梁云寶

(東南大學法學院，江蘇南京 211189)

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回歸上的突破：貪賄犯罪數(shù)額與情節(jié)修正評析*

梁云寶

(東南大學法學院，江蘇南京 211189)

在貪污賄賂犯罪的數(shù)額與情節(jié)上，1997年我國刑法所確立的標準所暴露出來的問題充其量只有延續(xù)的特征，相對于之前的歷次修正，《中華人民共和國刑法修正案(九)》的修正是方法論和內(nèi)容上的歷史性回歸，《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》也顯示出了回歸有余而突破不足的尷尬。其實，在解決暴露出的問題上，之前我國刑法的歷次修正基本都具有延緩矛盾的內(nèi)容，因此，為避免此次修正再次面臨歷次修正所陷入的周期性循環(huán)往復的怪圈，《中華人民共和國刑法修正案(九)》和《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》所采取的“數(shù)額加情節(jié)的標準”，與其解釋為數(shù)額情節(jié)二元說，不如解釋為情節(jié)一元說更妥當?！皵?shù)額加情節(jié)的標準”與數(shù)額情節(jié)二元說不具有必然的等價關系，數(shù)額情節(jié)二元說會造成一系列沖突和弊端，情節(jié)一元說才是我國貪污賄賂犯罪標準實現(xiàn)突破性發(fā)展的應然選擇。在解決矛盾的意義上，貪污賄賂犯罪的數(shù)額與情節(jié)仍有完善的空間。

貪污；賄賂；數(shù)額；情節(jié)

隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展，貪污賄賂犯罪(以下簡稱：貪賄犯罪)出現(xiàn)了一系列新情況、新特點，因此，為有效解決在理論和實踐中暴露出的突出問題，2015年《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱：《修(九)》)修改了我國刑法上貪賄犯罪的定罪量刑標準進行應對。*在我國，貪污罪和受賄罪基本共用刑法第383條的處罰條文，為行文方便，筆者于本文中在該意義上使用貪污罪、貪賄犯罪、受賄罪等表述。隨后最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡稱：“兩高”)發(fā)布了《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱：《貪賄解釋》)，細化了貪賄犯罪的定罪量刑標準。這似乎預示著理論界與實務界長久以來在數(shù)額情節(jié)二元說、情節(jié)一元說以及綜合多元說等觀點之間分歧的終結。但是，仔細研究后不難發(fā)現(xiàn)，問題遠沒有那么簡單。

應當說，相對于之前貪賄犯罪數(shù)額與情節(jié)的修正而言，《修(九)》的修正無論在方法論上還是在內(nèi)容上都是一次歷史性的回歸，而《貪賄解釋》顯示出了回歸有余而突破不足的尷尬。事實上，在解決暴露出的問題上，之前我國刑法的歷次修正基本都具有延緩矛盾的內(nèi)容，因此，為避免此次修正再面臨此前歷次修正所陷入的周期性循環(huán)往復的怪圈，《修(九)》和《貪賄解釋》所采取的“數(shù)額加情節(jié)的標準”，與其解釋為數(shù)額情節(jié)二元說，不如解釋為情節(jié)一元說更為妥當。換言之，“數(shù)額加情節(jié)的標準”與數(shù)額情節(jié)二元說不具有必然的等價關系，數(shù)額情節(jié)二元說會造成一系列沖突和弊端，情節(jié)一元說才是我國貪賄犯罪標準實現(xiàn)突破性發(fā)展的應然選擇。這預示著，《貪賄解釋》的出臺確實具有一定的定紛止爭功效，但似乎尚未達到終結數(shù)額情節(jié)二元說與情節(jié)一元說爭論的程度，在解決矛盾的意義上貪賄犯罪的數(shù)額與情節(jié)仍有進一步完善的空間。

