方澗，邢昕

（鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南 鄭州 450001）

論權(quán)力清單與職權(quán)法定的內(nèi)在邏輯

方澗，邢昕*

（鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南 鄭州 450001）

“職權(quán)法定”要求行政職權(quán)的取得、行使和責(zé)任承擔(dān)等方面都必須于法有據(jù)，“權(quán)力清單”制度的構(gòu)建也是為了建設(shè)有限政府和法治政府，但兩者在適用過程中卻出現(xiàn)了矛盾，亟待解決。從內(nèi)涵和性質(zhì)而言，權(quán)力清單是依據(jù)法律、法規(guī)對(duì)行政權(quán)進(jìn)行的細(xì)化，而非創(chuàng)制，同時(shí)，在細(xì)化過程中應(yīng)嚴(yán)格遵守法律優(yōu)先和法律保留原則。行政權(quán)的行使所依據(jù)的是法律法規(guī)的規(guī)定，而非權(quán)力清單的內(nèi)容。因此，公民進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)時(shí)也應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律法規(guī)，而將權(quán)力清單作為支持訴求的證據(jù)。

權(quán)力清單；職權(quán)法定；內(nèi)在邏輯

一、引言

2005年河北邯鄲市市長86項(xiàng)行政權(quán)力、權(quán)力使用流程的公布第一次將“權(quán)力清單”這個(gè)概念帶入國人的視野；隨后，伴隨著2008年政府信息公開的推行、2009年《行政強(qiáng)制法》制定，權(quán)力清單漸露端倪；2014年黨的十八屆三中全會(huì)通過《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出“要推行地方各級(jí)政府及其工作部門權(quán)力清單制度”。

“權(quán)力清單”出現(xiàn)后，學(xué)者們紛紛就制度設(shè)定、內(nèi)容方式、功能意義等方面進(jìn)行了法學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等角度的有益探索，然而我們對(duì)“權(quán)力清單”的認(rèn)識(shí)還存在著諸多分歧。在此之前，我們一直要求行政機(jī)關(guān)遵循“職權(quán)法定”的基本要求，行政職權(quán)的取得、行使和責(zé)任承擔(dān)等都必須于法有據(jù)。而“權(quán)力清單”的出現(xiàn)則使得行政權(quán)的運(yùn)行在理論和實(shí)踐中出現(xiàn)了困惑，并主要集中在以下三點(diǎn)：首先，就其內(nèi)涵和性質(zhì)而言，權(quán)力清單是一種對(duì)法律、法規(guī)的細(xì)化還是對(duì)權(quán)力的創(chuàng)設(shè)？其次，行政權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、法規(guī)還是依據(jù)權(quán)力清單？當(dāng)法律、法規(guī)的規(guī)定與權(quán)力清單不一致的時(shí)候應(yīng)當(dāng)如何處理？最后，公民能否依據(jù)權(quán)力清單提起行政復(fù)議與行政訴訟？本文擬從權(quán)力清單與職權(quán)法定的關(guān)系入手，探討兩者之間的內(nèi)在邏輯，并試圖回答上述三個(gè)問題。

二、權(quán)力清單：細(xì)化權(quán)力還是創(chuàng)制權(quán)力

“權(quán)力清單”的出現(xiàn)是伴隨著爭議的，它既是有限政府的產(chǎn)物，也肩負(fù)著簡政放權(quán)的使命。但無論如何，我們都無法回避一個(gè)本源性問題，即“權(quán)力清單”的內(nèi)涵和性質(zhì)是什么？實(shí)踐中所體現(xiàn)的問題便是權(quán)力清單是依據(jù)法律、法規(guī)對(duì)權(quán)力進(jìn)行的“細(xì)化”還是徑直對(duì)權(quán)力進(jìn)行的“創(chuàng)設(shè)”？對(duì)這一問題的回答是進(jìn)一步厘清“權(quán)力清單”和“職權(quán)法定”兩者關(guān)系的基礎(chǔ)和關(guān)鍵。

