孫一冉

摘要：法學(xué)是兼具理論知識和實踐的學(xué)科，在包羅萬象的社會，法學(xué)理論知識不可能會觸及到社會的每一個領(lǐng)域，但是制定法律的最終目的是適用法律規(guī)范來調(diào)節(jié)人們的社會秩序，那么在法律的實踐中就會出現(xiàn)法律空白的尷尬局面。2013年冷凍胚胎繼承案就是在司法實踐中的新情況的出現(xiàn)。本文將結(jié)合該案例，從司法實踐中，法律的解釋、個案中價值的衡量、法律的漏洞三個大方面來淺談筆者對司法實踐的具體認(rèn)識。

關(guān)鍵詞：冷凍胚胎；法律解釋；價值衡量；法律漏洞

一、司法實踐中的解釋方法

（一）狹義的法律解釋。狹義的法律解釋，是指在實踐中釋義、規(guī)定的不明確或者存在歧義的情況下，根據(jù)文義、體系、目的等方法，對法條作出的釋義。法律釋義有利于將抽象的法條轉(zhuǎn)化到具體的現(xiàn)實問題，是司法實踐的前提，是彌補法律漏洞的重要手段。[1]

在冷凍胚胎繼承案中，四位老人究竟能否繼承冷凍胚胎的關(guān)鍵問題是，冷凍胚胎究竟是“人”還是“物”。在性質(zhì)上，冷凍胚胎處于靜止的狀態(tài)，但卻有發(fā)育為一個正常人的潛力。在法律上，一個自然人可以擁有一個物品所有權(quán)，但對于人來說，一個人只有對另一個人特定的監(jiān)護(hù)權(quán)，而無所有權(quán)。楊立新教授在此使用擴(kuò)張解釋的方法，指出冷凍胚胎是具有人格屬性的倫理物，是具有最高法律地位的物，可以予以繼承，這有利于對這種特殊的物的法律保護(hù)。[2]

（二）法律行為解釋。法律行為的解釋，也就是意思表示的解釋，臺灣民法第九十八條規(guī)定：“解釋意思表示，應(yīng)探求當(dāng)事人之真意，不得拘泥于所用之言辭”，從中可以看出意思表示的解釋應(yīng)該根據(jù)當(dāng)事人的真實目的、意愿出發(fā)，以其表達(dá)的習(xí)慣和傳統(tǒng)方式作為標(biāo)準(zhǔn)。

冷凍胚胎中有個關(guān)鍵的地方就是知情同意書。沈某夫婦為了做試管嬰兒，在醫(yī)院保存了4枚受精胚胎，并簽訂了知情同意書，包括兩點：第一，冷凍胚胎的處理方式為丟棄；第二，冷凍胚胎的保存期限為一年，超過期限后，醫(yī)院則自動丟棄?，F(xiàn)在年輕夫婦意外去世，失獨老人要求冷凍胚胎的所有權(quán)，那先前的知情同意書是否繼續(xù)有效？筆者認(rèn)為無效。因為年輕夫婦作出意思表示時，并沒有預(yù)見自己會發(fā)生車禍，失去生命，所以他們在知情同意書中的表示，不應(yīng)該作為死者的共同遺囑，不能對其死亡之后的遺產(chǎn)發(fā)生拘束力。[3]

（三）社會學(xué)的解釋。社會學(xué)解釋是指，在進(jìn)行法律解釋時要從社會整體出發(fā)，宏觀的來考慮法律解釋給整個社會包括社會秩序和人民生活帶來的影響，是否符合社會的發(fā)展規(guī)律，是否為大眾所接受等。

可以分為兩個步驟：[4]第一步，要對每種解釋可能產(chǎn)生的社會效果加以預(yù)測。在冷凍胚胎繼承案中，若把冷凍胚胎定義成“人”，隨著受精胚胎冷凍技術(shù)水平的提高，體外受精的胚胎可以保存數(shù)百年，如果定義成為“人”，那必不能銷毀之，那人類繁殖的自然性就會受到?jīng)_擊。若把冷凍胚胎定義為“物”，也是不合理的，因為其具有發(fā)展成生命的可能性，并不能像物那樣隨意的繼承或者轉(zhuǎn)讓。第二步，衡量每種解釋的社會效果，哪種解釋更能合乎社會統(tǒng)治的目的，其應(yīng)依共同生活的觀念予以解釋。在我國法律條文都沒有明確的規(guī)定下，法院結(jié)合專家學(xué)者的意見、社會的輿論、國內(nèi)外的案例，從社會學(xué)的解釋出發(fā)，把冷凍胚胎判給了老人，讓其擁有對冷凍胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)。

二、司法實踐中利益的衡量

（一）對利益衡量的認(rèn)識。利益法學(xué)派認(rèn)為法律的實際作用比抽象的內(nèi)容更重要，法官在辦案的過程中，不應(yīng)該只拘泥于法條，應(yīng)該多加衡量各方面的利益。[5]在宏觀上，利益衡量包括司法的理念、政策等；在微觀上，利益的衡量則指具體的案件。[6]由于社會生活存在一定的復(fù)雜性，許多具體案件沒有具體的構(gòu)成要件，當(dāng)一個案件存在多方利益時，則存在權(quán)益的沖突，雙方權(quán)益要進(jìn)行各自的讓步，甚至一方權(quán)益要完全讓步于另一方權(quán)益，法官在判案的時候應(yīng)當(dāng)度具體案件和各方權(quán)益作出衡量以作出更公正的判決。[7]“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗?！盵8]

