部修正案的修改頻度。

需說(shuō)明的問(wèn)題有以下幾個(gè)：

（1）此處修改，是在廣義上理解的，具體包括整個(gè)條文的增加、刪減以及在原條文基礎(chǔ)之上個(gè)別詞句的增刪等三種情形。

（2）除修二之外，其他修正案最后一條均為對(duì)實(shí)施時(shí)間之規(guī)定，其對(duì)刑法典并無(wú)實(shí)質(zhì)修改，故未將其計(jì)算在內(nèi)。

（3）為統(tǒng)一計(jì)算，準(zhǔn)確比較九部修正案修改幅頻，均以1997年刑法典為基準(zhǔn)。該刑法典最后一條規(guī)定實(shí)施時(shí)間，故將其排除在外，所以計(jì)算的基數(shù)統(tǒng)一為451條。

（4）修九第7條、第29條在刑法典基礎(chǔ)之上，分別增加五條和兩條，在此予以指出。

（二）條文修改數(shù)目在總則、分則中的分布及其分析

通過(guò)對(duì)修一到修九的逐條統(tǒng)計(jì)，其結(jié)果如下（表-1）：

表-1

總則方面，修一到修七均未有所涉及，修八、修九則對(duì)其有所修訂，分別修改了19條、4條，占刑法典條文數(shù)目的4.21%、0.89%。總體而言，修一到修九，對(duì)刑法總則修改的條文數(shù)目并不多，所占刑法典的比例亦偏低。但進(jìn)一步統(tǒng)計(jì)，以刑法典總則條文數(shù)目為基數(shù)（101條），則修八、修九對(duì)其改動(dòng)的比值實(shí)際可達(dá)18.81%、3.96%，此數(shù)據(jù)顯示修八對(duì)刑法總則的改動(dòng)幅度相當(dāng)之大。刑法的總則都是具有奠基性功能作用、統(tǒng)領(lǐng)全局作用以及能夠制約刑法分則的原則性規(guī)定，［2］牽一發(fā)而動(dòng)全身，對(duì)其修訂當(dāng)極為慎重。就修九而言，對(duì)總則、分則的修改占其全部修改條文數(shù)目的比例分別為7.14%、92.86%，在保持刑法基本制度穩(wěn)定和適應(yīng)社會(huì)發(fā)展之間達(dá)到良好的平衡。

再看各修正案對(duì)刑法典的改動(dòng)比例。最少的一次修改只有1條，比例僅為0.22%，最高的可達(dá)56條，比例為12.42%。此數(shù)據(jù)說(shuō)明我國(guó)刑事立法缺乏統(tǒng)籌性，對(duì)刑法典缺少敬畏之心。將修一到修九進(jìn)行縱向比較，不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)修法的比例一般低于5%，前五次甚至低于2%，但修八、修九的改動(dòng)比例卻達(dá)10.86%、12.42%，已突破百分之十。由此可知，近幾次修正案對(duì)刑法的修改幅度越來(lái)越大。刑法作為整個(gè)法律體系中的保障法，是公法、公器，更是神器，故其制作定規(guī)哪怕補(bǔ)充修改都需要在極其嚴(yán)肅、認(rèn)真和慎重之中進(jìn)行。［2］刑法并非萬(wàn)能，亦非治理社會(huì)的最好手段，對(duì)此當(dāng)有所認(rèn)識(shí)。

最后總計(jì)部分，修改條文總數(shù)167條，占刑法典的比例為37.03%①個(gè)別條文可能多次修改，如修三、修六分別對(duì)刑法典第191條洗錢罪作出修訂，但其數(shù)目很小，相比于較大的樣本數(shù)量，誤差可以忽略，因此筆者仍使用該比例。，其中總則23條、分則144條，分別占改動(dòng)條文數(shù)目的比例為13.77%、86.23%。由此可知，自1997年對(duì)刑法典作大幅度修訂之后，我國(guó)又多次以修正案形式對(duì)97刑法典作出修改，其修改總比例已達(dá)37.03%，此意味著通過(guò)漸次修訂的方法，全國(guó)人大常委會(huì)實(shí)際上已對(duì)刑法典作了相當(dāng)程度的修改，這是否符合憲法賦予的對(duì)基本法律的“部分補(bǔ)充、修改”權(quán)，并非毫無(wú)疑義。在這些改動(dòng)的條文中，總則、分則的修訂比例相較于刑法典中二者22.39%、77.61%的比值，顯然立法者更傾向于對(duì)后者的修改?？倓t具有概括性、全局性，對(duì)其修訂理應(yīng)更為慎重。