（一）權(quán)力清單中的“權(quán)力”內(nèi)涵

“職權(quán)法定”所規(guī)范的對(duì)象是行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)，但嚴(yán)格意義上講，權(quán)力清單中的“權(quán)力”所指向的對(duì)象卻是模糊的。具體而言，“權(quán)力”所指向的是行政權(quán)還是司法權(quán)，是單一權(quán)力還是復(fù)合權(quán)力，在學(xué)界仍有不少爭論。

有學(xué)者認(rèn)為權(quán)力所指向的是公共權(quán)力，為了層級(jí)、部門、領(lǐng)域的“三全覆蓋”行使公共權(quán)力的黨政機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)制定相應(yīng)的權(quán)力清單；[1]與之完全相對(duì)的觀點(diǎn)則認(rèn)為權(quán)力清單中的權(quán)力僅指的是行政權(quán)，因?yàn)闄?quán)力與抽象行政權(quán)和具體行政權(quán)是自然而然關(guān)聯(lián)起來的；[2]還有學(xué)者也認(rèn)為此處的權(quán)力只能是行政權(quán)力，但其證明邏輯是立法權(quán)和司法權(quán)本身界定明確，是“規(guī)整且嚴(yán)格的權(quán)力”，在排除司法權(quán)和立法權(quán)之后就只有行政權(quán)需要清單的規(guī)制。[3]

筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)都有一定的可取性，但論證邏輯上都缺乏嚴(yán)密的說理。首先，程文剖析權(quán)力清單制度時(shí)將權(quán)力表述為公共權(quán)力，而在其對(duì)權(quán)力清單實(shí)踐發(fā)展的具體策略上又將其表述為行政權(quán)。但根據(jù)《中華實(shí)用法學(xué)字典》，國家公共權(quán)力的構(gòu)成主體列舉為警察、軍隊(duì)、監(jiān)獄和法庭等，涉及立法權(quán)、行政權(quán)、審判權(quán)、檢察權(quán)、軍事統(tǒng)領(lǐng)權(quán)，因此公共權(quán)力與行政權(quán)力實(shí)際上并不具有一致性，作者是將公共權(quán)力和行政權(quán)進(jìn)行有意無意地互換，但實(shí)際上這樣的方式顯然不能解決權(quán)力到底是什么的問題。其次，任何事物的出現(xiàn)并非一定與其他事物如同雙胞胎一樣相互關(guān)聯(lián)、一同降生，所以企圖用權(quán)力清單自然而然與行政權(quán)相關(guān)聯(lián)的方式進(jìn)行解讀明顯說理不足；再者，先不論立法權(quán)和司法權(quán)能否因?yàn)樽陨韮?nèi)容的充實(shí)性和嚴(yán)密性將其本身排除在權(quán)力清單的約束之外，僅僅立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)是否能涵蓋全部的權(quán)力范疇，使得權(quán)力成為一個(gè)封閉的概念都有待考察，所以通過排除司法權(quán)和立法權(quán)將權(quán)力清單的權(quán)力直接劃入行政權(quán)的方式顯然在邏輯上不夠嚴(yán)密。況且現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)有實(shí)務(wù)部門提出建立司法人員的權(quán)力清單制度，故而上述論證的方式略顯不足。

通過考察我們可以發(fā)現(xiàn)，雖然學(xué)界的主流觀點(diǎn)都將“權(quán)力清單”中的“權(quán)力”界定為“行政權(quán)”，但其論證方式則有待斟酌，原因在于已有的證明大部分都是從權(quán)力清單的實(shí)踐角度，也即“實(shí)然性”，去倒推權(quán)力的性質(zhì)，也即“應(yīng)然性”，而在一定程度上忽視了規(guī)定權(quán)力清單的母體特性。筆者認(rèn)為，要想界定清楚“權(quán)力清單”中“權(quán)力”的內(nèi)涵，我們必須從權(quán)力清單的“生母”入手，考察最原始的實(shí)踐需求和政策原意，從權(quán)力清單產(chǎn)生的角度去探索特定語境下“權(quán)力”本身的法律特質(zhì)。