一、貪賄犯罪“97標準”的問題究竟出在哪里

(一)“97標準”并未創(chuàng)造矛盾，而是延緩了矛盾

“97標準”即1997年我國刑法確立的貪賄犯罪的定罪量刑標準可以直觀地圖表化為表1。

表1 1997年我國刑法確立的貪賄犯罪的定罪量刑標準

針對貪賄犯罪的“97標準”，理論界和實務界陸續(xù)提出了諸多批判。在去偽存真和去粗取精的基礎上，《修(九)》對該標準存在的突出問題進行了修正：一是單純考慮數(shù)額“難以全面反映具體個罪的社會危害性”；二是數(shù)額規(guī)定過死“難以根據(jù)案件的不同情況做到罪刑相適應，量刑不統(tǒng)一”。*參見《關于〈中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)〉的說明》，載戴玉忠等：《〈中華人民共和國刑法修正案(九)〉解釋與適用》，人民法院出版社2015年版，第550頁。應當說，對這兩個缺陷，“97標準”充其量只是延續(xù)，不是首創(chuàng)。

具體而言，在歷史沿革的意義上，“97標準”基本承襲“88標準”(1988年全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》所確立的標準)，并“適當作了調(diào)整”。畢竟，1979年我國刑法并未規(guī)定貪賄犯罪的具體數(shù)額標準(第155條與第185條)，為克服實踐中司法機關在定罪量刑上的不統(tǒng)一，1988年全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》在貪污罪上“根據(jù)貪污的數(shù)額和情節(jié)，規(guī)定了具體的量刑標準”，*全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2009年版，第771頁。在受賄罪上準用貪污罪的量刑標準并補充了一定的內(nèi)容，即“受賄數(shù)額不滿1萬元，使國家利益或者集體利益遭受重大損失的，處10年以上有期徒刑；受賄數(shù)額在1萬元以上，使國家利益或者集體利益遭受重大損失的，處無期徒刑或者死刑”。其可圖表化為表2。

表2 1988年全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》所確立的貪賄犯罪的定罪量刑標準

仔細對比后可知，“97標準”對“88標準”的適當調(diào)整包括三個方面。其一，對貪賄犯罪數(shù)額各區(qū)間的首末端數(shù)額進行了提高。其二，在2000元至5000元區(qū)間的量刑情節(jié)中少了“自首、立功”。其三，省略了受賄罪中的補充內(nèi)容。 不過，只要將回溯的目光再向前延伸一些，就可以發(fā)現(xiàn)“88標準”所采取的“數(shù)額和情節(jié)”標準也很難稱得上首創(chuàng)，其源頭甚至可以追溯到1952年的《中華人民共和國懲治貪污條例》(以下簡稱：《懲貪條例》)?！稇拓潡l例》第3條至第6條已經(jīng)確立了貪污罪“數(shù)額”和“情節(jié)”共用的標準，*此時，受賄并不是一個獨立的罪名，而是貪污罪的一種形式。且“數(shù)額”的權重較大。對此，同一時期的《關于中華人民共和國懲治貪污條例草案的說明》明確指出：“我們量刑的標準，雖然規(guī)定以個人貪污所得的數(shù)額為根據(jù)，但這是相對的。對于犯罪的情節(jié)和惡劣程度以及犯人在犯罪后的態(tài)度，在本條例中，是給予了足夠重視的?！?彭真：《關于中華人民共和國懲治貪污條例草案的說明》，載高銘暄、趙秉志編：《中國刑法立法文獻資料精選》，法律出版社2007年版，第193頁?！稇拓潡l例》所確立的這一標準可圖表化為表3。*表3中的貪賄數(shù)額是以當時舊版人民幣金額為基準計量單位的，舊幣10000元折合新幣1元。