（三）修改頻度及其分析

為進(jìn)一步分析修一到修九的修改速度，經(jīng)統(tǒng)計(jì)九部修正案的修改時(shí)間間隔，并經(jīng)上述方法計(jì)算其修改頻度，得到如下數(shù)據(jù)（表-2）。此外，為更為直觀地表現(xiàn)九部修正案的頻度變化，根據(jù)表-2繪制如下折線圖（表-3）。

表-2

表-3

綜合兩個(gè)圖表，可得出以下幾個(gè)結(jié)論。

首先，就其修改時(shí)間間隔，最短者僅4個(gè)月，最長(zhǎng)的達(dá)54個(gè)月，相互之間毫無(wú)規(guī)律可言。由此觀之，我國(guó)刑法修訂缺乏相應(yīng)的立法規(guī)劃。這種立法的非嚴(yán)肅性和刑法的嚴(yán)厲性截然相對(duì)，當(dāng)是我國(guó)值得反思的現(xiàn)象之一。另外，結(jié)合97刑法典和修九的修訂時(shí)間可發(fā)現(xiàn)，我國(guó)在18年零5個(gè)多月的時(shí)間內(nèi)修訂刑法典9次，平均約兩年修訂一次，這和法律的安定性要求明顯相悖。短時(shí)間內(nèi)反復(fù)出臺(tái)刑法修正案是立法缺乏一定前瞻性和預(yù)見(jiàn)性的表現(xiàn)，嚴(yán)重?fù)p害了刑法的穩(wěn)定性和權(quán)威性。［3］

其次，就其修改頻度而言，最低者為0.05，最高者達(dá)2.04，其差距甚大，這和上部分修改條文數(shù)目中觀察到的數(shù)據(jù)相一致，均指向立法的隨意性和非嚴(yán)肅性。根據(jù)折線圖可更加直觀地看到，九次刑法典修訂之間頻度的變化相當(dāng)之大，毫無(wú)規(guī)律，進(jìn)一步證明刑事立法缺少規(guī)劃，不甚科學(xué)。對(duì)此，立法者應(yīng)堅(jiān)守刑事立法基本原則，充分論證、詳盡調(diào)研，考慮修法的必要性和有效性謹(jǐn)慎從事。［4］

最后，修改數(shù)目和修改頻度對(duì)比亦可發(fā)現(xiàn)，頻度和修訂數(shù)目并無(wú)必然聯(lián)系。如修三僅修訂8條，然其頻度可達(dá)2.00，居歷次修法第2位，修九的修改數(shù)目雖居首位，其頻度僅為1.04，位列第四。由此可見(jiàn)，修改數(shù)目并非刑法典修改速度最為真實(shí)的體現(xiàn)，對(duì)此需結(jié)合修改時(shí)間間隔予以綜合考量?；诖?，那些批評(píng)修九改動(dòng)幅度過(guò)大的觀點(diǎn)至少是不甚客觀的。

三、罪的結(jié)構(gòu)及其分析

（一）研究方法

為研究修九罪的結(jié)構(gòu)，較之于刑法典可將其罪名變化分為四類：其一，增設(shè)罪名，即從無(wú)到有，在刑法典中沒(méi)有相關(guān)罪狀；其二，刪減罪名，即從有到無(wú)，在刑法典中將某一犯罪行為徹底去掉并將其相應(yīng)的罪名刪除；其三，改變罪名，此處指狹義的改變罪名，即由甲罪名改為乙罪名，其規(guī)范的行為之前存于刑法典且修改后并未從中消除；其四，罪名不變，即修正案雖對(duì)犯罪構(gòu)成或刑罰結(jié)構(gòu)作了調(diào)整，但并未改變其本質(zhì)內(nèi)容，仍以原罪名稱之。具體的研究方式是結(jié)合原刑法典、修九以及補(bǔ)充規(guī)定（六），逐條比對(duì)，并按照上述分類標(biāo)準(zhǔn)予以統(tǒng)計(jì)。