（二）利益衡量中的社會評價。無論是拉倫茨的“法益衡量”理論，楊仁壽先生的“立法者價值判斷”學(xué)說，還是加藤一郎、梁慧星的“實質(zhì)性判斷”學(xué)說，都認(rèn)為價值判斷貫穿于利益衡量的全過程?！八痉ú门幸诰唧w情況中確定各法益的重要性，對權(quán)利或者法益進(jìn)行‘衡量”，[9]這種衡量實質(zhì)即為評價行為的結(jié)果。

利益衡量中的社會評價就是裁判的結(jié)果受到大眾的認(rèn)可度。個案最成功之處應(yīng)該是法律效果和社會效果的統(tǒng)一，法律效果就是充分尊重法律的權(quán)威性，做到有法必依、不違背立法者真實意圖。社會效果就是考慮了各方面的人情事理、維護(hù)了社會的穩(wěn)定、得到了良好的社會評價。[10]在冷凍胚胎繼承中，冷凍胚胎還具有極大的倫理價值，失獨老人承受著巨大的痛苦，冷凍胚胎或是成為其唯一的“精神寄托”，雖然我國法律在這邊面的規(guī)定還不健全，法官應(yīng)該從利益很衡量的角度出發(fā)，判決冷凍胚胎由老人來監(jiān)管和處置，這也是公眾所認(rèn)可和接受的。

三、司法實踐中的法律漏洞

（一）對法律漏洞的認(rèn)識。法律不可能是一個無漏洞的體系。主要表現(xiàn)在：一是違反立法計劃性；二是不圓滿性。[11]法律所調(diào)整的社會生活是復(fù)雜多樣、變動不居的，法律的適用作為文本的法律有會得到實踐，而社會糾紛的大量存在，也使法官有大量的機(jī)會發(fā)現(xiàn)抽象的法律規(guī)范難以調(diào)整的案件。我國民法上的法律漏洞主要體現(xiàn)在：一是不知名漏洞不較多，由于我國民事立法是在理論準(zhǔn)備還不太充足的情況下進(jìn)行的，導(dǎo)致立法當(dāng)時根本就意識不到；[12]二是社會的快熟發(fā)展，新情況的出現(xiàn)，導(dǎo)致民事立法在有關(guān)發(fā)面的空白。

（二）法律漏洞的補充。利益的衡量，是根據(jù)立法者的授權(quán)，依具體情況而定；而漏洞補充，則是根據(jù)法律的原理進(jìn)行填補的。在法律適用的實踐上，首先是對法律漏洞的認(rèn)定，對法律是否存在不圓滿性進(jìn)行確認(rèn)，其次是對法律漏洞的填補，運用法律方法補充和發(fā)現(xiàn)可用于裁判案件的法律規(guī)范。對法律漏洞的補充建立在其認(rèn)定的基礎(chǔ)之上，在認(rèn)定漏洞的過程中對法律的評價計劃的獲知已經(jīng)為填補奠定了堅實基礎(chǔ)。[13]

在此案例中，由于法律的漏洞，對于冷凍胚胎的性質(zhì)存在的巨大的分歧。法院在綜合各種利益的衡量之后，把冷凍胚胎判給四位老人監(jiān)管，是合理的。關(guān)于此冷凍胚胎，筆者也認(rèn)為采用法律續(xù)造的方法，建立將冷凍胚胎捐贈給不孕配偶，移植并且由其將胚胎發(fā)育成生命，然后將其收養(yǎng)的胚胎收養(yǎng)制度也是值得考慮的。[14]（作者單位：中央民族大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1] 張俊杰.法理學(xué)案例教程.人民出版社，2009.

[2] 楊立新.人的冷凍胚胎的法律屬性及其繼承問題.人民司法，2014，25.

[3] 李燕.冷凍胚胎的權(quán)利歸屬及權(quán)利行使規(guī)則研究.人民司法，2014，35.

[4] 同[3]

[5] 楊仁壽.法學(xué)方法論（第二版）.中國政法大學(xué)出版社.

[6] 韋曼輝.司法裁判中利益衡量問題研究，2007.

[7] [德]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論.陳愛娥譯.商務(wù)印書館，2013.

[8] 任強(qiáng).法律思想的形成一一面對古典的創(chuàng)造.政法論壇，2006.

[9] 同[7]

[10] 王燕.論利益衡量及其在司法裁判中的運用，2012.

[11] 王澤鑒.民法實例研習(xí)·基礎(chǔ)理論.三民書局，1993.

[12] 崔建遠(yuǎn).我國民法的漏洞及其補充.吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，1995，1.

[13] 祈春軼.論我國法律漏洞領(lǐng)域的法律適用：方法論的法哲學(xué)思考，2005.

[14] 吳文珍.美國的胚胎收養(yǎng)實踐與立法及其對我國的啟示.社會科學(xué)，2011，6.