不難發(fā)現(xiàn)，《懲貪條例》在數(shù)額和情節(jié)兩個指標的結構上，將數(shù)額作為貪污罪的定罪量刑“根據(jù)”，并將刑罰(包括部分行政處分)分段式地與貪賄的具體數(shù)額掛鉤——分段式首末端具體數(shù)額限制與情節(jié)規(guī)定的罪刑模式，已經(jīng)存在如前所述的兩個突出弊端。其一，就單純數(shù)額難以全面反映具體個罪的社會危害性而言，不但分段的區(qū)間內(nèi)部會出現(xiàn)單純數(shù)額無法準確反映個罪社會危害性的問題，分段的區(qū)間之間也會出現(xiàn)這樣的問題。例如，貪污數(shù)額在1億元(舊幣)以上而不具有“情節(jié)特別嚴重”的，在處罰上通常(10年以上)有期徒刑只有5年的幅度和無期徒刑與之對應，*依據(jù)1953年11月16日最高人民法院《關于有期徒刑最高年限的函復》(法行字第9054號)，有期徒刑最高年限一般不超過15年。這使得數(shù)額與行為的社會危害性之間在呈正向關系的同時，二者的具體量化難以均衡實現(xiàn)，進而具體數(shù)額、行為的社會危害性與刑罰也難以做到均衡，“同案不同判”就是這一后果的直觀體現(xiàn)。另外，不滿1000萬元區(qū)間、1000萬元以上不滿5000萬元區(qū)間、5000萬元以上不滿1億元區(qū)間、1億元以上區(qū)間各具體數(shù)額所量化對應的行為社會危害性，整體上欠缺質(zhì)的等價性。例如，若以1000萬元來對應作為應受1年有期徒刑懲處的貪污行為的社會危害性，則貪污數(shù)額在1.5億元以上時數(shù)額與社會危害性之間就會失衡。其二，就數(shù)額規(guī)定過死所造成的罪刑失衡和量刑不統(tǒng)一而言，分段的區(qū)間內(nèi)部和各區(qū)間之間都會出現(xiàn)單純數(shù)額與貪污罪刑罰之間不均衡的問題，且數(shù)額越大量刑上的不均衡越明顯。畢竟，不滿1億元的部分在自由刑上有10年可用來平衡，而1億元以上的部分除無期徒刑外只有5年可用來平衡，由此產(chǎn)生的失衡不言而喻。

(二)貪賄犯罪傳統(tǒng)罪刑模式的先天性不足

在明確了“97標準”沿用了分段式首末端具體數(shù)額限制與情節(jié)規(guī)定的罪刑立法模式及其問題后，緊接著要探討的是這種貪賄犯罪傳統(tǒng)的罪刑模式所引發(fā)的問題之深層次根源何在。筆者認為，其背后的深層次根源是貪賄犯罪傳統(tǒng)罪刑模式存在先天性的不足，它涉及數(shù)額本身和數(shù)額與情節(jié)之間兩個方面，但《修(九)》之前我國刑法的相關修正都只有“量變”的改進，而無“質(zhì)變”的發(fā)展。

一方面，在《懲貪條例》率先對貪污罪采取了分段式首末端具體數(shù)額限制與情節(jié)規(guī)定的罪刑立法模式后，這一模式經(jīng)“88標準”和“97標準”的局部修正后一直得以延續(xù)，但這一模式在數(shù)額的規(guī)定上存在先天性的缺陷，即無論對各分段區(qū)間的首末端數(shù)額做何種具體的靜態(tài)規(guī)定，經(jīng)濟的發(fā)展、物價變動、通貨膨脹、地區(qū)差異、人們對貪賄懲處的心理預期等因素都將使靜態(tài)意義上的硬性具體數(shù)額規(guī)定逐步僵化而喪失合理性。顯然，在行為的社會危害性上，同樣是貪污1000元(1952年的舊幣為1000萬元)，1952年的1000元與1988年的1000元似乎不可同日而語。實際上，從1952年到2015年之間63年的歷史多次印證了這一點，這也是“88標準”和“97標準”不斷提高各區(qū)間首末端具體數(shù)額標準的動力之一。與此不無關系的是，雖然反對聲音不斷，*參見李?；壑骶帲骸敦澪圪V賂罪研究》，知識產(chǎn)權出版社2004年版，第78頁；游偉：《調(diào)整貪污賄賂罪標準怎可輕言》，《檢察風云》2009年第23期；王秀梅：《論賄賂犯罪的破窗理論與零容忍懲治對策》，《法學評論》2009年第4期。但理論上主張?zhí)岣哓澷V犯罪入罪數(shù)額的呼聲持續(xù)高漲，*參見李云龍：《受賄罪立案標準及刑罰適用初探》，《人民法院報》2002年12月2日版；孟慶華：《受賄罪的數(shù)額標準若干問題探討》，《檢察實踐》2005年第4期；曾凡燕、陳偉良：《貪污賄賂犯罪起刑數(shù)額研究》，《法學雜志》2010年第3期；于志剛：《貪污賄賂犯罪定罪數(shù)額的現(xiàn)實化思考》，《人民檢察》2011年第12期；高銘暄、張慧：《論受賄犯罪的幾個問題》，《法學論壇》2015年第1期。這甚至得到了實務界一些頗有影響人士的認可。*參見蔡小莉：《最高法副院長建議調(diào)整貪污賄賂罪起刑點》，《成都商報》2009年11月5日版。在以往的司法實踐中，一些地區(qū)的貪賄犯罪實際立案標準早已不同程度的上浮，甚至高出法定標準數(shù)倍。*參見蘭志偉、鄭東：《職務犯罪輕刑化問題研究》，《河北法學》2011年第12期；劉為波：《貪污賄賂罪“數(shù)額+情節(jié)”如何把握》，《中國審判》2015年第20期。對此，我國的立法者在充分關注的基礎上給予了必要的認真對待。*參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《〈刑法修正案(九)〉最新問答》，法律出版社2015年版，第164-165頁。