權(quán)力是以合法的強(qiáng)制力約束和支配行為主體權(quán)力的能力，[4]其本身是一種單向度的支配力量，對(duì)公民權(quán)利有著極其深刻的影響。權(quán)力清單制度的提出是“將權(quán)力關(guān)進(jìn)制度籠子”、“讓權(quán)力在陽光下運(yùn)行”的制度實(shí)踐，中央設(shè)立權(quán)力清單的出發(fā)點(diǎn)便是配置更加完善和明晰的權(quán)責(zé)配置網(wǎng)絡(luò)，協(xié)調(diào)各個(gè)權(quán)力，使之合理有效的運(yùn)行。[5]所以從權(quán)力制約的角度上講，將所有的權(quán)力放進(jìn)制度之中進(jìn)行規(guī)制是法治國家的最終使命，因而從權(quán)力清單設(shè)定的初衷入手，實(shí)際上行政權(quán)、司法權(quán)、立法權(quán)等所有權(quán)力均應(yīng)當(dāng)受到控制，以達(dá)到權(quán)力之間的合理配置與有效運(yùn)轉(zhuǎn)。

黨十八屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出，“推行地方各級(jí)政府及其工作部門權(quán)力清單制度”，這是權(quán)力清單制度第一次以書面的方式正式出現(xiàn)；隨后，黨的十八屆四中全會(huì)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》又指出，“推行政府權(quán)力清單制度，堅(jiān)決消除權(quán)力設(shè)租尋租空間”、中共中央《建立健全懲治和預(yù)防腐敗體系2013—2017年工作規(guī)劃》也將權(quán)力清單作為“強(qiáng)化權(quán)力運(yùn)行制約和監(jiān)督，確保權(quán)力正確行使”的重要制度予以強(qiáng)調(diào)。2015年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于推行地方各級(jí)政府工作部門權(quán)力清單制度的指導(dǎo)意見》更是明確“省級(jí)政府在2015年底、市縣兩級(jí)政府在2016年底完成權(quán)力清單的制定”。至此，通過上述梳理可以看到目前中央所有的文件均明確表示權(quán)力清單的制定主體屬于中央、地方各級(jí)政府及其工作部門。權(quán)力與權(quán)力主體具有一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，所以界定權(quán)力與界定權(quán)力主體實(shí)質(zhì)上具有一致性。因此權(quán)力主體的設(shè)定實(shí)際上將權(quán)力清單中所列舉的權(quán)力圈定在行政權(quán)的范圍之內(nèi)，而在此的行政權(quán)則指向的是廣義的行政權(quán)，包括行政立法權(quán)、行政執(zhí)行權(quán)、行政司法權(quán)等在內(nèi)的所有行政權(quán)。

通過上述論證可以看出，將所有權(quán)力放入制度之籠是改革的方向引領(lǐng)和目標(biāo)所在。但目前由于全面深化改革尚處于探索階段，相關(guān)社會(huì)實(shí)踐條件并不完全成熟，而行政權(quán)是與公民權(quán)利義務(wù)關(guān)系有著最直接、最密切的權(quán)力形式，所以中央文件均表示在中央、地方各級(jí)政府及其工作部門的主體之內(nèi)設(shè)置權(quán)力清單，合理約束行政權(quán)。但不可否認(rèn)的是，目前實(shí)踐階段已經(jīng)開始探索司法權(quán)力清單的配置，只是基于目前中央的明文規(guī)定，所以本文所討論的權(quán)力清單限于行政權(quán)的清單。也就是說，目前的權(quán)力清單中權(quán)力的指向明確，其所指代的就是行政權(quán)，而在此意義上是廣義的行政權(quán)，包含中央、地方各級(jí)政府及其工作部門所有的行政權(quán)力，是具體行政權(quán)和抽象行政權(quán)的集合。

（二）權(quán)力清單的性質(zhì)

在界定權(quán)力清單的性質(zhì)之前，首先要明晰的是為什么會(huì)出現(xiàn)權(quán)力清單、為什么要對(duì)權(quán)力清單中的行政權(quán)進(jìn)行規(guī)制、權(quán)力清單又該如何進(jìn)行規(guī)制。對(duì)于這些問題的討論一方面涉及權(quán)力清單制度設(shè)定的原意，另一方面則涉及行政權(quán)規(guī)制的行政法理論問題。