為進(jìn)一步觀察修九的立法意旨，根據(jù)國(guó)家被害理論，又可將修九所涉犯罪分為另外三類，第一類是針對(duì)國(guó)家本身的犯罪，即直接以國(guó)家為侵害對(duì)象，否定國(guó)家權(quán)力的合法性的犯罪；第二類是誤用國(guó)家權(quán)力的犯罪，即在公共管理活動(dòng)中，不當(dāng)使用國(guó)家權(quán)力的犯罪；第三類是違反國(guó)家規(guī)范的犯罪，指觸犯國(guó)家其他禁止性規(guī)范的犯罪。第一類犯罪最為嚴(yán)重，往后依次遞減。［5］113-115當(dāng)然，就某些具體犯罪，歸入哪一類并非毫無(wú)爭(zhēng)議，但根據(jù)其側(cè)重點(diǎn)不同，仍可相對(duì)地確定其位置。此外，認(rèn)為上述三類犯罪其危害程度依次遞減，也僅是從抽象罪量所作整體考察，某些個(gè)罪，如殺人罪與玩忽職守罪，顯然和上述排序并不相符。雖有如此障礙，但此種分類提供一種新的視角，其研究?jī)r(jià)值不容忽視。研究方法與上同。

最后，為進(jìn)一步分析修九罪的結(jié)構(gòu)特征，將上述兩種分類結(jié)合，作交互分類。所謂交互分類，是指同時(shí)依據(jù)兩個(gè)變量的值，將所研究的個(gè)案分類。交互分類的目的是將兩變量分組，然后比較各組的分布狀況，以尋求變量間的關(guān)系。［6］具體到本文，就是將罪名變化分布和罪名分布領(lǐng)域分別作一組變量，并將二者重新組合，共分為十二組，再以橫向、縱向兩個(gè)視角考察，以挖掘修九改動(dòng)罪名在這兩組分類之間的關(guān)聯(lián)性。

（二）罪名變化分布及其分析

通過(guò)文本分析，修九罪名變化分布如下表（表-4）。

表-4

續(xù)表：

由上表不難發(fā)現(xiàn)，罪名不變者占所有修改罪名的比值為56.52%，達(dá)半數(shù)以上，說(shuō)明修九整體上還是保持了刑法典罪名的一致性，有利于國(guó)民理解和實(shí)務(wù)運(yùn)用。但其亦可能導(dǎo)致另外一個(gè)問(wèn)題，即我國(guó)的刑法修訂多是構(gòu)成要件內(nèi)部的增補(bǔ)、完善，未改變其實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，這種形式的修法可能導(dǎo)致較大比例的補(bǔ)漏性修法，而這類修法無(wú)疑有損于立法的前瞻性和預(yù)測(cè)性，從而降低立法質(zhì)量。

另外，增設(shè)、刪改以及改變的罪名分別占修改罪名的28.99%、1.45%、13.04%，其中刪減罪名僅為1條。將三者對(duì)比可發(fā)現(xiàn)，增設(shè)罪名比后兩者之和還要多出一倍，亦即修九在大幅度改動(dòng)條文時(shí)相當(dāng)程度上依賴于增設(shè)法律，這會(huì)導(dǎo)致諸多行為入罪化。我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，確有相當(dāng)危害性行為需要刑法規(guī)制。但同時(shí)，應(yīng)當(dāng)防止過(guò)度迷信刑法萬(wàn)能的傾向，至少在理念上重視刑法的最后手段性，避免過(guò)多地動(dòng)用刑法對(duì)于社會(huì)生活進(jìn)行過(guò)于機(jī)械的干預(yù)，［7］以特別注重犯罪化的有效性，避免無(wú)效的犯罪化。［8］

（三）罪名分布領(lǐng)域及其分析

正如上文所言，筆者根據(jù)國(guó)家被害理論，將罪名又分為三類，即針對(duì)國(guó)家犯罪、誤用權(quán)力犯罪、違反規(guī)范犯罪，其統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)如下（表-5）。

