張玲玲

正如前文所述，“正當(dāng)使用”是明確規(guī)定在《商標(biāo)法》中的抗辯事由，根據(jù)《商標(biāo)法》第五十九條第一款和第二款的規(guī)定可知，商標(biāo)正當(dāng)使用可分為“描述性正當(dāng)使用”和“功能性正當(dāng)使用?！?/p>

一、商標(biāo)正當(dāng)使用存在的緣由

從《商標(biāo)法》規(guī)定的商標(biāo)正當(dāng)使用情形來看，描述性正當(dāng)使用是對商標(biāo)中的通用詞匯原有含義的使用，不具有表彰商品來源的作用。同理，功能性正當(dāng)使用亦是使用了立體商標(biāo)中的功能性部分，沒有發(fā)揮區(qū)分商品來源的作用。

（一）商標(biāo)的正當(dāng)使用存在的基礎(chǔ)源于商標(biāo)注冊制度

《巴黎公約》規(guī)定，巴黎聯(lián)盟成員國對于在原屬國注冊的商標(biāo)應(yīng)給予原樣保護(hù)，除非該商標(biāo)缺乏任何顯著性，或者純由在商業(yè)中用于表示種類、質(zhì)量、數(shù)量、用途、價(jià)值、產(chǎn)品出產(chǎn)地或生產(chǎn)年代的符號(hào)或標(biāo)記組成，或者純由請求保護(hù)國的現(xiàn)代語言或誠實(shí)一貫的商業(yè)慣例中成為常用的符號(hào)或標(biāo)記注冊。這一原則在我國的商標(biāo)立法中得到貫徹和遵守，即《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定，僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的，僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的不得作為商標(biāo)注冊。因此，我國在商標(biāo)注冊時(shí)考查商標(biāo)的顯著性是掌握整體判斷原則，不能認(rèn)為某一組成部分不具備顯著特征，其作為整體也必然不具備顯著特征。對于含有通用名稱、圖形、型號(hào)及含有直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的詞匯或者地名的商標(biāo)，在添附其他要素使之整體具備一定顯著性或者經(jīng)過使用使之具備顯著性后仍然可以獲準(zhǔn)注冊。商標(biāo)一旦獲準(zhǔn)注冊即具有了在核定使用商品或服務(wù)上排他使用的權(quán)利。這種排他使用的權(quán)利范圍因商標(biāo)顯著性不同而有所區(qū)別，但都應(yīng)當(dāng)遵循整體保護(hù)原則，即不能僅僅因?yàn)榻M合商標(biāo)中包含了某個(gè)詞匯或圖形或形狀，就認(rèn)定該部分可以單獨(dú)受到保護(hù)。特別是對于本身不具有顯著性的部分，不能因?yàn)槠渑c其他要素組合后的整體已經(jīng)作為商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊就當(dāng)然地將這種排他使用的權(quán)利延及到商標(biāo)的各個(gè)部分。有個(gè)需要探討的問題是，《商標(biāo)法》允許將本身不具有顯著性的標(biāo)志在經(jīng)過使用具備顯著性后可以獲準(zhǔn)注冊，那么，含有描述性詞匯的組合商標(biāo)經(jīng)過長期使用后，能否讓從未單獨(dú)使用的非顯著性部分也獲得顯著性。對此問題，歐共體法院在，“Have a break， Have a Kit Kat”中認(rèn)為，不具有顯著性的部分既可以通過與一個(gè)注冊商標(biāo)并列使用獲得顯著性，也可以通過作為一個(gè)注冊商標(biāo)的一部分使用獲得該部分的顯著性。但是筆者認(rèn)為，前述判斷中需要有一個(gè)前提，即該本身不具備顯著性部分應(yīng)當(dāng)具備獨(dú)立且直接發(fā)揮商品或服務(wù)來源的價(jià)值和作用時(shí)才視為獲得顯著性，這種判斷原則應(yīng)與《商標(biāo)法》第十一條二款的判斷一致。同時(shí)，在將該部分單獨(dú)作為商標(biāo)申請注冊時(shí)，還應(yīng)當(dāng)考慮有無在先商標(biāo)構(gòu)成權(quán)利障礙，不能僅僅基于其作為商標(biāo)的一部分經(jīng)過使用就當(dāng)然的認(rèn)為其可以單獨(dú)獲得顯著性從而獲準(zhǔn)注冊進(jìn)而獲得專用權(quán)保護(hù)。

（二）商標(biāo)正當(dāng)使用存在的意義在于維護(hù)公共利益

探究《商標(biāo)法》中禁止描述性和通用性詞匯作為商標(biāo)進(jìn)行注冊的原因，除了其不具備表彰商標(biāo)或服務(wù)來源的功能外，一個(gè)重要的價(jià)值考量是通用名稱、圖形、型號(hào)及直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的詞匯或者地名因其本身具備固有的含義，屬于公共資源，任何人包括其他競爭對手在商業(yè)活動(dòng)中也需要使用這些詞匯；如果允許任何人將這些詞匯作為商標(biāo)進(jìn)行注冊，則必然限制或損害了他人正常使用詞匯的權(quán)利，因此，法律基于公共利益的考量必須確保前述詞匯中的原有含義留在公有領(lǐng)域，可以由任何人自由使用。但是商標(biāo)注冊制度又給予含有前述詞匯但整體具備顯著性的標(biāo)志以及經(jīng)過使用獲得顯著性的標(biāo)志獲準(zhǔn)注冊為商標(biāo)的空間，因此，就需要在商標(biāo)權(quán)利人獲得注冊商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)與社會(huì)公眾自由使用這些詞匯的利益之間做出平衡。商標(biāo)正當(dāng)使用恰可發(fā)揮平衡商標(biāo)權(quán)利人利益與社會(huì)公眾利益調(diào)節(jié)器的作用。