目前我國正在加快推進(jìn)依法治國方略，而其在行政領(lǐng)域的體現(xiàn)便是建立法治政府，運(yùn)用法律法規(guī)監(jiān)督和制約行政權(quán)力的運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的嚴(yán)格依法行政。當(dāng)代中國經(jīng)濟(jì)市場化和政治民主化的改革正急切呼喚著政府轉(zhuǎn)變職能方式、改變履職理念。在這樣的時(shí)代背景之下，權(quán)力清單制度應(yīng)運(yùn)而生。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的全能政府理念已經(jīng)遠(yuǎn)去，在市場在資源配置中起決定性作用的當(dāng)下，“有限政府”是“法治政府”實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵步驟，是實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)利和自由至上的主要工具。[6]權(quán)力清單的出現(xiàn)，無疑要求政府明晰行政權(quán)力的運(yùn)行有著明確的界限，權(quán)力不能超越清單的范圍形式，并且堅(jiān)持依法履行職權(quán)，嚴(yán)格遵照法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。

關(guān)于權(quán)力清單性質(zhì)的界定，目前在學(xué)界尚未形成一致的觀點(diǎn)，已經(jīng)形成的司法判例也對(duì)參與到具體訴訟當(dāng)中的權(quán)力清單有著不同的認(rèn)定。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，權(quán)力清單是政府公開的信息，是實(shí)施《政府信息公開條例》第九條和第十條規(guī)定主動(dòng)公開的具體形式，實(shí)踐中浙江省基層法院也認(rèn)可了這種認(rèn)定方式，將權(quán)力清單界定為是一種發(fā)布通知進(jìn)行行政公開的方式。①參見浙江匯豐拍賣有限公司與浙江省人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)行政確認(rèn)一審行政判決書［2015］杭下行初字第00023號(hào)。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為權(quán)力清單“忠實(shí)地記載所有法律條文規(guī)定權(quán)力”，行政機(jī)關(guān)沒有創(chuàng)制權(quán)力的授權(quán)，因此權(quán)力清單屬于法律匯編，[7]實(shí)踐中也有基層法院認(rèn)可權(quán)力清單系法律法規(guī)的載體的前例。②參見耒陽市金山現(xiàn)代城小區(qū)與耒陽市物價(jià)局履行法定職責(zé)糾紛一審行政判決書［2013］耒行初字第106號(hào)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，權(quán)力清單屬于制度范疇，細(xì)分的話屬于制度性授權(quán)機(jī)制，是對(duì)權(quán)力的數(shù)量、種類、運(yùn)行程序、適用條件、行使邊界的規(guī)定。[8]第四種觀點(diǎn)認(rèn)為權(quán)力清單系事實(shí)行為、內(nèi)部行為，是由行政系統(tǒng)內(nèi)部以行政文件的方式進(jìn)行構(gòu)造的過程。[9]第五種觀點(diǎn)，也是目前學(xué)界的主流觀點(diǎn)，認(rèn)為權(quán)力清單是“除了法律、法規(guī)、規(guī)章的其他規(guī)范性文件”。[10]

本文認(rèn)為如何就權(quán)力清單本身性質(zhì)進(jìn)行界定，必須綜合制定主體、客體、制定過程、決策等一系列因素進(jìn)行考量。首先，就制定主體而言，上文所列舉的數(shù)條中央規(guī)定已經(jīng)給了我們明確的答復(fù)：目前權(quán)力清單的制定主體是中央、地方各級(jí)人民政府及其工作部門；就權(quán)力清單所約束的權(quán)力范疇在上文也予以明確論證，其指代明確就是包含具體行政行為和抽象行政行為在內(nèi)的所有行政權(quán)。其次，權(quán)力清單實(shí)際上是中央和地方各級(jí)行政機(jī)關(guān)在具體的行政管理過程中對(duì)行政職權(quán)的整合所形成的“清單”，是對(duì)法律法規(guī)所規(guī)定的行政機(jī)關(guān)從種類數(shù)量、條件程序、監(jiān)督制約等角度對(duì)權(quán)力的具體化，是源于對(duì)現(xiàn)有法律所規(guī)定的行政權(quán)力進(jìn)行審查、分析、整理的過程，其實(shí)質(zhì)上是準(zhǔn)立法行為。[11]再者，權(quán)力清單所針對(duì)的是不特定主體、也具有可反復(fù)適用性，屬于抽象行政行為的范疇。因此，從本質(zhì)上講權(quán)力清單應(yīng)當(dāng)屬于除了行政法規(guī)、行政規(guī)章以外，行政機(jī)關(guān)制作和發(fā)布的，具有普遍約束力的其他規(guī)范性文件。

