申 偉

(蘭州大學 法學院， 甘肅 蘭州 730000)

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司法產(chǎn)品的分類及其供給

申 偉

(蘭州大學 法學院， 甘肅 蘭州 730000)

轉(zhuǎn)型時代中國司法生產(chǎn)并向外部社會輸出的司法產(chǎn)品包括常規(guī)性司法產(chǎn)品與敷應(yīng)性司法產(chǎn)品(或稱“應(yīng)景性司法產(chǎn)品”)兩類。常規(guī)性司法產(chǎn)品部分是由司法供給的，部分則是由非司法性質(zhì)的其他機構(gòu)供給的。敷應(yīng)性司法產(chǎn)品固然是司法機構(gòu)供給的，但嚴格地講卻不能視為司法產(chǎn)品。

司法產(chǎn)品； 常規(guī)性司法產(chǎn)品； 敷應(yīng)性司法產(chǎn)品； 供給方式

審判權(quán)的每一次運行過程，都是一個以個案裁判為媒介的司法公共產(chǎn)品的供給過程。①申偉：《我國審判權(quán)運行特征研究》，《蘭州大學學報》(社會科學版)2015年第6期。

引言、主題與問題

司法始終在生產(chǎn)并向外部社會輸出各種“產(chǎn)物”。從表現(xiàn)形態(tài)看，司法生產(chǎn)并向外部社會輸出的這些“產(chǎn)物”，既可能是有形的亦即具有某種物質(zhì)化載體，也可能是無形的亦即沒有物質(zhì)化載體。本文將前一類司法“產(chǎn)物”統(tǒng)稱為“司法的產(chǎn)品性供給”(簡稱“司法產(chǎn)品”)，將后一類司法“產(chǎn)物”統(tǒng)稱為“司法的符號性供給”(簡稱“司法符號”)。對兩類司法“產(chǎn)物”而言，其生產(chǎn)者與輸出方都是司法系統(tǒng)，其接受者都是外部社會。轉(zhuǎn)型時代中國司法產(chǎn)品的類型及其供給過程和方式問題正是本文關(guān)注的主題。

需強調(diào)的是，本文中的“司法”與“外部社會”都是在系統(tǒng)論語境中來談?wù)摰?。也就是說，在實踐中，雖然生產(chǎn)、輸出司法產(chǎn)品的必定是具體的司法機關(guān)中具體的司法官員(尤其是法官)，但孤立地觀察各個司法機關(guān)及司法官員生產(chǎn)、輸出各項具體的司法產(chǎn)品對本文所關(guān)注的主題來講卻意義有限，難免只見樹木。因此只有將這些具體的司法產(chǎn)品視為整個司法系統(tǒng)對外部社會的供給，才能更好地觀察司法與外部社會的關(guān)系。同樣，雖然實踐中接受一項司法產(chǎn)品的常常是特定而具體的個人、組織或機構(gòu)，比如作為原、被告一方而接受一項司法判決的情形即是，但如果僅僅從特定而具體的個體、組織或機構(gòu)的角度來理解外部社會與司法的關(guān)系，我們至多也只能看到這些特定而具體的個體、組織或機構(gòu)接受了怎樣的司法產(chǎn)品，以及因此受到了怎樣的影響，而無法看到這些個體、組織或機構(gòu)植根于其中的外部社會整體與司法之間的關(guān)系。

就我國目前來看，無論社會公眾對司法的理解如何多樣，也不管人們是否使用“司法供給”、“司法產(chǎn)品”這一類語匯，但可以發(fā)現(xiàn)的是，人們已很自然地將司法判決、司法調(diào)解協(xié)議、司法裁定或司法決定這些司法“產(chǎn)物”中的一種或者幾種歸于司法，看做是司法工作的成果。對于司法/法律專業(yè)人士來說，雖然學者們可能在司法產(chǎn)品的具體類型、司法產(chǎn)品的生產(chǎn)、輸出過程等問題上持有不同的看法，但一個明顯可見的現(xiàn)象是，很多學者鮮明地將司法判決這一最典型的司法“產(chǎn)物”視為司法系統(tǒng)生產(chǎn)、輸出的“公共產(chǎn)品”，②顧培東先生早在20世紀90年代初的《社會沖突與訴訟機制》，四川人民出版社1991年版)中即明確提出重視“法律公共產(chǎn)品”問題，此后又明確倡導“突出法律資源的‘公共產(chǎn)品’屬性”(顧培東：《中國法治進程中的法律資源分享問題》，《中國法學》2008年第3期)。甚至出現(xiàn)了討論司法公共產(chǎn)品生產(chǎn)、輸出過程的專著。*代志鵬：《司法判決是如何生產(chǎn)出來的——基層法官角色的理想圖景與現(xiàn)實選擇》，北京：人民出版社2011年版；翁子明：《司法判決的生產(chǎn)方式——當代中國法官的制度激勵與行為邏輯》，北京：北京大學出版社2009年版。

遺憾的是，對于中國司法產(chǎn)品供給的整體狀況——尤其是司法產(chǎn)品的類型以及每一類司法產(chǎn)品的供給過程和方式等問題——作出深入研討的作品，目前仍付闕如。鑒于此，本文擬結(jié)合對司法產(chǎn)品的最日?；母序灒柚P(guān)于司法公共產(chǎn)品的現(xiàn)有學理闡釋，嘗試集中討論兩個問題：一是，以司法產(chǎn)品的屬性來看，應(yīng)該如何對轉(zhuǎn)型時代中國的司法產(chǎn)品作出類型化區(qū)分，以及如何認識各類司法產(chǎn)品的基本性質(zhì)？二是，各類司法產(chǎn)品的供給方式分別是怎樣的？

