郝鳳霞，劉　錚

(重慶三峽學(xué)院 體育學(xué)院，重慶 萬州 404100)

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我國體育領(lǐng)域肖像權(quán)法律問題研究*
——基于國外相關(guān)立法的借鑒

郝鳳霞，劉錚

(重慶三峽學(xué)院 體育學(xué)院，重慶 萬州 404100)

摘要:與法律體系較為完備的國家相比，我國體育領(lǐng)域肖像權(quán)保護在法律層面上不同程度地存在保護范圍狹窄、主體規(guī)定不明、合理使用范圍缺乏法律依據(jù)等問題。借鑒美國、德國、法國、荷蘭等國相關(guān)立法及司法解釋，指出我國體育肖像權(quán)的保護范圍應(yīng)進一步拓展；體育領(lǐng)域肖像主體權(quán)應(yīng)進一步明晰；明確肖像權(quán)的合理使用范圍；適當(dāng)補充侵權(quán)構(gòu)成要件；不斷完善及時有效的賠償機制。

關(guān)鍵詞：體育領(lǐng)域 ；肖像權(quán) ；法律問題 ；國外立法

對于肖像權(quán)我們雖不陌生，但我國還未在法律層面對其予以明確界定。目前我國多數(shù)學(xué)者視肖像權(quán)為：“通過繪畫、照相、塑像、雕刻、錄像等藝術(shù)形式使公民外貌在物質(zhì)載體上再現(xiàn)的視覺形象。”可見，對于對肖像權(quán)的認定我國主要以可清晰辨認的面部肖像為準則，只有能夠清晰辨認其面部特征，才可視為在肖像權(quán)保護范圍之內(nèi)。伴隨體育的市場化、職業(yè)化進程的不斷加劇，肖像權(quán)糾紛頻發(fā)。本文參考、借鑒國外相關(guān)法律先進經(jīng)驗，旨在進一步明晰體育領(lǐng)域肖像權(quán)相關(guān)法律問題。

1我國體育領(lǐng)域肖像權(quán)法律保障“瓶頸”

1.1肖像權(quán)保護范圍狹窄

由于我國目前沒有基于法律層面對肖像權(quán)予以界定，因此，對相關(guān)司法實踐必然產(chǎn)生諸多不利影響。體育領(lǐng)域“名人”雖無異于其他領(lǐng)域公眾人物，但其特殊的行業(yè)特點、高度的行業(yè)自治需求，必會引發(fā)是否有必要利用《中華人民共和國體育法》就該領(lǐng)域相關(guān)概念進行界定的討論。在肖像保護范圍方面，隨著體育市場高度商業(yè)化，運動員參與社會活動形式復(fù)雜多樣，所涉領(lǐng)域漸由單一的形象代言，漫延至T 型臺、演藝、影視等諸多領(lǐng)域。運動員身體本質(zhì)特征如身體形態(tài)、聲音、習(xí)慣動作等是否屬肖像權(quán)保護范圍值得進一步探討。故筆者以為上述籠統(tǒng)的概括根本無法滿足體育領(lǐng)域肖像權(quán)保護需要。

1.2主體規(guī)定模糊不清

我國《憲法》38條規(guī)定：“中華人民共和國公民人格尊嚴不受侵犯”?？梢姡瑖页姓J并將肖像權(quán)包括在內(nèi)的人格尊嚴上升到憲法保護范圍高度，但集體肖像中的個人權(quán)利是否存在？抑或個人肖像權(quán)組合再現(xiàn)為集體肖像權(quán)？案例：“2002年可口可樂在其產(chǎn)品的包裝罐上印刷包括姚明在內(nèi)的3位中國男籃現(xiàn)役球員形象。姚明認為可口可樂在未經(jīng)自己許可的情況下擅自使用其肖像及姓名，于2003年，委托律師正式向法院提起訴訟”。期間，雙方就集體有無肖像權(quán)，使用集體肖像是否侵犯作為“集體”一員的個人肖像權(quán)各執(zhí)一詞。該案最終雖庭外和解，但解決個人肖像與集體形象之沖突，進一步明確肖像主體，相關(guān)立法還需進一步完善。其次，我國《民法通則》第9條規(guī)定:“公民自出生時到死亡時止，具有民事權(quán)利能力。”依該條規(guī)定，肖像權(quán)作為一項重要民事權(quán)利是否亦“終于死亡”， 死者肖像權(quán)有否，其肖像權(quán)應(yīng)否予以保護，尚存爭論。