由于社會(huì)發(fā)展趨勢的多變性和行政法律文件的實(shí)時(shí)性，一直以來行政法都難以形成一部統(tǒng)一的行政法典。在實(shí)際生活中，政府的權(quán)力被規(guī)定在形形色色的單行部門法中，其分散性、無序性不利于人們依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)維護(hù)自身的合法權(quán)益并監(jiān)督政府的權(quán)力運(yùn)行。綜合上述分析可知，權(quán)力清單的出現(xiàn)實(shí)際上是通過權(quán)力整合的方式，對(duì)已經(jīng)過法律、法規(guī)規(guī)定的行政權(quán)力進(jìn)行整理和歸納，將其放置在統(tǒng)一的規(guī)范性文件之中，也即依據(jù)法律、法規(guī)對(duì)行政權(quán)進(jìn)行的細(xì)化，而非創(chuàng)制。

三、行政權(quán)的行使依據(jù)：“清單”還是“法”

通過上述論證我們已經(jīng)明晰權(quán)力清單就其性質(zhì)而言屬于其他規(guī)范性法律文件，其所指向的權(quán)力類型僅指行政權(quán)。然而當(dāng)權(quán)力清單制度“愈演愈烈”，行政權(quán)仿佛多了一個(gè)情理之中、意料之外的緊箍咒，理論上行政權(quán)可以受到法律法規(guī)和權(quán)力清單的雙重制約。當(dāng)兩者存在一致性時(shí)，權(quán)力清單的出現(xiàn)只是在行政權(quán)的基礎(chǔ)上加強(qiáng)對(duì)行政權(quán)的制約，相當(dāng)于對(duì)行政權(quán)進(jìn)行“雙保險(xiǎn)”；但當(dāng)權(quán)力清單與制定法存在沖突之時(shí)，行政權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、法規(guī)還是依據(jù)權(quán)力清單，這種不一致應(yīng)當(dāng)如何處理？為推動(dòng)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化需求，實(shí)現(xiàn)法治國家的目標(biāo)，實(shí)踐中回答這樣的問題已經(jīng)刻不容緩。

當(dāng)下我國正在朝著依法治國的宏偉藍(lán)圖大步邁進(jìn)，依法治國要求國家應(yīng)當(dāng)“依法律而治”，國家的行政、司法均應(yīng)當(dāng)受到法律的制約，在行政權(quán)層面上則體現(xiàn)為依法行政、職權(quán)法定，因此實(shí)際上是使得行政活動(dòng)得到“合法化”的策略和戰(zhàn)術(shù)。[12]法治的政府應(yīng)當(dāng)是“有限的政府”，即法治政府要求政府必須是有限的。此處的“有限”體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一方面，行政職權(quán)的行使是有限的，不能依靠行政主體及其工作人員簡單拍拍腦袋，必須嚴(yán)格依照“法”的規(guī)定；另一方面，行政權(quán)所產(chǎn)生的責(zé)任是有限的，即不屬于行政職范圍的事項(xiàng)無需承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。職權(quán)法定作為政府權(quán)力的根本限制，其核心內(nèi)涵可以概括為三個(gè)方面（1）行政職權(quán)的取得必須依法；（2）行政職權(quán)的行使必須依法，包括適用條件、程序、處理方式等必須嚴(yán)格依照法律的規(guī)定；（3）違反法定職權(quán)必須承擔(dān)責(zé)任。也即政府權(quán)力的射程、運(yùn)轉(zhuǎn)以及責(zé)任都需要“法”預(yù)先設(shè)定。那么此處的“法”所指的范圍是否包含權(quán)力清單？行政主體在具體行使行政權(quán)的過程中應(yīng)當(dāng)依據(jù)“法”還是“權(quán)力清單”？“法”與權(quán)力清單二者之間的內(nèi)在邏輯又是什么？