一、司法產(chǎn)品的分類

根據(jù)一項“司法產(chǎn)品”是否與以法院為中心的現(xiàn)代司法系統(tǒng)最核心的運作過程——審判——必然相關(guān)為標準(簡單地說，即以“是否與審判權(quán)運作過程必然相關(guān)”為標準)，本文將司法產(chǎn)品劃分為常規(guī)性司法產(chǎn)品與敷應(yīng)性司法產(chǎn)品(situational justice products，亦可稱之為“應(yīng)景性司法產(chǎn)品”)兩類。其中，“常規(guī)性司法產(chǎn)品”指的是那些與審判必然相關(guān)也就是說必定是在審判過程中生產(chǎn)、以審判結(jié)論的形式向外輸出的司法產(chǎn)品；“敷應(yīng)性司法產(chǎn)品”則指的是雖然是由司法系統(tǒng)向外部社會供給的但卻與司法權(quán)屬性無任何必然關(guān)聯(lián)的那些“產(chǎn)品”。稱之為敷應(yīng)性司法產(chǎn)品，乃是因為這類產(chǎn)品的供給，并非司法“本分”所致，而是司法機關(guān)及相關(guān)司法官員出于某些敷應(yīng)性考慮。

對司法產(chǎn)品類型的這一區(qū)分潛含著兩層判斷。首先，司法系統(tǒng)實際所操持的工作固然可能多種多樣(比如本文提到的參與普法、法制宣教、裁判執(zhí)行等等)，但各項司法工作尤其是訴訟的中心與重心都必定是審判。*中國共產(chǎn)黨第十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》亦明確提到“以審判為中心的訴訟制度”。此外，相關(guān)學理論證參見龍宗智：《論我國刑事庭審方式》，《中國法學》1998年第4期；孫長永：《審判中心主義及其對刑事程序的影響》，《現(xiàn)代法學》1999年第4期；何家弘：《從“庭審虛化”走向“審判中心”》，《法制日報》2014年11月5日；李昌盛：《“泛被害人主義”司法及其破解》，《中國刑事法雜志》2015年第5期。也就是講，現(xiàn)代司法最核心的運作過程應(yīng)該是司法系統(tǒng)完成其本職工作即審判的過程。換言之，套用一個本質(zhì)論的說法是，唯有審判才能體現(xiàn)現(xiàn)代司法權(quán)尤其是審判權(quán)運作的本質(zhì)特征。其次，以前一層判斷為基礎(chǔ)，本文認為，雖然司法生產(chǎn)、輸出的產(chǎn)品可能多種多樣，但那些與審判必然相關(guān)也就是說必定是在審判過程中生產(chǎn)、以審判結(jié)論的形式向外輸出的司法產(chǎn)品，與那些在審判之外的別的過程、別的環(huán)節(jié)生成并且不以審判結(jié)論的形式向外輸出的司法產(chǎn)品之間，具有顯著的甚至是本質(zhì)性的區(qū)別。

(一)常規(guī)性司法產(chǎn)品

第一，常規(guī)性司法產(chǎn)品的生產(chǎn)與輸出過程與現(xiàn)代司法權(quán)尤其是審判權(quán)運作規(guī)律、運作特點是相吻合的，而且關(guān)于現(xiàn)代司法權(quán)尤其是審判權(quán)運作的法律規(guī)定(最典型的是各國關(guān)于訴訟的程序法規(guī)定)也為這一類司法產(chǎn)品的生產(chǎn)與輸出全程都預(yù)先設(shè)定了相應(yīng)的法律程式。簡言之，常規(guī)性司法產(chǎn)品的生產(chǎn)與輸出過程集中反映了現(xiàn)代司法權(quán)尤其是審判權(quán)的運作規(guī)律和特點。常規(guī)性司法產(chǎn)品是現(xiàn)代各國訴訟法等程序性法律、法規(guī)集中規(guī)制的對象，因此其生產(chǎn)與輸出過程乃是可以以法律為根據(jù)予以預(yù)測的。

第二，與上一點相關(guān)，受制于現(xiàn)代司法權(quán)尤其是審判權(quán)運作規(guī)律以及相關(guān)程序法的約束，司法系統(tǒng)只有在外部社會的特定主體按照法律規(guī)定將矛盾糾紛(包括個體性社會矛盾糾紛和結(jié)構(gòu)性社會矛盾糾紛)以“案件”形式訴諸司法的情況下，才能啟動相應(yīng)的審判過程，才能基于該審判過程生產(chǎn)并向外部社會提供某種司法產(chǎn)品。簡言之，司法系統(tǒng)生產(chǎn)與輸出常規(guī)性司法產(chǎn)品決不能單單考慮其主觀上是否愿意提供此類產(chǎn)品，而必須考慮審判權(quán)運行必須滿足的那些法定的前提條件。

第三，由于常規(guī)性司法產(chǎn)品與現(xiàn)代司法權(quán)尤其是審判權(quán)運作存在必然的關(guān)聯(lián)，所以只要存在司法權(quán)尤其是審判權(quán)這一權(quán)力分支，只要司法權(quán)尤其是審判權(quán)這一權(quán)力仍在運行，就必定會生產(chǎn)并且輸出常規(guī)性司法產(chǎn)品。換言之，將常規(guī)性“司法產(chǎn)品”視為司法產(chǎn)品乃是極為自然的事，因為這類產(chǎn)品本來就是司法性質(zhì)的公共產(chǎn)品。

第四，對于國家政治權(quán)力必定包括以審判權(quán)為中心的司法權(quán)這一分支且審判權(quán)運行已然日?；默F(xiàn)代法治國家來講，常規(guī)性司法產(chǎn)品能夠充分而恰切地代表現(xiàn)代法治國家司法權(quán)尤其是審判權(quán)日常運作的核心過程及其最終成果。常規(guī)性司法產(chǎn)品的生產(chǎn)和輸出顯然已成為現(xiàn)代法治國家審判工作最典型、最日?；谋憩F(xiàn)。正是在這個意義上，本文將這一類司法產(chǎn)品稱為“常規(guī)性司法產(chǎn)品”。

(二)敷應(yīng)性司法產(chǎn)品

首先，敷應(yīng)性司法產(chǎn)品的生產(chǎn)與輸出過程既不反映現(xiàn)代司法權(quán)尤其是審判權(quán)的運作規(guī)律與運作特點，也沒有相應(yīng)的法律法規(guī)為此類產(chǎn)品的生產(chǎn)與輸出設(shè)置過操作程式。與上述常規(guī)性司法產(chǎn)品不同，敷應(yīng)性司法產(chǎn)品不見得——甚至常常不能——反映現(xiàn)代司法權(quán)尤其是審判權(quán)運作規(guī)律和特點。此外，敷應(yīng)性司法產(chǎn)品由于沒有任何法律法規(guī)予以完備規(guī)制，因此其生產(chǎn)與輸出過程是難以事先依法預(yù)測的。