1.3肖像的合理使用范圍缺乏法律依據(jù)

肖像權(quán)雖屬個人，但不能無限制壟斷。尤其作為體育領(lǐng)域公眾人物，其肖像的使用必然要履行滿足一定公眾利益需要的義務(wù)，因此肖像權(quán)也需兼容及適度合理使用。而目前，我國僅在各級人民法院的《立案手冊》中認定了五種合理使用情形。但《立案手冊》顯然不具法律效力，無法以明確的法律條文作為司法機構(gòu)判定依據(jù)。因此肖像合理使用規(guī)定在我國法律上還屬空白。

1.4肖像侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件存在爭議

我國《民法通則》第100條規(guī)定:“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像?！笨梢娔壳?，構(gòu)成我國肖像侵權(quán)責(zé)任要件為“未經(jīng)本人同意”及“以營利為目的”。2004年憲法修正成功實現(xiàn)了“人權(quán)入憲”，而“以盈利為目的”之規(guī)定顯然與人權(quán)保護之勢背道而馳。首先，在體育市場化、商業(yè)化運作趨于成熟的今天，運動員參與社會活動形式種類日趨復(fù)雜，對運動員實現(xiàn)公民人格尊嚴的全面保護意義十分重大。其次，對于那些諸如體育傳媒產(chǎn)業(yè)，雖然不以營利為目的但有營利結(jié)果的行為難以約束。

1.5有效的賠償解決機制缺失

目前，我國就類似“恢復(fù)名譽”等精神損害的補償，可依據(jù)侵權(quán)人過錯程度、事實發(fā)生的手段、行為方式及后果、所在地平均生活標準等提供精神賠償。案例：“2010年吉新鵬等八名運動員訴鱷萊特體育用品公司侵犯肖像權(quán)。侵權(quán)行為雖成立但幾經(jīng)調(diào)解，八位運動員獲賠總共不足百萬?！笨梢?，現(xiàn)行補償標準往往會致使企業(yè)做出“明知侵權(quán)，也愿一搏。就算賠償，費用也肯定比請奧運冠軍代言便宜”的決定。目前，我國體育領(lǐng)域以利用運動員肖像商業(yè)價值獲利從事侵權(quán)活動行為居多，因此要從法律層面詳細具體地完善相關(guān)規(guī)定。

2國外相關(guān)先進立法經(jīng)驗梳理

2.1肖像權(quán)主體規(guī)定方面

目前，我國在肖像權(quán)主體規(guī)定方面出現(xiàn)爭議主要集中在如下兩個方面：一是集體肖像權(quán)是否存在，其與個人肖像權(quán)的關(guān)系；二是權(quán)利人死后，肖像權(quán)是否依然存在及其存在形式?？v觀國外相關(guān)立法相對完善的國家，其中德國、美國等都從法律層面就以上問題予以界定。

德國法律在集體肖像權(quán)界定中規(guī)定：肖像權(quán)是所有人專享的個人權(quán)利，如出現(xiàn)集體肖像事件，每個人都擁有自己的肖像權(quán)。同時在《藝術(shù)著作權(quán)法》規(guī)定“集體肖像因公共事件產(chǎn)生的，個人原則上不得要求肖像權(quán)須服從使用安排，對于公共利益之外使用的集體肖像權(quán)，則反之”。 美國權(quán)利人死亡被視為權(quán)利被繼承、轉(zhuǎn)讓，相關(guān)保護期限各州規(guī)定有所不同。

2.2肖像的合理使用范圍

公眾人物肖像權(quán)被無限制保護，顯然對于媒體參與、大眾知情權(quán)等多方面社會活動產(chǎn)生極大影響，因此世界各國都立足于本國，從法律角度對其進行了規(guī)范，其中意大利、德國做法值得借鑒。

意大利主要從肖像權(quán)人的傳播使用目的及身份兩方面來規(guī)定。其《版權(quán)法》第97條規(guī)定：“當(dāng)名人、政府公務(wù)員，或司法、教育、文化、科學(xué)等所需的情況下，或在公共場所發(fā)生涉及到公共利益的事件，可未經(jīng)肖像權(quán)人同意使用其肖像?！?/p>