另一方面，貪賄犯罪傳統(tǒng)罪刑立法模式在數(shù)額和情節(jié)上的不足主要包括兩點：一是數(shù)額和情節(jié)之間的糾纏，二是情節(jié)在范圍上的模糊不清。就前者而言，數(shù)額和情節(jié)之間到底是包含關系(數(shù)額也是一種情節(jié))，還是并列關系，立法上似乎并不明確?！稇拓潡l例》采取的表述是：“犯貪污罪者，依其情節(jié)輕重，按下列規(guī)定，分別懲治……”結合上文內(nèi)容不難發(fā)現(xiàn)，在貪污罪總括式規(guī)定中并沒有“數(shù)額”，而在具體規(guī)定中不僅出現(xiàn)了具體的數(shù)額，也出現(xiàn)了“情節(jié)”，即“集體貪污，按各人所得數(shù)額及其情節(jié)，分別懲治”。這樣，在邏輯上，無論是否考慮具體規(guī)定中的“情節(jié)”，結論都應當是數(shù)額也是一種情節(jié)。并且，這樣的表述為1979年我國刑法后的歷次立法或修法所采納，這也正是解釋《修(九)》貪賄犯罪處罰規(guī)定中“情節(jié)”之前“其他”這一修飾語的重點和難點所在。

同時，刑法分則中其他罪名的類似情形，也能印證這一推論。例如，2013年4月23日“兩高”《關于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“敲詐勒索公私財物，具有本解釋第2條第3項至第7項規(guī)定的情形之一，數(shù)額達到本解釋第1條規(guī)定的‘數(shù)額巨大’、‘數(shù)額特別巨大’80%的，可以分別認定為刑法第274條(敲詐勒索罪)規(guī)定的‘其他嚴重情節(jié)’、‘其他特別嚴重情節(jié)’?！痹偃?，2013年5月2日“兩高”《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條、第7條將特定“數(shù)額”作為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中“情節(jié)”的規(guī)定。類似的情形還存在于生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪、偽造、變造金融票證罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪、尋釁滋事罪等罪名上。

此外，數(shù)額與情節(jié)之間關系的以往在我國刑法上的定位過于僵硬，放大了貪賄犯罪傳統(tǒng)罪刑模式的先天性不足。對于貪賄犯罪數(shù)額與情節(jié)這兩個指標在定罪量刑中的地位，《懲貪條例》作了數(shù)額是“相對的根據(jù)”和情節(jié)是“足夠重視”的定位，“88標準”作了“根據(jù)數(shù)額和情節(jié)”的定位，而“97標準”作了“以行為人貪污的數(shù)額為基本依據(jù)，又適當考慮了行為人犯罪的情節(jié)”的定位。*參見前注③，全國人大常委會法制工作委員會刑法室編書，第771-772頁。這些表述上的差異似乎只是形式的不同，實質(zhì)上它們幾乎都確定了數(shù)額和情節(jié)在裁量上各自的基礎性標準和選擇性的補充標準的立場，且在數(shù)額與情節(jié)并用時是遞增式數(shù)額指標與情節(jié)指標的機械加法(或者說單向度數(shù)額與情節(jié)二元說)，由此衍生的不利后果有以下兩點。