其次，通常情況下，司法系統(tǒng)只要有意向外部社會供給敷應(yīng)性司法產(chǎn)品，則既不需要特定主體的告訴，也不需要外部社會某項矛盾糾紛形成訴諸司法的“案件”，并且也不需要通過審判流程來生產(chǎn)、輸出司法系統(tǒng)意欲供給的敷應(yīng)性司法產(chǎn)品。易言之，司法系統(tǒng)生產(chǎn)與輸出敷應(yīng)性司法產(chǎn)品幾乎只需要將自身主觀上是否愿意提供此一類產(chǎn)品作為最主要甚至是唯一的考慮因素。

再次，審判權(quán)運行并不必定意味著會生產(chǎn)與輸出敷應(yīng)性司法產(chǎn)品——比如當審判權(quán)運行僅僅生產(chǎn)與輸出常規(guī)性司法產(chǎn)品的時候即是。而且，即便沒有司法權(quán)或者審判權(quán)，也不見得就沒有敷應(yīng)性司法產(chǎn)品生成——比如由政治權(quán)力的其他分支生產(chǎn)、輸出此類產(chǎn)品(當然其名稱不再是“司法產(chǎn)品”)的情況下即是。也就是說，敷應(yīng)性司法產(chǎn)品能否被看做是“司法的”產(chǎn)品，完全取決于此時此地是否恰好是司法機構(gòu)生產(chǎn)、輸出了該類產(chǎn)品這一隨機因素，而不在于這類產(chǎn)品是否具有充分的司法屬性。

最后，從司法尤其是審判工作的“本分”上看，生產(chǎn)和輸出敷應(yīng)性司法產(chǎn)品不應(yīng)該是現(xiàn)代法治國家審判工作的日常內(nèi)容，敷應(yīng)性司法產(chǎn)品不可能成其為“常規(guī)性司法產(chǎn)品”。如果再考慮到我國法院單就“審案”這一分內(nèi)工作都已經(jīng)因“案多人少”疲于應(yīng)對，那么再將“分外”的敷應(yīng)性司法產(chǎn)品的生產(chǎn)、供給納入常規(guī)的司法工作范圍，就更是沒有道理了。

二、常規(guī)性司法產(chǎn)品的供給

或許有人認為，常規(guī)性司法產(chǎn)品均出自司法過程尤其是訴訟過程。不過，考慮到糾紛解決機制多元化局面以及我國學理對解糾機制多元化的誤解和我國實踐中對多元解糾機制的濫用所造成的誤導，局限于司法過程尤其是訴訟過程來觀察常規(guī)性司法產(chǎn)品的生產(chǎn)與輸出，事實上會造成遺漏。因為，當學理淡化甚至否認非司法機制與司法機制在解決社會矛盾糾紛方面的原則性差異，而且司法實踐亦在“糾紛的替代性解決”等名義下大肆將訴諸司法的社會矛盾糾紛推向非司法解糾機制的情況下，許多本該由司法機制解決而不應(yīng)也不宜由司法之外的其他解糾機制解決的社會矛盾糾紛，被人為地擠出了司法渠道，被人為地排出了司法常規(guī)性工作日程。相應(yīng)地，許多本該由我國司法生產(chǎn)和輸出的裁判結(jié)論，也就被置換成了非司法性的解糾結(jié)論。

有鑒于此，本文認為，理解我國常規(guī)性司法產(chǎn)品的供給，除了關(guān)注我國司法所供給的常規(guī)性司法產(chǎn)品外，還應(yīng)注意到那些本該由司法供給卻被非司法機制“替代性”地予以供給的產(chǎn)品。

(一)司法供給的常規(guī)性司法產(chǎn)品

上文已述，常規(guī)性司法產(chǎn)品本來是那些司法機關(guān)在訴訟過程中生產(chǎn)、以裁判結(jié)論形式向外部社會輸出的司法產(chǎn)品。在這個意義上講，常規(guī)性司法產(chǎn)品的生產(chǎn)與輸出，取決于一國現(xiàn)行法所規(guī)定的以及該國訴訟實踐所采行的訴訟結(jié)構(gòu)或者訴訟模式。

因此，理解轉(zhuǎn)型時代中國司法向外部社會所提供的常規(guī)性司法產(chǎn)品的基本狀況，即中國司法所供給的司法產(chǎn)品是什么以及是怎樣供給的，關(guān)鍵在于考察中國關(guān)于訴訟的現(xiàn)行法律框架以及當下的訴訟實踐。鑒于本文意在完成對中國司法供給整體狀況的刻畫，而不在于描述司法產(chǎn)品供給的諸多細節(jié)，因此本文以下將嘗試結(jié)合包括訴訟法在內(nèi)的我國現(xiàn)行法律、法規(guī)關(guān)于訴訟結(jié)構(gòu)或者訴訟模式的規(guī)定，以及通過對我國訴訟的現(xiàn)實展開過程及其運作產(chǎn)物的類型化梳理，來獲得對轉(zhuǎn)型時代中國司法產(chǎn)品供給狀況的整體化認識。