要探討行政主體在行使行政權(quán)的過程中是依據(jù)權(quán)力清單還是“法”必須首先明確一個(gè)問題，那就是什么是“法”，“權(quán)力清單”和“法”之間有無包含或者交叉關(guān)系。關(guān)于“法”的內(nèi)涵和外延，我們應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)有的法律中找尋出路。中國已有的規(guī)定方式有兩種，其一，《中國特色社會(huì)主義法律體系白皮書》中將中國特色社會(huì)主義法律體系闡述為涵蓋了“憲法及憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、訴訟與非訴訟程序法和法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)”在內(nèi)的七大部門法及三大層級(jí)。其二是2015年新修訂的《中華人民共和國立法法》第二條規(guī)定的三類五種，即“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章”。

從上文的論證我們已經(jīng)明晰權(quán)力清單就其性質(zhì)而言屬于其他規(guī)范性法律文件，其所指向的權(quán)力僅為行政權(quán)。由此，“權(quán)力清單”與“法”之間的內(nèi)在邏輯實(shí)際上已經(jīng)證成，也即“權(quán)力清單”并不屬于“職權(quán)法定”中的“法”。首先，職權(quán)法定中“法”的界定應(yīng)當(dāng)反映我國法律制度的基礎(chǔ)和基本情形，符合中國立法多元化和有限性的要求，[13]具備一定的權(quán)威性。因此，從這個(gè)意義上講《立法法》相對(duì)于中特色社會(huì)主義法律體系理念純政策的提法顯然更具備科學(xué)性、權(quán)威性，也更能夠在法律體系內(nèi)部形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。其次，《立法法》第二條中并沒有將其他規(guī)范性文件作為“法”，所以實(shí)際上其他規(guī)范性文件也不在《立法法》的“法”概念范疇之內(nèi)。最后，《立法法》只是沒有一概禁止其他規(guī)范性文件創(chuàng)制行政職權(quán)[14]，但上文已經(jīng)論證權(quán)力清單屬于對(duì)于已經(jīng)存在法律法規(guī)進(jìn)行細(xì)化和整合的其他規(guī)范性文件，不是對(duì)于行政權(quán)的創(chuàng)設(shè)，因此自然不屬于行政職權(quán)的主要來源，也就不屬于“法”的范圍。

綜上，筆者認(rèn)為，目前職權(quán)法定中的“法”應(yīng)當(dāng)是涵蓋為“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章”三類五種的集合體。實(shí)際上職權(quán)法定中的“法”實(shí)際上是不涵蓋權(quán)力清單的。

那么，當(dāng)權(quán)力清單與法律法規(guī)之間存在沖突之時(shí)又應(yīng)當(dāng)如何處理呢？實(shí)際上，依法行政的法律優(yōu)先和法律保留問題已經(jīng)成功回答了上述問題。法律優(yōu)先和法律保留要求其他規(guī)范性文件設(shè)定不得與法律法規(guī)相抵觸，效力較低的其他規(guī)范性文件與法律法規(guī)相沖突時(shí)必須優(yōu)先適用法律法規(guī)，對(duì)于法律絕對(duì)保留和相對(duì)保留的事項(xiàng)，則要求其他規(guī)范性文件不能隨意進(jìn)行規(guī)定。

首先，從法律規(guī)范的層級(jí)效力上講法律法規(guī)的層級(jí)效力明顯高于作為其他規(guī)范性文件的權(quán)力清單。再者，權(quán)力清單屬于其他規(guī)范性文件也就是非法律規(guī)范的范疇，本身不具備超越法律規(guī)范的可能性。現(xiàn)實(shí)中，盡管權(quán)力清單是法律法規(guī)的整合載體，但不能避免由別有用心之人寄希望通過權(quán)力清單的界定擴(kuò)大行政主體的職權(quán)范圍，違背相關(guān)規(guī)定。這時(shí)，我們必須明確按照職權(quán)法定的原則“無法律即無行政”，必須嚴(yán)格遵循法律優(yōu)先和法律保留：權(quán)力清單的設(shè)定不得與法律法規(guī)相抵觸，當(dāng)權(quán)力清單與法律法規(guī)相沖突時(shí)必須優(yōu)先適用法律法規(guī)，對(duì)于法律絕對(duì)保留和相對(duì)保留的事項(xiàng)，權(quán)力清單則不能隨意進(jìn)行規(guī)定。