其一，我國貪賄犯罪保護法益與財產(chǎn)法益之間的特殊聯(lián)系極易造成數(shù)額標準的畸形膨脹。在歷史上我國貪賄犯罪的保護法益與財產(chǎn)法益之間有著無法分割的聯(lián)系，即使在當前這種聯(lián)系也沒有斷絕，而更多的是由顯性轉(zhuǎn)向了隱性。與此相適應，“可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益”，而非“不正當好處”，才是如今我國貪賄犯罪中“財物”的邊界。圍繞這一特殊聯(lián)系展開的貪賄犯罪，數(shù)額具有計量上的先天性優(yōu)勢，這極易引發(fā)數(shù)額在貪賄犯罪定罪權重中的畸形膨脹。現(xiàn)實中，數(shù)額標準在貪賄犯罪中的“超載”，甚至出現(xiàn)“數(shù)額中心論”或“唯數(shù)額論”現(xiàn)象，*參見趙秉志：《貪污受賄犯罪定罪量刑標準問題研究》，《中國法學》2015年第1期。其根源恰恰在此。

其二，當數(shù)額不達標或超標時會出現(xiàn)評價不足或過剩的問題。當基礎性標準因貪賄數(shù)額不達標而無法適用時，作為補充的情節(jié)標準根本沒有介入的余地，這會放縱對貪賄額小卻影響惡劣案件的打擊，與“零容忍”的反腐指導思想相違背。由此產(chǎn)生了應予警惕的矛盾，畢竟侵害財產(chǎn)法益的小額“扒竊”就可入罪，而侵害包含了財產(chǎn)法益的貪賄犯罪不入罪，恐不甚合理，也違背立法初衷。同時，當基礎性標準的貪賄數(shù)額達到一定程度時，補充性標準的調(diào)節(jié)就會失效。這是大量的死刑和無期徒刑案件，無論具體的情節(jié)相同還是不相同，貪賄數(shù)額“特別巨大”后數(shù)額彼此之間差距多少，結果幾無差異(刑罰失衡)的癥結所在。

就第二種不利后果而言，《懲貪條例》在第4條、第5條明確了15種寬嚴有度的法定情節(jié)，這似乎明確了貪污罪的定罪量刑情節(jié)的范圍。然而，事實并非如此。是否成功謀取利益、謀取的利益是否正當、國家或集體等的利益是否遭受重大損失、財物的性質(zhì)等常常被審判實踐納入了“情節(jié)”的范圍，這賦予了“情節(jié)”相對開放的屬性，也對后來我國刑法上貪賄犯罪情節(jié)的范圍產(chǎn)生了實質(zhì)的影響。如果說《懲貪條例》在貪污罪的情節(jié)上以顯性的集中列舉方式加以規(guī)定的話，那么隨著這些情節(jié)的不少內(nèi)容被分解進入1997年我國刑法總分則后，貪賄犯罪的情節(jié)在范圍的規(guī)定上走向了隱性化。較之以前的集中列舉和詳細的具體數(shù)額規(guī)定，“88標準”和“97標準”在情節(jié)的規(guī)定上極為簡約。但是，這并不意味著貪賄犯罪的“情節(jié)”在范圍上有所縮小。恰恰相反，貪賄犯罪的“情節(jié)”在范圍上得到了擴張，被告人的身份、地區(qū)、年份、窩案串案、故意刁難他人等都被納入。*參見李本燦：《以情節(jié)為中心重構賄賂罪罪刑體系》，《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2015年第4期；王文華：《貪污受賄罪定罪量刑標準的立法修改完善問題研究》，載趙秉志主編：《刑法論叢》(2015年第2卷)，法律出版社2015年版，第42頁；項谷、耿建：《受賄罪定罪量刑標準的立法完善》，《上海政法學院學報》2015年第6期?！?7標準”對“88標準”中受賄罪補充內(nèi)容的省略更是適例?！笆箛依婊蛘呒w利益遭受重大損失”屬于貪賄犯罪“情節(jié)”范疇，“88標準”對此進行了明確，但由于“97標準”并未對貪賄犯罪共用的從嚴“情節(jié)”的具體形態(tài)進行集中列舉，為避免該“情節(jié)”適用范圍的不當縮小和立法上的冗繁重復，“97標準”省略了這一內(nèi)容，即由顯性規(guī)定改為隱性規(guī)定。由此，貪賄犯罪“情節(jié)”在范圍上的擴張進一步增強了它的開放屬性，同時也引發(fā)了“情節(jié)”的邊界模糊和法律適用上恣意的難題。