考察包括訴訟法在內(nèi)的我國現(xiàn)行法律、法規(guī)關(guān)于訴訟結(jié)構(gòu)或者訴訟模式的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)雖然我國從訴訟程序所適用的矛盾糾紛所屬實體法的部門的角度將訴訟活動劃分為民事訴訟、行政訴訟與刑事訴訟三大領(lǐng)域(即實踐中常說的“三大訴訟”)，并針對這“三大訴訟”對應(yīng)地建立了“三大訴訟法”，但是，三大訴訟法所確立的訴訟結(jié)構(gòu)或者訴訟模式卻是相通的甚至是相同的。這主要體現(xiàn)在三大訴訟法對訴訟前“和平”狀態(tài)、涉訴的僅限于個體間利益紛爭以及現(xiàn)行法囊括了完備的救濟措施這幾方面的相同預(yù)設(shè)上。*無論是按照民事訴訟法、行政訴訟法還是刑事訴訟法的規(guī)定，任何一個訴訟活動——無論是民事的、行政的還是刑事的，在以下幾個層面實質(zhì)是完全一致的。一是，都包含了對“訴訟前”雙方之間“和諧狀態(tài)”的預(yù)設(shè)，即預(yù)設(shè)了民事訴訟前雙方當事人之間民事“權(quán)利—義務(wù)”關(guān)系、行政訴訟前相對方與行政主體之間“權(quán)利—權(quán)力”關(guān)系的平衡狀態(tài)以及刑事訴訟前犯罪嫌疑人與被害人(或者受侵犯法益之其他承載者，比如社會、國家等)之間的無侵犯狀態(tài)。二是，都將適格主體的依法告訴作為啟動訴訟活動的必要前提，如民事訴訟中的適格原告的起訴、行政訴訟中適格相對人的起訴以及刑事訴訟中特定機構(gòu)(檢察機關(guān))或特定個體(被害人)的控告。三是，都將利益性爭執(zhí)作為訴訟審理的核心焦點，如民事訴訟中的原被告之間的利益分歧、行政訴訟中相對方與行政主體之間因具體行政行為引起的利益失衡紛爭以及刑事訴訟中因犯罪嫌疑人的行為引起的嚴重(至犯罪程度地)侵害被害人一方法益的問題。四是，都假定了在現(xiàn)行法律框架之內(nèi)存在解決系爭矛盾的妥帖方案，比如民事法律框架內(nèi)的損害填補(以及責任分攤等)方案、行政法律框架內(nèi)的撤銷行為、消除影響等方案以及刑事法律框架內(nèi)的判處行為人承擔相應(yīng)的刑事法律后果(刑罰或保安處分)的方案。五是，都將通過現(xiàn)行法律框架內(nèi)的預(yù)定方案使得雙方主體之間的關(guān)系回復(fù)至矛盾糾紛前的“和諧狀態(tài)”視為訴訟的終極目標。簡言之，我國現(xiàn)行法關(guān)于訴訟的規(guī)定全部是以可還原為利益分歧的矛盾糾紛為模板的，訴訟實踐也都是以將所有的“案件”格式化為利益分歧的矛盾糾紛為操作前提，并以化解利益之爭為訴訟的目標的。正因為三大訴訟法在前述幾個方面具有相通的甚至是相同的預(yù)設(shè)，我國以三大訴訟法為法律根據(jù)所建立的訴訟結(jié)構(gòu)或者訴訟模式以及我國三大訴訟領(lǐng)域中實際所采行的訴訟結(jié)構(gòu)或者訴訟模式，其實應(yīng)視為同一類型的訴訟結(jié)構(gòu)或者訴訟模式在三大訴訟領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，而不應(yīng)視為三個不同類型的訴訟結(jié)構(gòu)或者訴訟模式。這種類型的訴訟結(jié)構(gòu)或者訴訟模式，正是“糾紛解決”訴訟結(jié)構(gòu)或者訴訟模式。這就是說，從現(xiàn)行法的規(guī)定來看，我國其實僅僅確立了“糾紛解決”這一個類型的訴訟結(jié)構(gòu)或者訴訟模式；從訴訟實踐來看，我國也僅僅采用了“糾紛解決”這一個類型的訴訟結(jié)構(gòu)或者訴訟模式。

由于訴訟結(jié)構(gòu)或者訴訟模式的單一性或者說唯一性，我國司法機關(guān)在訴訟過程中生產(chǎn)、以裁判結(jié)論形式向外部社會輸出的司法產(chǎn)品，無論具體表現(xiàn)為司法判決、司法裁定、司法調(diào)解協(xié)議還是司法決定，其實都是屬于同一個類型，即司法基于現(xiàn)行法的規(guī)定就利益分歧型矛盾糾紛所作出的旨在個案性地平衡利益的裁決意見。所謂利益分歧型矛盾糾紛，以對轉(zhuǎn)型期社會矛盾糾紛所作的分類(即個體性社會矛盾糾紛與結(jié)構(gòu)性社會矛盾糾紛)來看，也就是個體性社會矛盾糾紛。所謂旨在個案性地平衡利益的裁決意見，也就是個體性裁判。

綜上，關(guān)于我國司法所生產(chǎn)與輸出的常規(guī)性司法產(chǎn)品問題，上述討論結(jié)論可歸結(jié)為以下幾點。

第一，從類型上講，截至目前，我國司法所生產(chǎn)并向外部社會輸出的常規(guī)性司法產(chǎn)品僅有旨在個案性地平衡利益的個體性裁判這一個類型。常規(guī)性司法產(chǎn)品類型單一化的深層原因在于，和其他部分國家或地區(qū)曾經(jīng)或者仍在堅持的司法理念一樣，我國相關(guān)法律、法規(guī)向來就是視利益分歧型矛盾糾紛即個體性社會矛盾糾紛為訴諸司法的矛盾糾紛的唯一型態(tài)，并且所設(shè)置的司法制度框架也僅僅能夠識別出此類矛盾糾紛。

第二，從法律依據(jù)來看，我國常規(guī)性司法產(chǎn)品的合法性僅以關(guān)于各方主體權(quán)利/權(quán)力—義務(wù)的現(xiàn)行法規(guī)定為判定依據(jù)。截至目前，我國司法所供給的常規(guī)性司法產(chǎn)品亦即個體性裁判之生產(chǎn)/制作過程的合法性、輸出形式的合法性以及通過該項司法產(chǎn)品對各方利益所作確認、調(diào)整的合法性，均完全依賴于現(xiàn)行法的既有規(guī)定。換言之，在供給常規(guī)性司法產(chǎn)品的過程中，我國司法目前考慮的主要是實證法意義上的合法律性問題；常規(guī)性司法產(chǎn)品的合法性，大多也只在實證法意義上的合法律性層面得到過“證立”。至于超越實證法規(guī)則意義上合法性或曰正當性問題，尚不構(gòu)成我國常規(guī)性司法產(chǎn)品生產(chǎn)與輸出過程中的思慮重點。