表-5

由上述統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可知，針對(duì)國(guó)家犯罪有32個(gè)，占所有修改罪名的46.38%，如幫助恐怖活動(dòng)罪，準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，走私核材料罪，偽造貨幣罪，虛假訴訟罪②該罪同時(shí)具有妨害國(guó)家司法制度和侵害他人合法權(quán)益的特征，故既是針對(duì)國(guó)家犯罪，又屬違反規(guī)范犯罪，不過(guò)兩相比較，該罪名更加注重的乃是對(duì)國(guó)家司法制度的保護(hù)，故筆者將其僅列為針對(duì)國(guó)家犯罪一欄。對(duì)此可有不同理解。、泄露不應(yīng)公開(kāi)的案件信息罪③司法工作人員泄露不應(yīng)公開(kāi)案件信息，亦是誤用權(quán)力的表現(xiàn)，然此罪重點(diǎn)還是對(duì)司法訴訟制度的保障，故筆者僅將其列為針對(duì)國(guó)家犯罪。等。誤用權(quán)力犯罪的罪名僅有一個(gè)，比值為1.45%，該罪為貪污罪。違反規(guī)范犯罪有36個(gè)，占修改罪名的52.17%，如強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，猥褻兒童罪，綁架罪，收買被拐賣的婦女、兒童罪，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪，組織考試作弊罪，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，等等。

白建軍教授曾對(duì)包括修八在內(nèi)的刑法典作過(guò)統(tǒng)計(jì)，其針對(duì)國(guó)家、誤用權(quán)力、違反規(guī)范的犯罪所計(jì)算的比值分別為15.8%、23.3%、61.0%①可能因“四舍五入”帶來(lái)的誤差，白建軍教授統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)之和為100.1%，但作為與本文的比較數(shù)據(jù)，并未有所影響。。［5］114將其與上述數(shù)據(jù)相比較可發(fā)現(xiàn)，修九針對(duì)國(guó)家犯罪的修改比值顯著高于刑法典，誤用權(quán)力犯罪的修改則明顯低于后者，違反規(guī)范犯罪的差距相對(duì)較小。此舉表明修九更加注重對(duì)危害國(guó)家權(quán)力的犯罪的規(guī)制，將國(guó)家權(quán)力保護(hù)放到更為重要的位置。這與我國(guó)當(dāng)下恐怖活動(dòng)犯罪頻發(fā)明顯相關(guān)，但其擴(kuò)張是否合理以及如何在國(guó)家利益與公民權(quán)利之間進(jìn)行平衡，則尚需進(jìn)一步研究。

此外，修九對(duì)誤用權(quán)力犯罪的修改比例頗低，這在我國(guó)加大懲治貪腐犯罪的特殊社會(huì)背景下顯屬不易，對(duì)此予以指出。

（四）罪名變動(dòng)和罪名分布的交互分類

為進(jìn)一步考察修九罪的結(jié)構(gòu)，現(xiàn)根據(jù)前述研究方法，作交互分類，統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)如下表（表-6）。

表-6

先看橫行，針對(duì)國(guó)家安全犯罪的32個(gè)罪名中，增設(shè)、刪減、改動(dòng)以及不變的罪名分別有10、0、3、19個(gè)，所占比值為31.250%、0.000%、9.375%、59.375%。由此可見(jiàn)，罪名不變?nèi)哉坚槍?duì)國(guó)家犯罪的絕大多數(shù)，修九僅是在其構(gòu)成要件內(nèi)部作一定程度的完善。但是，31.250%的增設(shè)罪名比值依舊偏高，對(duì)此應(yīng)予以關(guān)注和警惕。另外，在增設(shè)罪名中，針對(duì)國(guó)家犯罪占50.00%，高于其在修九中的整體比值46.38%，此進(jìn)一步說(shuō)明該類犯罪增設(shè)比例偏高。

誤用權(quán)力犯罪僅有一條，分布在罪名不變的領(lǐng)域，說(shuō)明修九對(duì)國(guó)家公權(quán)機(jī)關(guān)、人員在公共管理活動(dòng)中不當(dāng)使用權(quán)力的行為關(guān)注度不高。

對(duì)于違反規(guī)范犯罪，其增設(shè)、刪減、改動(dòng)以及不變的罪名分別有10、1、6、19個(gè)，分別占27.78%、2.78%、16.67%、52.78%，罪名不變者占大多數(shù)。其中增設(shè)罪名居第二位，足有10個(gè)，其數(shù)目依舊不小，說(shuō)明刑法在社會(huì)規(guī)范治理方面擴(kuò)張明顯。不過(guò)較而言之，在增設(shè)罪名中50.00%的比例低于違反規(guī)范犯罪在修九中52.17%的整體比值，這說(shuō)明上述擴(kuò)張的深層次原因在于其修法的整體幅度過(guò)大。