二、回歸與突破：“數(shù)額”與“情節(jié)”的解釋定位

(一)《修(九)》“新”標準是方法論和內(nèi)容上的回歸

第一，在數(shù)額與情節(jié)關系方面，《修(九)》的突破因《貪賄解釋》而功虧一簣?！缎?九)》在貪賄犯罪上的立場被視為“數(shù)額加情節(jié)標準”，這有著巨大的解釋空間，即它既有遵循傳統(tǒng)數(shù)額和情節(jié)之間基礎性標準與選擇性補充標準定位的解釋余地，也有突破性獲得情節(jié)不再依附數(shù)額而在定罪中獨立發(fā)揮作用的解釋空間。但是，《貪賄解釋》延續(xù)了數(shù)額與情節(jié)之間基礎性標準與選擇性的補充標準的傳統(tǒng)定位，這使得《修(九)》在數(shù)額與情節(jié)之間的突破性定位喪失了空間，從而賦予了《修(九)》在數(shù)額與情節(jié)定位上強烈的歷史回歸性。

(二)《貪賄解釋》在數(shù)額與情節(jié)上的回歸與突破

既然《修(九)》關于貪賄犯罪標準的修正是一次歷史性的回歸，而如前所述，這一標準在迄今為止的演變中僅有“量變”卻無“質(zhì)變”，那么，如何在有效應對發(fā)現(xiàn)的問題上著重于矛盾的解決而不再是延緩，從而避免陷入貪賄犯罪標準修改的循環(huán)往復的歷史怪圈，就是解釋適用“新”標準時必須要直面和解決的難題。否則，我國的立法者將會用63年的歷史證明一個荒謬的結論：回到原點。如此一來，打破貪賄犯罪標準循環(huán)往復的怪圈，在既有基礎上實現(xiàn)螺旋式上升的發(fā)展，才會使過去60多年的實踐更有意義。這意味著，上述問題的合理答案只能是，在歷史回歸的基礎上實現(xiàn)貪賄犯罪標準的突破。

如果是這樣的話，那么《貪賄解釋》在數(shù)額與情節(jié)上所呈現(xiàn)的情況似乎是：歷史回歸面向明顯，突破空間仍可提升。具體而言，針對《修(九)》貫徹的“數(shù)額加情節(jié)的標準”，《貪賄解釋》進行的細化基本上可直觀地圖表化為表4。

表4 2016年《貪賄解釋》確立的貪賄犯罪的定罪量刑標準

其一，就數(shù)額與情節(jié)的關系而言，結合《修(九)》的相關規(guī)定可知，在“數(shù)額加情節(jié)”標準這一思路下，《貪賄解釋》對數(shù)額與情節(jié)之間的定位并沒有突破傳統(tǒng)的基礎性標準與選擇性的補充標準。也就是說，表4中的數(shù)額標準是評價貪賄犯罪的基礎性標準，情節(jié)標準是選擇性的補充標準。畢竟，數(shù)額較大、巨大和特別巨大時，貪賄犯罪的成立無須情節(jié)標準的介入，即采用單一數(shù)額標準。與此同時，情節(jié)標準的適用，必然伴隨著數(shù)額標準的介入，即復合的“數(shù)額+情節(jié)”標準。這就是說，當貪污、受賄的數(shù)額達不到相應的較大、巨大和特別巨大標準時，也不意味著情節(jié)標準的獨立適用，就可以解決此時貪賄犯罪的成立問題。相反，貪污、受賄的情節(jié)適用，必須考慮相對降低了的數(shù)額標準。對此，我國的司法機關準確把握了這一點。*參見萬春等：《辦理貪污賄賂刑事案件要準確把握法律適用標準》，《檢察日報》2016年5月23日第3版。