第三，從訴訟程序上講，常規(guī)性司法產(chǎn)品是通過我國三大訴訟法所確定的訴訟過程來生產(chǎn)與輸出的。易言之，截至目前，我國常規(guī)性司法產(chǎn)品的生產(chǎn)與輸出過程，必然始終與訴訟法所設(shè)置的以糾紛解決為模板的訴訟結(jié)構(gòu)或者訴訟模式緊密相連。在生產(chǎn)與輸出每一個常規(guī)性司法產(chǎn)品的過程中，必定都少不了“兩造當事人”、“可歸結(jié)為利益紛爭的系爭矛盾糾紛”、“法院居中裁判”以及“回復(fù)矛盾糾紛前的利益格局之訴訟目的”等要素。打一個不大恰當?shù)谋扔?，現(xiàn)行訴訟法所確定的訴訟結(jié)構(gòu)或者訴訟模式的必備要素，其實也就相當于我國司法生產(chǎn)與輸出常規(guī)性司法產(chǎn)品的必備原料。

第四，從考量系爭矛盾糾紛的方式上看，我國司法生產(chǎn)常規(guī)性司法產(chǎn)品時所采取的通常是“向后看”的考量方式。也就是說，在現(xiàn)行法僅僅認可了個體性矛盾糾紛的可司法性這一制度背景下，面對訴諸司法的任何一項矛盾糾紛，司法機構(gòu)及司法官員勢必會自覺或下意識地將其格式化為個體性矛盾糾紛，只看到也只能看到其間所涉的特定主體之間的利益之爭，因此也就不可避免地以一種“向后看”的考量方式來審理、裁判這一利益之爭，比如：以“向后看”的方式追溯原初的利益格局，以“向后看”的方式“還原”案件事實，以“向后看”的方式尋找填補損害的利益平衡方案，諸如此類。相形之下，在當下我國司法供給常規(guī)性司法產(chǎn)品的過程中，不必也確實很少“向前看”，比如考慮通過訴訟發(fā)現(xiàn)并逐步消除引致社會矛盾糾紛的社會結(jié)構(gòu)性問題、通過訴訟累計性地獲致改善社會結(jié)構(gòu)之效果等等。

第五，從裁判系爭矛盾糾紛的機制上看，我國生產(chǎn)常規(guī)性司法產(chǎn)品時以“二價性”裁判機制為唯一的判斷機制。也就是說，我國司法機關(guān)生產(chǎn)常規(guī)性司法產(chǎn)品的核心判斷機制在于，經(jīng)過對系爭矛盾糾紛中各方主體所作出的一連串局部性的“合法/非法”、“有權(quán)/無權(quán)”等非此即彼的“二價性”判斷，最終完成對全案中各方主體“勝訴/敗訴”、“有罪/無罪”或“有責任/無責任”等終局性二價判斷。固然，二價性判斷成為司法裁判中典型的判斷機制是法律實證化以來的近現(xiàn)代司法的普遍情形，因此我國司法裁判過程依賴于“二價性”裁判機制，這一點本不足為奇。不過，“二價性”裁判機制無例外地構(gòu)成我國三大訴訟程序中生產(chǎn)常規(guī)性司法產(chǎn)品的唯一的判斷機制，卻必須考慮到下述幾個彼此關(guān)聯(lián)的因素才能得到更充分的解釋。這些因素主要包括：我國法律規(guī)定與制度設(shè)計僅僅認可了個體性矛盾糾紛的可司法性，我國訴訟結(jié)構(gòu)或者訴訟模式僅僅能識別和處理可歸結(jié)為利益之爭的個體性矛盾糾紛，以及法條主義思維或曰形式主義司法觀念在我國司法中的主導性影響等。

第六，從效果上看，我國司法輸出的常規(guī)性司法產(chǎn)品僅在解決單個個體性矛盾糾紛方面可能具有必然的效果，而對解決結(jié)構(gòu)性矛盾糾紛則沒有意義。這里包含三層意思。一是，我國司法輸出的常規(guī)性司法產(chǎn)品，其宗旨僅僅包括解決個體性矛盾糾紛，而并不當然地包括解決個案所涉?zhèn)€體性矛盾糾紛之外的別的目的，比如發(fā)展法律、引導行為、確立規(guī)范等等。二是，實踐中，固然不排除輸出的常規(guī)性司法產(chǎn)品在解決具體的利益紛爭的同時，也在發(fā)展法律(比如促成法規(guī)范含義的明晰化)、引導行為(人們從對案件的裁判中獲得了何為應(yīng)當何為禁止的指引)以及確立規(guī)范(比如通過個案裁判為民商事行為逐步確立了某種規(guī)范準據(jù))等，但這些超越了糾紛解決的外部效果與常規(guī)性司法產(chǎn)品的輸出之間并沒有必然的關(guān)聯(lián)。也就是說，這些外部效果只能視為司法在輸出常規(guī)性司法產(chǎn)品的同時隨機產(chǎn)生的外溢效果。三是，我國司法輸出的常規(guī)性司法產(chǎn)品，對于解決結(jié)構(gòu)性矛盾糾紛而言，則幾乎不具有任何積極效果。道理很簡單，因為當下的司法過程根本就不承認也不能識別所謂的結(jié)構(gòu)性社會矛盾糾紛，自然更不要說解決那些結(jié)構(gòu)性社會矛盾糾紛了。

(二)非司法供給的常規(guī)性“司法”產(chǎn)品

“非司法供給的常規(guī)性‘司法’產(chǎn)品”，這看起來是個悖謬的講法。不過，對于那些依矛盾糾紛性質(zhì)和司法權(quán)屬性本該由司法供給卻被非司法機制“替代性”地予以供給的“裁判結(jié)論”而言，似乎也只有這個看起來悖謬的概念方能涵括其特征。

首先是須就“非司法供給的常規(guī)性‘司法’產(chǎn)品”這一表述所潛含的幾層意思稍作解釋。

一是，這里的討論背景是學界與實務(wù)界推崇的司法與非司法的調(diào)解、仲裁、和解、自力救濟等機制所形成的多元解糾機制并存的局面。易言之，此處的“非司法機制”的范圍是限定的，僅指涉一貫被視為替代性糾紛解決機制的那些解糾方式，不包括暴力革命、直接的社會行動等社會變革方式。對此，筆者將另文*申偉：《失衡社會的糾紛類型化及其訴訟模式研究》(未刊稿)。深入討論。