四、救濟(jì)的文本依據(jù)：“清單”還是“法”

依據(jù)權(quán)利救濟(jì)理論，“有權(quán)利必然有救濟(jì)”，加之行政行為的主觀性及多樣性，現(xiàn)實(shí)生活中難免出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)工作人員因違法行為而對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)造成嚴(yán)重影響的情形。因此，對(duì)失當(dāng)行政行為的救濟(jì)是社會(huì)發(fā)展的需要，也是社會(huì)發(fā)展的結(jié)果，是社會(huì)文明的標(biāo)志之一。[15]但現(xiàn)實(shí)中，公民能否依據(jù)權(quán)力清單進(jìn)行救濟(jì)？也即公民能否依據(jù)權(quán)力清單提起行政復(fù)議或行政訴訟？當(dāng)侵權(quán)行為出現(xiàn)時(shí)能否依據(jù)權(quán)力清單提出國家賠償？對(duì)這些問題的回答關(guān)乎公民的重大權(quán)益，也是探討權(quán)力清單與職權(quán)法定內(nèi)在邏輯的最終價(jià)值歸宿。

本文認(rèn)為對(duì)因權(quán)力清單產(chǎn)生的行政糾紛其救濟(jì)形式主要有兩大類：第一類是國家賠償，第二類是復(fù)議或訴訟。對(duì)于國家賠償而言，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照《國家賠償法》的規(guī)定，對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員在依據(jù)權(quán)力清單行使行政權(quán)過程中的違法行為進(jìn)行處罰，并對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行賠償。而對(duì)于復(fù)議或訴訟的救濟(jì)則要針對(duì)具體的情況進(jìn)行分類討論。

基于權(quán)力清單屬于其他規(guī)范性文件這一性質(zhì)，而《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》規(guī)定，對(duì)于抽象行政行為本身不能夠直接提起行政復(fù)議或者行政訴訟，那么當(dāng)行政主體依照權(quán)力清單行使行政權(quán)，對(duì)公民的權(quán)利義務(wù)造成傷害時(shí)應(yīng)當(dāng)如何救濟(jì)呢？本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取“一個(gè)核心兩步走”的方式。

具體而言，可以細(xì)分為兩種糾紛。第一種是對(duì)權(quán)力清單的規(guī)定不服，也即對(duì)抽象行政行為本身不服。依據(jù)《行政復(fù)議法》第七條和《行政訴訟法》第五十三條的規(guī)定，在提起行政復(fù)議或者行政訴訟時(shí)，可以對(duì)該規(guī)范性文件一并提起審查。也即當(dāng)行使權(quán)力清單規(guī)定的權(quán)力對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)造成實(shí)質(zhì)影響之時(shí)，雖不能直接對(duì)權(quán)力清單本身提起行政復(fù)議或者行政訴訟，但可以要求附帶審查。第二種是對(duì)權(quán)力清單所列舉的權(quán)力行使不服，也即越權(quán)或者不作為?！霸綑?quán)”情況是指權(quán)力清單中沒有規(guī)定但行政主體行使的，這明顯違反了“法無明文規(guī)定不可為”的基本原則，使得行政主體存在超越職權(quán)、濫用職權(quán)的危險(xiǎn)。此時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)具體行政行為本身提起復(fù)議或訴訟，而權(quán)力清單則可以作為權(quán)力界定的證據(jù)支持復(fù)議或訴訟。“不作為”是指權(quán)力清單中已經(jīng)明文規(guī)定了，但行政機(jī)關(guān)及其工作人員依舊沒有依清單行使。由于權(quán)力清單中的權(quán)力系對(duì)法律法規(guī)的整理和歸納，行政主體顯然處于違反法律、法規(guī)的明文規(guī)定，消極不作為，因此也需要對(duì)具體的行為本身進(jìn)行復(fù)議或訴訟，而權(quán)力清單也可作為證據(jù)出現(xiàn)。