其二，就數(shù)額、情節(jié)各自本身而言，《貪賄解釋》兼具回歸與突破的內(nèi)容，但也有進一步突破提升的空間。在數(shù)額方面，針對單一的數(shù)額標準，《貪賄解釋》只是變更了各個分段區(qū)間的首末端數(shù)額，即提高原有標準至3萬元、20萬元和300萬元，這延續(xù)了以往提高數(shù)額的機械遞增法，是單純的加法思維。不過，針對復合的“數(shù)額+情節(jié)”標準，《貪賄解釋》一改以往的做法，采納了彈性遞增法。這是一種由數(shù)額規(guī)定的單向加法思維向加減法思維轉(zhuǎn)變的突破，是司法機關對特定情節(jié)下基礎性數(shù)額標準所作的“折扣”化處理，當貪賄行為具備某種情節(jié)時基礎性數(shù)額只需半數(shù)或1/3以上即可入罪，這是值得肯定的進步。在情節(jié)方面，情節(jié)的列舉大體明確了其范圍和定罪情節(jié)與量刑情節(jié)的界限。盡管《貪賄解釋》對情節(jié)的列舉式規(guī)定在之前的立法中就已經(jīng)存在，且列舉的情節(jié)在范圍上也鮮有突破，但這樣的列舉使得情節(jié)的范圍相對明確，也使得長期以來貪賄犯罪的定罪情節(jié)與量刑情節(jié)的區(qū)分得到了實質(zhì)性的改觀，有助于緩解情節(jié)邊界的模糊和適用上恣意的難題。因為相對于“如實供述自己罪行”、“真誠悔罪”、“積極退贓”、“避免、減少損害結果的發(fā)生”等量刑情節(jié)，《貪賄解釋》第1條中貪污罪的6種情形和受賄罪的8種情形屬于定罪情節(jié)，這明顯有利于對法條的準確適用。

當然，《貪賄解釋》在數(shù)額與情節(jié)方面的不足也較為明顯。這至少包括兩個方面。

一方面，數(shù)額的規(guī)定仍然遵循了靜態(tài)的硬性規(guī)定慣例。與靜態(tài)的硬性規(guī)定相對的，是動態(tài)的彈性規(guī)定。有學者主張，借鑒俄羅斯聯(lián)邦刑法典和我國《國家賠償法》的經(jīng)驗，將犯罪數(shù)額(包括貪賄犯罪)規(guī)定為上年度職工年平均工資的百分比，以省級行政區(qū)劃為基本單位，每年定期由國家和省統(tǒng)計局公布具體數(shù)據(jù)。*參見陳磊：《犯罪數(shù)額規(guī)定方式的問題與完善》，《中國刑事法雜志》2010年第8期。類似地，有學者建議：“貪污罪的入罪數(shù)額標準可直接按照城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的標準來確定，即年度的貪污‘數(shù)額較大’等于上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入?！?胡學相：《貪污罪數(shù)額標準的定量模式分析》，《法學》2014年第11期。筆者認為，靜態(tài)的硬性規(guī)定與動態(tài)的彈性規(guī)定各有利弊。就數(shù)額與刑罰的合理化配置而言，從長遠的角度看動態(tài)的彈性規(guī)定無疑具有比較優(yōu)勢，但由此產(chǎn)生的“同案不同判”現(xiàn)象也是明顯的，而靜態(tài)的硬性規(guī)定會因經(jīng)濟社會的發(fā)展導致數(shù)額與刑罰配置的僵硬化，這樣的利弊在歷史中早已清晰可見。遺憾的是，與以往的規(guī)定相比，《貪賄解釋》采取的立場并未有“質(zhì)”的改變。