二、商標(biāo)正當(dāng)使用的司法判斷

商標(biāo)正當(dāng)使用實(shí)質(zhì)上使用的是商標(biāo)標(biāo)志的固有含義和原有作用，并非商標(biāo)的使用。因此，判斷是否構(gòu)成商標(biāo)正當(dāng)使用的核心是看是否屬于商標(biāo)使用，即是否發(fā)揮了商標(biāo)區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用。圍繞這一核心判斷要素，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考慮。

（一）使用意圖

誠實(shí)信用原則是商標(biāo)法的重要原則，其不僅規(guī)范商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)使用行為，還約束社會(huì)公眾使用商標(biāo)的行為。因此，在判斷商標(biāo)是否構(gòu)成正當(dāng)使用時(shí)仍需要考量使用人的使用行為是否符合誠實(shí)信用原則，即真實(shí)目的是為了使用詞匯的固有含義來描述商品或服務(wù)具有的某些特點(diǎn)等，不存在攀附商標(biāo)商譽(yù)的主觀意圖。

（二）使用方式

商標(biāo)的正當(dāng)使用是對商標(biāo)標(biāo)識(shí)固有含義或功能性的使用，因此，其使用方式應(yīng)當(dāng)符合語言使用習(xí)慣及商業(yè)慣例。關(guān)于語言使用習(xí)慣的判斷，當(dāng)存在具有表達(dá)效果一致的其他詞匯時(shí)社會(huì)公眾應(yīng)當(dāng)具有一定的避讓義務(wù)，選擇其他合適詞匯進(jìn)行使用。但是，當(dāng)該詞匯能夠更精準(zhǔn)的表達(dá)該商品或服務(wù)的特點(diǎn)等或者更符合語言簡潔及用語習(xí)慣時(shí)，應(yīng)當(dāng)給予社會(huì)公眾使用該詞匯的空間。關(guān)于商業(yè)慣例的判斷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合該商品或服務(wù)所處的行業(yè)及領(lǐng)域進(jìn)行判斷，符合商業(yè)慣例的使用屬于正當(dāng)使用。同時(shí)，商標(biāo)的正當(dāng)使用還應(yīng)當(dāng)考慮其具體的使用方式，是否存在突出使用、特殊顏色使用等，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合其使用的環(huán)境及語境進(jìn)行綜合判斷。

（三）使用效果

商標(biāo)的正當(dāng)使用并非商標(biāo)的使用，其沒有發(fā)揮區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用。因此，從使用效果上來講，商標(biāo)的正當(dāng)使用不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生區(qū)分商品或服務(wù)來源的效果。這里應(yīng)當(dāng)區(qū)分促使消費(fèi)者購買的效果與區(qū)分商品或服務(wù)來源的效果。不排除因?yàn)槭褂蒙虡?biāo)標(biāo)識(shí)描述了商品的某些特質(zhì)使得消費(fèi)者做出購買的決策，而這恰是正當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)的意義。此外，關(guān)于混淆的問題，筆者認(rèn)為正當(dāng)使用本身沒有發(fā)揮商品或服務(wù)來源的區(qū)別作用，因此，不存在是否與商標(biāo)存在混淆的問題。反言之，如果在市場中的實(shí)際使用過程中產(chǎn)生了混淆的后果，則該使用方式已然發(fā)揮了區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用，當(dāng)然不構(gòu)成正當(dāng)使用。

三、商標(biāo)正當(dāng)使用的思考

商標(biāo)正當(dāng)使用是在商標(biāo)注冊制度中對于商標(biāo)權(quán)人與社會(huì)公眾之間利益平衡的產(chǎn)物。對于商標(biāo)正當(dāng)使用的把握應(yīng)隨著時(shí)間的變遷、商標(biāo)顯著性的變化以及商業(yè)的發(fā)展、語言習(xí)慣的遷徙等而不斷發(fā)生變化。

商標(biāo)專用權(quán)的范圍與保護(hù)力度都隨著商標(biāo)顯著性的變化而變化，而商標(biāo)的顯著性又與商標(biāo)的使用密切相關(guān)。隨著時(shí)間的變遷，有些商標(biāo)經(jīng)過使用顯著性增強(qiáng)，其保護(hù)的力度也隨之加大，社會(huì)公眾合理避讓的程度亦應(yīng)隨之增大。反之，有些商標(biāo)注冊時(shí)具備一定的顯著性，但經(jīng)過社會(huì)公眾的大量使用其顯著性逐漸減弱，其保護(hù)的力度也亦進(jìn)行適度調(diào)整，商標(biāo)權(quán)利人對于社會(huì)公眾使用的容忍程度亦應(yīng)增大。同時(shí)，有些商標(biāo)經(jīng)過使用產(chǎn)生了某些非商標(biāo)的含義，從而使得其進(jìn)入到公有詞匯的范疇，這與商業(yè)的發(fā)展、語言習(xí)慣的變遷密不可分，這種進(jìn)入公有領(lǐng)域的詞匯的含義屬于公有范疇，可以進(jìn)行正當(dāng)使用。因此，商標(biāo)正當(dāng)使用本身是一個(gè)具有彈性的制度，其通過自身范圍的調(diào)整來平衡商標(biāo)權(quán)人的利益與社會(huì)公眾的利益。