綜上，公民依據(jù)權(quán)力清單以行政復(fù)議或行政訴訟的方式對(duì)抗政府的違法行為，實(shí)際上是以具體行政行為為核心的，具體可分為對(duì)清單本身提出附帶審查和訴清單所規(guī)定的權(quán)力兩部分。

五、結(jié)論

“職權(quán)法定”在現(xiàn)代國家治理理念中具有里程碑式的意義，這一理念是對(duì)“有限政府”的具體化，意味著政府權(quán)力的射程、運(yùn)轉(zhuǎn)以及責(zé)任都需要由“法”預(yù)先設(shè)定。從原旨主義出發(fā)，“權(quán)力清單”的提出也是為了限制政府的權(quán)力，推動(dòng)法治政府建設(shè)，因此二者之間的內(nèi)在邏輯亟須明確。

從行政法的淵源和權(quán)力制衡來看，理論上講，將所有的權(quán)力放進(jìn)制度之中進(jìn)行規(guī)制是法治國家的最終使命，因而從權(quán)力清單設(shè)定的初衷入手，行政權(quán)、司法權(quán)、立法權(quán)等所有權(quán)力均應(yīng)受到控制，以達(dá)到權(quán)力之間的合理配置與有效運(yùn)轉(zhuǎn)。然而由于我國全面深化改革尚處于探索階段，從中央的文件中可見權(quán)力清單的制定主體屬于中央、地方各級(jí)政府及其工作部門，因此此處的“權(quán)力”所指代的便是廣義的行政權(quán)，包含中央、地方各級(jí)政府及其工作部門所有的行政權(quán)力，是一種具體行政權(quán)和抽象行政權(quán)的集合。而通過考察“權(quán)力清單”的客體、制定過程、決策等因素可以發(fā)現(xiàn)，權(quán)力清單在本質(zhì)上是依據(jù)法律、法規(guī)對(duì)行政權(quán)進(jìn)行的細(xì)化，而非創(chuàng)制。

從行政權(quán)運(yùn)行的依據(jù)來看，“職權(quán)法定”中的“法”應(yīng)當(dāng)是指“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章”三類五種的集合體，也即職權(quán)法定中的“法”并不包含權(quán)力清單。行政機(jī)關(guān)依舊應(yīng)當(dāng)依據(jù)“法”而不是“權(quán)力清單”行使行政權(quán)。同時(shí)，依據(jù)法律優(yōu)先和法律保留原則，當(dāng)“權(quán)力清單”與“法”的規(guī)定相沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)以“法”為準(zhǔn)。

從權(quán)利救濟(jì)的角度考察，無論是國家賠償、行政復(fù)議還是行政訴訟，其所依據(jù)的都是“法”，而非“權(quán)力清單”。具體而言，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照以下程序進(jìn)行。對(duì)于提出國家賠償?shù)模瑧?yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照《國家賠償法》的規(guī)定進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)；對(duì)權(quán)力清單所規(guī)定的內(nèi)容不服的，利害關(guān)系人可以提起行政復(fù)議或者行政訴訟進(jìn)行附帶審查；對(duì)因權(quán)力清單而產(chǎn)生的“越權(quán)”或“不作為”，行政相對(duì)人有權(quán)提起行政復(fù)議或行政訴訟，但其依據(jù)應(yīng)當(dāng)是“法”，而“權(quán)力清單”則是支持其訴求的證據(jù)。

因此，通過上述考察之后我們可以發(fā)現(xiàn)，“權(quán)力清單”制度的運(yùn)行也應(yīng)當(dāng)受到“職權(quán)法定”的約束。本質(zhì)上，這是一種對(duì)法律、法規(guī)所規(guī)定的行政權(quán)的細(xì)化，在實(shí)踐中，其效力十分有限，但其最大的作用是通過梳理和整合反向推動(dòng)法治政府的完善。

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［責(zé)任編輯：阿明］

DF31

A

1008-8628（2016）05-0003-06

2016-08-16

方澗（1990-），男，漢族，浙江紹興人，鄭州大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)博士研究生，主要研究方向：行政法學(xué)、土地法學(xué)。邢昕（1993-），女，漢族，河南鄭州人，鄭州大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士研究生，主要研究方向：行政法學(xué)、土地法學(xué)。