二是，前文述及，社會矛盾糾紛可作個體性社會矛盾糾紛與結(jié)構(gòu)性社會矛盾糾紛之區(qū)分。其中，對于解決實質(zhì)為利益之爭的個體性社會矛盾糾紛而言，非司法解糾機制與司法解糾機制彼此之間確實存在一定的可替代性和相互競爭性，因此確實存在解決個體性社會矛盾糾紛的多元機制。但是，對于解決實質(zhì)為價值之爭的結(jié)構(gòu)性社會矛盾糾紛而言，唯有具有公共屬性、足以代表公共立場的司法才有裁判的正當依據(jù)，也才有裁判的能力。對于結(jié)構(gòu)性社會矛盾糾紛，非司法機制既缺乏充分的依據(jù)，也缺乏足夠的能力去裁判所涉價值之爭。易言之，對結(jié)構(gòu)性社會矛盾糾紛而言，非司法機制根本無法替代司法。換句話說，這里所謂的“依矛盾糾紛性質(zhì)和司法權(quán)屬性本該由司法供給”的產(chǎn)品，正是指解決結(jié)構(gòu)性社會矛盾糾紛而形成的司法產(chǎn)品。

三是，由于學理和實踐既沒有認真對待兩類社會矛盾糾紛的實質(zhì)差異，也沒有認真審視非司法機制與司法在理據(jù)與能力方面的重大差異，所以伴隨著“糾紛解決機制多元化”、“替代性糾紛解決機制”獲得廣泛贊譽和狂熱追捧，司法學理和司法實踐均盲目地鼓勵、引導甚至逼迫訴諸司法的社會矛盾糾紛轉(zhuǎn)而訴諸非司法的解糾機制。其結(jié)果，不僅是訴諸司法的個體性社會矛盾糾紛涌入非司法機制，而且某些結(jié)構(gòu)性社會矛盾糾紛也涌入非司法機制。當然，非司法機制同樣也不加區(qū)分地“替代”司法“解決”了這些涌進來的社會矛盾糾紛，并制作并輸出了相應(yīng)的“裁判結(jié)論”。上文提及的“被非司法機制‘替代性’地予以供給的‘裁判結(jié)論’”，所指正是非司法機制“替代”司法針對結(jié)構(gòu)性社會矛盾糾紛展開裁判并出臺裁判結(jié)論的問題。

其次是非司法機制供給常規(guī)性“司法”產(chǎn)品的基本特點問題。

一方面，鑒于非司法解糾機制包含調(diào)解、仲裁、和解、自力救濟等多種機制，而每一種機制的運行方式各有其特點，因此非司法機制供給常規(guī)性“司法”產(chǎn)品的具體特點也不能一概而論，須結(jié)合社會矛盾糾紛所訴諸的那一種非司法機制自身的運行特點才能確定。

另一方面，非司法的各種解糾機制在識別社會矛盾糾紛、診斷社會矛盾糾紛的引致根源以及解決社會矛盾糾紛方面又具有實質(zhì)上的相同性。這種相同性主要體現(xiàn)在：非司法的各類解糾機制都只預(yù)設(shè)了一類社會矛盾糾紛即個體性社會矛盾糾紛，也只能識別這一類社會矛盾糾紛；非司法的各類解糾機制對系爭矛盾糾紛的引致根源都只能診斷到“利益爭執(zhí)”這一層面，都只會從特定的系爭雙方之間的利益分歧的角度解釋誘發(fā)該項社會矛盾糾紛的事實原因，而不可能也不被允許去發(fā)掘結(jié)構(gòu)性社會問題與結(jié)構(gòu)性社會矛盾糾紛之間系統(tǒng)性的引致關(guān)系；非司法的各類解糾機制都只將系爭雙方之間的利益格局回復(fù)至爭執(zhí)前的狀態(tài)作為解決矛盾糾紛的目標，而且都以損害填補、責任分攤作為實現(xiàn)這一目標的具體方式。

綜合以上兩個方面可見，因為每一類非司法機制自身運作方式各有其特點，所以每一類非司法機制供給常規(guī)性“司法”產(chǎn)品的具體方式亦各有特點；但具體方式的差異并不影響各類非司法機制在供給常規(guī)性“司法”產(chǎn)品方面本質(zhì)上的一致性，即所有的非司法解糾機制其實都只能也都只是將待解決的社會矛盾糾紛視為個體性矛盾糾紛，即化約為特定的系爭主體之間的隨機性的利益之爭，并都只能也都只是以回復(fù)至糾紛前狀態(tài)為解決矛盾糾紛的理想。

再次是非司法機制供給常規(guī)性“司法”產(chǎn)品的后果問題。

一是，也是最明顯的是，無論矛盾糾紛性質(zhì)如何，但凡經(jīng)由非司法機制予以處理后所提供的最終處理結(jié)論，無論如何不再成其為“司法產(chǎn)品”。二是，一旦交予非司法機制解決，包括那些本該由司法供給常規(guī)性司法產(chǎn)品予以回應(yīng)的社會矛盾糾紛亦即結(jié)構(gòu)性社會矛盾糾紛在內(nèi)的全部的社會矛盾糾紛，其根本屬性中超越隨機的利益之爭的那些屬性將一律被抹平。換言之，一方面，正是結(jié)構(gòu)性社會矛盾糾紛與個體性社會矛盾糾紛的根本差異被嚴重忽略了，將各類社會矛盾糾紛不加區(qū)分地引入非司法機制才有其可能；另一方面，隨著非司法機制無界限地介入各類社會矛盾糾紛的解決過程，并將結(jié)構(gòu)性社會矛盾糾紛一律化約為和個體性社會矛盾糾紛一樣的利益之爭，這又進一步反過來強化了“社會矛盾糾紛類型單一性”的原初想象，進一步遮蔽了兩大類社會矛盾糾紛之間的實質(zhì)差異。簡言之，在忽視兩類矛盾糾紛的差異、肯定非司法機制對司法機制的替代性這兩個重大偏誤之間形成了相互引致又相互強化的惡性循環(huán)。三是，從非司法機制供給的常規(guī)性“司法”產(chǎn)品對所涉矛盾糾紛的回應(yīng)效果來講，須因矛盾糾紛根本屬性不同作分別之論。此即說，一方面，對個體性社會矛盾糾紛來說，非司法機制供給的常規(guī)性“司法”產(chǎn)品同樣僅僅可能具有因應(yīng)效果；另一方面，對結(jié)構(gòu)性社會矛盾糾紛來說，非司法機制顯然更是從未正視過其性質(zhì)上的特殊性，也就更談不上什么必然的因應(yīng)效果了。當然，在司法機制與非司法機制之間，顯然并不存在何者對結(jié)構(gòu)性社會矛盾糾紛必然具有更好的因應(yīng)效果的問題。