豎列觀之，增設(shè)罪名集中于針對(duì)國(guó)家犯罪和違反規(guī)范犯罪，兩者各占50.00%。刪減犯罪僅有一條，位于違反規(guī)范犯罪中。改動(dòng)犯罪中，針對(duì)國(guó)家犯罪占33.33%，違反規(guī)范犯罪占66.67%，前者明顯低于其整體比值46.38%，后者則高于其整體比值52.17%，說(shuō)明違反規(guī)范犯罪實(shí)際改動(dòng)更大。罪名不變中，三類犯罪均有，分占48.72%、2.56%、48.72%，同其整體比較為一致。

四、刑的結(jié)構(gòu)及其分析

（一）研究方法

依刑罰變化之不同，筆者將其分為加重刑罰、減輕刑罰和刑罰不變?nèi)悺＝?jīng)對(duì)修九文本的初步統(tǒng)計(jì)，加重刑罰界定為以下五類：（1）從無(wú)罪到有罪；（2）提高法定最高刑；（3）增加附加刑；（4）將減輕、從輕等量刑情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)提高或者明示加重或從重處罰的；（5）修改犯罪構(gòu)成要件以擴(kuò)大刑法規(guī)制范圍的，如增設(shè)犯罪行為、主體等。減輕刑罰包括：（1）從有罪到無(wú)罪；（2）降低法定最高刑；（3）法定最高刑不變，但在某一量刑幅度內(nèi)，降低法定最低刑；（4）提高入罪門檻。上述情形之外，即為刑罰不變。其研究方法是將刑法典與修九逐條對(duì)照，依上述標(biāo)準(zhǔn)，將修九所涉罪名予以統(tǒng)計(jì)。

為更為精確的計(jì)算修九中刑罰的變化，現(xiàn)引入刑量的概念。刑量就是對(duì)于每種刑罰所賦予的一定的值，依此表示其懲罰程度及排列序位。參照白建軍教授的賦權(quán)原則，［9］對(duì)主刑和附加刑的刑量賦權(quán)如下：

對(duì)于主刑，1年以下有期徒刑賦值為1，無(wú)期徒刑相當(dāng)于兩個(gè)最高的有期徒刑，賦值為30，死刑相當(dāng)于兩個(gè)無(wú)期徒刑，賦值為60，拘役最高為六個(gè)月，賦值為0.5，管制最高年限雖然可達(dá)兩年，但其懲罰低于拘役，故賦值為0.3。對(duì)于附加刑，依一般人觀念，其輕重排序?yàn)闆](méi)收財(cái)產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利、罰金。剝奪政治權(quán)利同管制在抽象刑量上大致相等，可對(duì)其賦值為0.3，沒(méi)收財(cái)產(chǎn)可賦值為剝奪政治權(quán)利的兩倍，為0.6，罰金刑比剝奪政治權(quán)利少一半，賦值0.15。上述賦值未必完全準(zhǔn)確，但是它是在相互比較的基礎(chǔ)之上作出的量化，其計(jì)算仍具有重大的參考意義。

刑量變化計(jì)算方法。主刑方面，根據(jù)不同情況其計(jì)算規(guī)則如下：（1）在法定最低刑不變、法定最高刑變化時(shí)，刑量變化=現(xiàn)法定最高刑-原法定最高刑；（2）在法定最高刑不變、法定最低刑變化時(shí)，刑量變化=現(xiàn)法定最低刑-原法定最低刑；（3）當(dāng)法定最低刑、最高刑均變化時(shí)，刑量=（現(xiàn)法定最高刑-原法定最高刑）+（現(xiàn)法定最低刑-原法定最低刑）=（現(xiàn)法定最高刑+現(xiàn)法定最低刑）-（原法定最高刑+原法定最低刑）；（4）對(duì)于增設(shè)罪名，按照法定最低刑、最高刑均變化予以計(jì)算，只是原法定最低刑、最高刑均為0；（5）單處附加刑的，可將其看作主刑之一種，按照上述規(guī)則計(jì)算。并處附加刑方面，其計(jì)算規(guī)則為：①分析修九，其并無(wú)刪減附加刑之情形，故此處僅以增設(shè)附加刑的不同情況分列其計(jì)算規(guī)則。其實(shí)，即便有刪減，其方法同增設(shè)附加刑的計(jì)算規(guī)則一樣，只是一個(gè)是正值，一個(gè)是負(fù)值。（1）如果僅增設(shè)一種附加刑，則按其賦值計(jì)算即可；（2）如增設(shè)兩種或兩種以上附加刑，則以最高者為準(zhǔn)。主刑和并處附加刑均修改的，刑量變化=主刑刑量變化+附加刑刑量變化，后兩者以上述規(guī)則分別計(jì)算。