2.3肖像侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件方面

與國外相關(guān)規(guī)定對比，我國“非營利性”、“本人同意”兩要件面對體育領(lǐng)域形式多樣的侵權(quán)行為規(guī)范范圍狹窄、略顯滯后，無法滿足現(xiàn)實需要。美國肖像權(quán)的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成包括：①未經(jīng)相關(guān)權(quán)利人許可將其肖像進行開發(fā)、傳播及商業(yè)利用的行為。②構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)的損害結(jié)果。其損害結(jié)果包括損害事實及對相關(guān)權(quán)利人造成威脅，使其置于潛在的危險之中，其中，損害包括權(quán)利人的財產(chǎn)利益、精神利益兩方面。③肖像的使用行為和損害結(jié)果互為因果。只要損害事實存在，無論經(jīng)濟還是精神損失只要由侵權(quán)方不恰當(dāng)?shù)氖褂眯袨樵斐桑驼J定此要件成立。④無過錯責(zé)任原則，無論故意或過失，只要其行為在客觀上造成了肖像權(quán)相關(guān)權(quán)利人的精神損害或財產(chǎn)損失，即可認定為侵權(quán)。

肖像權(quán)在法國的侵權(quán)構(gòu)成：①未經(jīng)權(quán)利人的許可，使用和制作其肖像的行為；②肖像制作和使用過程中未做好保護，致使肖像權(quán)人陷于不利處境；③當(dāng)傳播或使用肖像信息明顯超過權(quán)限時。在法國，肖像權(quán)不會因為公民身份、地位而有所區(qū)別，但公眾人物，能夠反對未經(jīng)許可而使用其肖像的商業(yè)行為。如果肖像出自肖像人家庭內(nèi)部等私人領(lǐng)域，且?guī)в须[私信息等，必須經(jīng)當(dāng)事人知情同意。但肖像取自公共場所時，該行為也并非作為侵害性使用，在肖像權(quán)人未提出明確異議的前提下，視其為“假定同意”，不認定為侵權(quán)。

2.4賠償解決機制方面

美國肖像侵權(quán)法律方面，因各州適用的法律不同，所以只有 《版權(quán)法》和《聯(lián)邦商標法》具有全國效力。具體索賠主要有損失賠償、發(fā)布停止侵權(quán)禁令組成。在判決賠償損害金額方面常用市場價值估算侵害形象所受損失。此外還要同時考慮所造成的社會影響、侵權(quán)的情節(jié)和方式手段、侵權(quán)時間與范圍等。

在荷蘭，除類似美國賠償方式之外，還有規(guī)定有索取獲利及其他賠償方式。對于 “索取獲利”，《比荷盧商標法》第13A條4款規(guī)定，一個運動員的商標權(quán)如被侵犯，他可向侵權(quán)人索取其不法獲利。同時，如果該被侵權(quán)人的肖像等相關(guān)權(quán)利已注冊商標，法庭還會依據(jù)商標法對侵權(quán)者并罰。

3國外相關(guān)立法對我國體育領(lǐng)域肖像權(quán)的啟示

3.1我國體育肖像權(quán)保護范圍的進一步拓展

目前，就體育領(lǐng)域來說，其高度的行業(yè)自治性，致使其他部門無法實現(xiàn)在體育領(lǐng)域的全面調(diào)整。因此筆者以為，應(yīng)完善、豐富《體育法》對本領(lǐng)域肖像權(quán)的界定，以《民法》中人格權(quán)為基準，結(jié)合《體育法》、《廣告法》等相關(guān)法律規(guī)定建立合理、有效的保護模式。

從肖像權(quán)保護范圍來看，國外許多國家都將姓名、聲音等相關(guān)人格屬性，甚至具有代表性的姿勢、夸張性的模仿以及木偶、漫畫等歸屬于肖像權(quán)范疇。因此要重視對肖像“新型載體”予以確認，例如網(wǎng)絡(luò)視頻、幻燈片等。

3.2我國體育領(lǐng)域肖像主體權(quán)的進一步明晰

明確的肖像主體，對肖像權(quán)的保護至關(guān)重要。我國雖已在眾多相關(guān)案例中認可死者的肖像權(quán)，但始終未從法律層面上予以界定。至于死者肖像權(quán)的歸屬更無法律依據(jù)。建議借鑒國外適用規(guī)定，充分尊重肖像權(quán)可繼承、可轉(zhuǎn)讓之客觀特性，從法律層面規(guī)定死者肖像權(quán)的法定繼承、轉(zhuǎn)讓主體。結(jié)合國家實際及體育領(lǐng)域特點就其肖像權(quán)保護年限予以認定。