最后不得不重提的是前述悖謬問題。

上文提到，本文選用“非司法供給的常規(guī)性‘司法’產(chǎn)品”這個悖謬的提法，本意在于涵括非司法機制“替代”司法提供的非司法性的“裁判結(jié)論”——如果該項非司法性的“裁判結(jié)論”擬解決的正好是那些依矛盾糾紛性質(zhì)和司法權(quán)屬性來看本該作為司法日常工作內(nèi)容、由司法來解決的矛盾糾紛的話。然而，經(jīng)由上述幾個層面的討論，可以發(fā)現(xiàn)此處存在的悖謬并不僅止于概念或表述本身，更深層次的悖謬還在于：

其一，以“非司法供給的常規(guī)性‘司法’產(chǎn)品”的名義討論非司法機制所生產(chǎn)和輸出的“解決方案”，暗含的一個前提是我們承認結(jié)構(gòu)性社會矛盾糾紛與個體性社會矛盾糾紛的實質(zhì)性差異、承認結(jié)構(gòu)社會矛盾糾紛可司法性以及承認解決結(jié)構(gòu)性社會矛盾糾紛應(yīng)成為司法的日常工作內(nèi)容。沒有這個前提，對非司法機制的運作過程及其結(jié)果，就不能視為對司法的“替代”，也無須視作對司法的“替代”。但悖謬在于，截至目前，無論是司法方面還是非司法方面，都不承認上述幾個方面。由此形成的局面是，僅僅對那些在訴訟過程中生產(chǎn)并輸出的司法裁判結(jié)論，才能被視為常規(guī)性司法產(chǎn)品；凡是非司法過程中生成并輸出的處理結(jié)論，就一律不能視為司法產(chǎn)品，更別說什么“常規(guī)”司法產(chǎn)品了。

其二，以“非司法供給的常規(guī)性‘司法’產(chǎn)品”的名義討論非司法機制所生產(chǎn)和輸出的“解決方案”，暗含的一個預(yù)期是非司法機制在解決本該由司法解決的矛盾糾紛(即結(jié)構(gòu)性社會矛盾糾紛)與其他類型的矛盾糾紛(即個體性社會矛盾糾紛)方面，會有不同的做法。一旦非司法機制沒有也無法區(qū)分矛盾糾紛的類型，相應(yīng)的只是也只能一刀切地給予同樣的處理，換言之，如果非司法機制將所有的矛盾糾紛化約為同一類型的問題并給予相同的處理，那么也就沒有必要討論“非司法機制是否僭越了司法專屬領(lǐng)域、做了本該由司法所做之事”這樣的問題了。然而，悖謬在于，截至目前，區(qū)分擬處理的矛盾糾紛的性質(zhì)和類型，恰恰既不是非司法機制能夠做的，也不是非司法機制愿意做的。

三、敷應(yīng)性司法產(chǎn)品的供給

“敷應(yīng)性司法產(chǎn)品”與司法權(quán)屬性很難說具有直接關(guān)聯(lián)，只不過是因為其供給方恰好是“司法”，所以才成為我們關(guān)注司法供給時有必要關(guān)注的現(xiàn)象。也就是說，如果不是司法而是司法之外的別的系統(tǒng)提供了這類產(chǎn)品，在有關(guān)司法產(chǎn)品的討論中是完全沒有必要論及這些產(chǎn)品的。我國司法機關(guān)之所以愿意涉足本不屬于司法的“分內(nèi)之事”的事務(wù)并且提供了相關(guān)的產(chǎn)品，更多的是司法機關(guān)出于某些敷應(yīng)性考慮，而不是司法權(quán)的當然要求。因此，外界如果依據(jù)司法職責范圍、司法運作規(guī)律這些與司法權(quán)屬性密切相關(guān)的要素來觀察的話，通常無法預(yù)知司法機關(guān)可能會供給這一類產(chǎn)品。這一點和前述常規(guī)性司法產(chǎn)品存在顯著區(qū)別：常規(guī)性司法產(chǎn)品本來與司法權(quán)屬性必然相關(guān)，因此可以以司法權(quán)屬性為依據(jù)來預(yù)知司法機關(guān)供給常規(guī)性司法產(chǎn)品。