（二）刑罰變動(dòng)及其分析

經(jīng)過(guò)對(duì)條文修改前后的綜合比較，統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)如下（表-7）。

表-7

在修改的69個(gè)罪名中，加重刑罰者達(dá)52個(gè)，占75.36%，居絕對(duì)的多數(shù)。由此可見(jiàn)，擴(kuò)張刑法規(guī)制范圍，加重刑事懲處力度，確為修九的一大特點(diǎn)。這和非犯罪化、非刑罰化的國(guó)際刑事立法潮流不甚一致，亦不符合刑法謙抑和刑法經(jīng)濟(jì)原則。刑法涉及生殺予奪，乃最為嚴(yán)厲的懲罰措施，其理應(yīng)保持足夠的克制性、包容性，因此我們應(yīng)對(duì)修九表現(xiàn)出的國(guó)家刑罰權(quán)的擴(kuò)張保持警惕。

減輕刑罰的罪名有11個(gè)，占15.94%，其中刪減罪名1個(gè)（嫖宿幼女罪），廢除死刑9個(gè)，嚴(yán)格適用死刑條件1個(gè)。據(jù)此，減少死刑數(shù)量，少殺慎殺，是修九的另一特點(diǎn)。這一舉措，切實(shí)落實(shí)黨的十八屆三中全會(huì)關(guān)于“逐步減少適用死刑罪名”的要求，有助于進(jìn)一步推進(jìn)中國(guó)死刑改革和人權(quán)保障事業(yè)的發(fā)展。［10］此亦說(shuō)明，隨著社會(huì)觀念的部分轉(zhuǎn)變，立法者對(duì)死刑不再如此迷信，“不殺不足以平民憤”的思想有所緩和。死刑數(shù)量逐次減少，適用條件更為嚴(yán)格，判處死刑的程序也更加慎重，這無(wú)疑是我國(guó)刑事立法的重大進(jìn)步。

刑罰不變者僅有6個(gè)，占8.70%，這些罪名主要涉及證據(jù)收集、訴訟條件完善以及刑法條文的嚴(yán)密化，并未對(duì)犯罪構(gòu)成作出實(shí)質(zhì)修訂。其實(shí)，這類罪名有些可直接通過(guò)解釋予以完善，是否有修法的必要性，尚值得商榷。我國(guó)刑法修改的嚴(yán)肅性、周密性以及前瞻性，有待進(jìn)一步提高。

（三）刑量變化及其分析

通過(guò)對(duì)表-7的分析，可發(fā)現(xiàn)修九中刑罰變化的整體情況，然而其更為細(xì)致的變化則被掩藏。刑罰加重者，分別加重多少？減輕者，又分別減輕多少？較之于刑法典，修九究竟是加重還是減輕刑罰總量？這些，則需根據(jù)筆者上述對(duì)刑量的研究方法作進(jìn)一步統(tǒng)計(jì)。

經(jīng)過(guò)逐條運(yùn)算，其統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)如下表（表-8）。對(duì)此需特別說(shuō)明的計(jì)算有：

（1）修正案第14條，從“處死刑”到“無(wú)期徒刑或死刑”，此幅度的法定最低刑降低，但整體法定最低刑卻并未有改變，對(duì)此可賦權(quán)0.5，即刑量變化=（無(wú)期徒刑-死刑）/2=-15。