集體肖像權(quán)建議借鑒德國《藝術(shù)著作權(quán)法》之規(guī)定：因體育領(lǐng)域公共事件所衍生的集體肖像，原則上遵循服從相關(guān)使用安排，而對于公共利益之外集體肖像權(quán)的使用，相關(guān)權(quán)利人可依法對人權(quán)利進行保護。此外可借鑒法國先進管理經(jīng)驗，逐步實現(xiàn)體育組織、行業(yè)協(xié)會為體育領(lǐng)域肖像權(quán)，特別是集體肖像權(quán)提供保護；借鑒NBA相關(guān)經(jīng)驗進一步完善體育行業(yè)合同，使之與《民法》、《合同法》等法律有機協(xié)調(diào)，對個人、集體肖像權(quán)加以明晰。

3.3肖像權(quán)合理使用范圍的確定

建議跳出對“具體”使用規(guī)定的窠臼，擴充《立案手冊》合理使用范圍，從宏觀角度、立足長遠界定肖像合理使用范圍。從法律層面依托體育法、民法、新聞自由等法律設(shè)立肖像合理使用范圍法規(guī)。具體可借鑒國外經(jīng)驗從四個層面來界定(肖像權(quán)人身份、使用的方式、使用的相關(guān)聯(lián)度和使用目的)。體育領(lǐng)域作為公眾人物的相關(guān)群體要主動承擔(dān)必要的“拋頭露面”的責(zé)任，此外肖像權(quán)合理使用范圍也要做到因權(quán)利人影響力不同而有所區(qū)別，同時使用必要性的檢驗也不能忽視。即注重使用相關(guān)聯(lián)度對權(quán)利人利益的保護，還要關(guān)注使用方式影響肖像實質(zhì)性轉(zhuǎn)變與否。

3.4侵權(quán)構(gòu)成要件的適當(dāng)補充

侵權(quán)構(gòu)成要件的適當(dāng)補充應(yīng)借鑒美國與法國經(jīng)驗，從以下幾個方面解決：①肖像侵權(quán)行為的明確界定。包括：肖像制作和使用未經(jīng)許可；肖像信息傳播、使用超出授權(quán)時限；肖像信息傳播、使用超出授權(quán)范圍；行為致使權(quán)利人陷于不利處境；使用相應(yīng)肖像卻拒不履行相應(yīng)義務(wù)等。②侵權(quán)行為中存在損害事實或已經(jīng)造成損害威脅。③使用相關(guān)侵權(quán)行為與權(quán)利人所受損害互為因果。④遵循無過錯責(zé)任原則，以構(gòu)成損害事實與否認定侵權(quán)構(gòu)成。

3.5及時有效賠償機制的完善

我國體育領(lǐng)域肖像侵權(quán)的精神賠償，可遵照《民法通則》120條相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。就賠償金額方面：美國以侵害形象估算的市場價值來評估賠償金額，同時將相關(guān)社會影響、侵權(quán)時間和范圍、情節(jié)等一并考慮。另外，荷蘭對于非法獲利的收繳等手段也值得我國借鑒：被侵權(quán)人可向侵權(quán)人索要其非法獲利，對于用于非法所得的產(chǎn)品、原料，可向法院申請銷毀，形成以《體育法》為主、《民法》和《刑法》等為輔的有效賠償保護機制。

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Legal Issues of Portrait Right in Sports Field in China

HAO Fengxia, LIU Zheng

(Sport Dept., Chongqing Three Gorges Inst., Wanzhou 404100, China)

Abstract:Compared with countries with sound law system, the portrait right protection in the sports field in China has the problems of narrow protection scope, unclear subject regulation and lack of law regulation in law application scope. The paper compares and discusses the legislation and judicial interpretation in U.S., Germany, France and Netherlands. The paper proposes to expand the sports portrait right protection range in China, clarify the sports portrait subject right, define the reasonable range of portrait right, make reasonable compliment of infringement components and improve the effective compensation mechanism.

Key words:sports field in China; portrait right; law problem; foreign legislation

*基金項目：重慶市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項目(2014PY52)，重慶市教委人文社科項目(16SK9H15S)。

中圖分類號：G80-05

文獻標識碼：A

文章編號：1672-268X(2016)03-0014-03

(收稿日期：2016-03-02)