以下著重就與敷應(yīng)性司法產(chǎn)品的供給相關(guān)的三個問題略作討論。

首先是關(guān)于敷應(yīng)性司法產(chǎn)品的覆蓋領(lǐng)域問題。

縱覽我國司法機關(guān)在社會轉(zhuǎn)型期的現(xiàn)實表現(xiàn)，可以發(fā)現(xiàn)我國司法機關(guān)供給的敷應(yīng)性產(chǎn)品幾乎已然覆蓋或者說觸及到了社會生活的各個領(lǐng)域。其具體表現(xiàn)包括法官應(yīng)要求“去從事普法宣傳、招商引資、種田、收割等工作”*王文華：《貫徹“四中全會”精神推進司法制度改革——論審判權(quán)運行機制改革》，《東方法學》2014年第6期。，或者去從事“擺攤設(shè)點搞法律咨詢、深入企業(yè)排查債權(quán)債務(wù)、下田體驗農(nóng)民疾苦、上街拾樹葉撿垃圾、跳到河溝里挖淤泥等”*夏敏：《法官為什么辭職》，法邦網(wǎng)，http:∥lawyer.fabao365.com/90805/article_43717/,最后訪問時間為2016年10月13日。工作，諸如此類。粗略地講，司法供給敷應(yīng)性產(chǎn)品最突出的表現(xiàn)大致可分為如下類型。一是司法為經(jīng)濟發(fā)展提供服務(wù)，包括司法為全國性的經(jīng)濟發(fā)展提供服務(wù)和司法為地方經(jīng)濟發(fā)展提供服務(wù)。二是司法為社會發(fā)展、社會和諧等較抽象的社會發(fā)展目標提供服務(wù)，比如常?？陕牭降摹八痉楹椭C穩(wěn)定保駕護航”、“司法為全面深化改革保駕護航”等即是。三是為某些較具體的社會工作提供服務(wù)，比如為自主創(chuàng)新、計生工作、消費維權(quán)、法制教育與宣傳工作、社會治安以及某項工程建設(shè)提供服務(wù)等。

其次是司法供給敷應(yīng)性司法產(chǎn)品的特點問題。

從我國司法在其日常工作中供給的上述各種具體的敷應(yīng)性司法產(chǎn)品來看，司法供給敷應(yīng)性產(chǎn)品的主要特點，除了前文(即上文對常規(guī)性司法產(chǎn)品與敷應(yīng)性司法產(chǎn)品所做的對比分析)已然論及的幾點之外，另有幾個特點值得關(guān)注。第一，敷應(yīng)性司法產(chǎn)品雖然可能涉及社會生活的各個領(lǐng)域，但在服務(wù)經(jīng)濟發(fā)展、社會發(fā)展方面表現(xiàn)得更為突出，也更為常見。第二，敷應(yīng)性司法產(chǎn)品的供給實踐印證了前文的一個判斷，即敷應(yīng)性司法產(chǎn)品與司法職責、司法權(quán)屬性之間缺少充分的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。換言之，無論是針對社會生活的哪個領(lǐng)域或者哪項具體的社會工作供給敷應(yīng)性司法產(chǎn)品，這些本來都不是司法的“分內(nèi)之事”。第三，敷應(yīng)性司法產(chǎn)品的制作并非在訴訟過程中完成的，敷應(yīng)性司法產(chǎn)品也不以判決、裁定、決定等常規(guī)的司法結(jié)論的形式來輸出。簡言之，“司法規(guī)律”或者“司法原則”(比如司法獨立、不告不理等等)對制作與輸出敷應(yīng)性司法產(chǎn)品難以形成有效的約束。第四，司法機關(guān)供給敷應(yīng)性司法產(chǎn)品必須完成的具體工作無論有多少，在供給常規(guī)性司法產(chǎn)品的過程中必須完成的案件受理 、審理、裁判等司法性的活動都難以構(gòu)成其核心部分。

最后是敷應(yīng)性司法產(chǎn)品的屬性問題。

第一，鑒于司法供給的前述各項敷應(yīng)性司法產(chǎn)品既與司法權(quán)屬性缺乏充分的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，供給敷應(yīng)性司法產(chǎn)品的過程也不遵循司法規(guī)律與司法原則，供給敷應(yīng)性司法產(chǎn)品的各項工作也都是在法院或法庭之外的場合進行的，并且敷應(yīng)性司法產(chǎn)品的供給不僅未曾依循任何訴訟程序，而且這些產(chǎn)品最終也不可能體現(xiàn)為裁判結(jié)論，因此，嚴格地講，敷應(yīng)性司法產(chǎn)品實質(zhì)上不是司法性的。第二，從實踐看，我國司法機關(guān)不僅不拒絕向外部社會供給上述敷應(yīng)性司法產(chǎn)品，甚至某些司法機關(guān)還主動將供給敷應(yīng)性司法產(chǎn)品納入其日常的工作范圍，并樂于視供給敷應(yīng)性司法產(chǎn)品為自身工作業(yè)績。也就是說，在實然層面，敷應(yīng)性司法產(chǎn)品確實是我國司法機關(guān)的“作品”，而不是別的機構(gòu)或系統(tǒng)的作業(yè)成果。第三，正因為敷應(yīng)性司法產(chǎn)品實質(zhì)上的非司法性，所以敷應(yīng)性司法產(chǎn)品雖然名為“司法產(chǎn)品”，但實質(zhì)上不過是某些司法機構(gòu)向外部社會所提供的某種“服務(wù)”，因此供給此類“產(chǎn)品”的主要體現(xiàn)就是這些司法機構(gòu)向外部社會提供“服務(wù)”的那些具體的“操作”或“行動”，而不像常規(guī)性司法產(chǎn)品那樣體現(xiàn)為司法裁判。第四，就司法旨在“服務(wù)”外部社會的那些實際“操作”或“行動”看，司法機構(gòu)實際上很難有實實在在的“服務(wù)”，而更多的不過是司法機構(gòu)對外部所作出的某種宣示，不過是司法機構(gòu)向外部社會表明的某種“姿態(tài)”。

結(jié) 語

本文意在描述轉(zhuǎn)型時代中國司法向外部社會輸出的司法產(chǎn)品的主要類型及相應(yīng)的供給過程和方式問題。換言之，文中對司法產(chǎn)品的類型化區(qū)分以及對各類司法產(chǎn)品供給過程和方式的討論，側(cè)重于描述(“是怎樣”)，擱置了判斷(“應(yīng)當怎樣”)。欲恰當評判各類司法產(chǎn)品及其供給過程和方式，則須比本文做得更多：除了必須衡諸現(xiàn)代法治語境下司法的基本屬性(或曰規(guī)律)外，還必須考慮到司法產(chǎn)品與轉(zhuǎn)型時代外部社會對中國司法已然或必將提出的那些現(xiàn)實而正當?shù)男枨笾g的因應(yīng)關(guān)系。

[責任編輯 李晶晶 責任校對 王治國]

2016-03-21

申 偉(1980—)，男，湖北咸豐人，蘭州大學法學院副教授，法學博士，主要從事法理學研究。

國家社會科學基金項目《中國司法的社會建設(shè)功能研究》(批準號：12CFX009)。

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1000-5072(2016)12-0101-08