（2）修正案第15條，將原來(lái)的“可以不追究刑事責(zé)任”改為“可以從輕處罰”、“可以從輕或者減輕處罰”，結(jié)合條文對(duì)收買被拐賣的婦女、兒童罪處“三年以下有期徒刑、拘役或管制”的規(guī)定，其刑量作如下計(jì)算：刑量變化=（3+0.3）/2=1.65。

（3）修正案第17條，實(shí)質(zhì)上是對(duì)原有法條的兩個(gè)罪名均加重懲罰，故其計(jì)算為：刑量變化=（7-3）*2=8。

（4）修正案第22條第3款，將“偽造、變?cè)炀用裆矸葑C罪”改為“偽造、變?cè)?、買賣身份證件罪”，其刑法規(guī)制范圍大大擴(kuò)充，與新增犯罪幾乎無(wú)異，可對(duì)其賦權(quán)0.8，故其結(jié)果為：刑量變化=（7+0.3）* 0.8+0.15=5.99。

（5）修正案第41條，實(shí)質(zhì)上是對(duì)原有法條的兩個(gè)罪名均加重懲罰，故其計(jì)算為：刑量變化=（15-10+0.6-0.15）*2=10.9。

（6）僅通過(guò)修訂犯罪構(gòu)成要件以擴(kuò)大刑法規(guī)制范圍的，如增設(shè)犯罪行為、主體等，以及對(duì)某些情節(jié)加重處罰等，雖然確屬加重刑罰，但如以具體案例為考量，其法定刑并無(wú)變化，故暫認(rèn)定其刑量不變，如修正案第8、13、20、21、26、27、31、34、37、44條。

（7）刑量變化的正值和為193.24，負(fù)值和為-305.15，總和為-111.91。

表-8

由上表觀之，修九所涉罪名其刑量變化區(qū)間從-30到15.9，范圍相當(dāng)之大，這意味著不同罪名其刑罰變動(dòng)多屬不同，彼此之間差異甚巨。正值變化最大者是15.9，有三個(gè)罪名，分別為準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，利用極端主義破壞法律實(shí)施罪，均為新增罪名。負(fù)值變化最大者為-30，有9個(gè)，均為廢除死刑的罪名，具體包括走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，走私假幣罪，偽造貨幣罪，集資詐騙罪，組織賣淫罪，強(qiáng)迫賣淫罪，阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪，戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪。

具體到每個(gè)變化的刑量，其數(shù)目多少亦不相同。其中刑量變化值為0的有19個(gè)罪名，數(shù)量最多，主要是那些犯罪構(gòu)成雖有所擴(kuò)張，但是刑罰規(guī)定卻未作修改，故其刑量變化暫定為0，這也是該研究方法的局限性，對(duì)此當(dāng)指出。刑量變化值為-30的有9個(gè)，數(shù)量居第二位，這九個(gè)均為廢除死刑的罪名。其他的刑量變化則不甚集中，多則4個(gè)，少則1個(gè)。這些均說(shuō)明刑量整體方面變化較大。

刑量變化中，以正值居多，這與表-7的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)相一致。不過(guò)，其中有很多數(shù)值較小，刑量變化值1以下的就有11個(gè)，占正變化值的28.21%，其中有8個(gè)0.15，即有八個(gè)罪名僅增設(shè)了罰金刑。

最后看刑量的變化總值，為-111.91，亦即整體上修九并未加重刑法典的刑罰總量，反而對(duì)其有所降低。這一結(jié)論和大家的直觀感受截然相反，但卻是建立在數(shù)據(jù)基礎(chǔ)之上的統(tǒng)計(jì)學(xué)事實(shí)。其中，正值變化總和為193.24，負(fù)值為-305.15。仔細(xì)觀察表格可發(fā)現(xiàn)，之所有會(huì)造成整體刑量的下降，主要是因?yàn)榫艂€(gè)死刑的廢除，這進(jìn)一步說(shuō)明死刑對(duì)一個(gè)國(guó)家刑罰結(jié)構(gòu)的影響。

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［責(zé)任編輯：阿明］

DF611

A

1008-8628（2016）03-0010-08

2016-03-16

汪雪城（1992.6-），男，河南寧陵縣人，武漢大學(xué)法學(xué)院2015級(jí)刑法學(xué)碩士研究生，主要研究中國(guó)刑法學(xué)和比較刑法學(xué)。