另一方面，情節(jié)的獨立性地位欠缺，且其內(nèi)涵依舊模糊?！缎?九)》的“數(shù)額加情節(jié)”標準，完全能夠通過數(shù)額情節(jié)二元說實現(xiàn)數(shù)額與情節(jié)在定罪上擇一的并重，消解一直以來情節(jié)對數(shù)額的依附性。然而，《貪賄解釋》將數(shù)額情節(jié)二元說局限于單一數(shù)額標準和復合的“數(shù)額+情節(jié)”標準兩個方面，未賦予單純的情節(jié)標準在貪賄犯罪判斷上的獨立地位，進而錯失了有效化解數(shù)額情節(jié)二元說與情節(jié)一元說對立的良機。另外，《貪賄解釋》對貪污之六種情形和受賄之八種情形的列舉，使得情節(jié)的輪廓較為清晰，但數(shù)額與情節(jié)之間到底是何種關系、我國刑法第383條中的“情節(jié)”是否都具有一致的內(nèi)涵等問題依舊棘手。例如，貪污(受賄)數(shù)額特別巨大“并使國家和人民利益遭受特別重大損失”是我國刑法第383條中適用死刑的條件，而《貪賄解釋》第4條第1款規(guī)定“貪污、受賄數(shù)額特別巨大，犯罪情節(jié)特別嚴重、社會影響特別惡劣、給國家和人民利益造成特別重大損失的，可以判處死刑”，這樣，后一條文中的“情節(jié)”與國家和人民利益的特別重大損失、“社會影響特別惡劣”之間究竟是何種關系并不清晰。進一步說，《貪賄解釋》的列舉并未使“情節(jié)”的邊界清晰化，這延緩了對“97標準”在“情節(jié)”上所存在問題的解決。因為《修(九)》和《貪賄解釋》沿用了“重大損失”、“惡劣影響”、“嚴重后果”等表述，但在瀆職犯罪的“重大損失”、“惡劣影響”等認定上的理論與實務至今是一筆“糊涂賬”，*參見劉建國：《瀆職犯罪“重大損失”認定亟待細化》，《檢察日報》2015年12月9日第3版。貪賄犯罪中的“重大損失”、“惡劣影響”等也存在類似問題，這在避免貪賄犯罪的立法出現(xiàn)遺漏的同時，造成了“情節(jié)”內(nèi)涵的不確定性。

三、從二元到一元：貪賄犯罪標準的突破之路

既然我國立法在貪賄犯罪的標準變動上一直存在解決矛盾不足而延緩矛盾有余的痼疾，那么，為避免貪賄犯罪標準的修改陷入周期性循環(huán)往復的怪圈，《修(九)》與《貪賄解釋》所貫穿的“數(shù)額加情節(jié)”標準如何才能最大化地發(fā)揮突破的功效，就成為不得不破解的問題，對此的回答顯然繞不開數(shù)額情節(jié)二元說、情節(jié)一元說等學說的爭論。就此而言，筆者認為“數(shù)額加情節(jié)”標準與數(shù)額情節(jié)二元說之間不具有必然的等價關系，用數(shù)額情節(jié)二元說來闡釋《修(九)》和《貪賄解釋》所采納的立場，會出現(xiàn)一系列明顯的弊端；相反，用情節(jié)一元說來解釋《修(九)》和《貪賄解釋》所采納的立場具有諸多優(yōu)勢，“數(shù)額加情節(jié)”標準不會成為我國刑法修訂后貪賄犯罪定罪標準采取情節(jié)一元說的實質(zhì)性障礙，情節(jié)一元說才是我國貪賄犯罪在定罪標準上實現(xiàn)螺旋式發(fā)展的應然選擇。

(一)“數(shù)額加情節(jié)”標準不等于數(shù)額情節(jié)二元說

由于混合多元說在形式要件上不主張對數(shù)額、情節(jié)進行顯性的規(guī)定，而《貪賄解釋》對之卻作出了顯性的規(guī)定，這幾乎排除了用混合多元說解釋“數(shù)額加情節(jié)”標準的可能性，并且，在實質(zhì)要件上混合多元說將數(shù)額、主體、行為方式、謀取的利益性質(zhì)、危害后果等與情節(jié)置于同一位階，這會掏空情節(jié)的實體，從而與《修(九)》和《貪賄解釋》形成實質(zhì)的沖突，因此，在解釋“數(shù)額加情節(jié)”標準時，混合多元說難有作為。

隨之而來的問題是，“數(shù)額加情節(jié)”標準是否意味著《貪賄解釋》實質(zhì)采納了數(shù)額情節(jié)二元說的立場而無情節(jié)一元說介入的余地？答案是否定的。

的確，我國立法者在貪賄犯罪定罪標準上的立場，被其內(nèi)部機構視為“采用數(shù)額加情節(jié)的標準”。并且，這一標準與數(shù)額情節(jié)二元說的吻合也有充分的基礎。也就是說，《修(九)》在貪污賄賂犯罪標準上“取消了”具體數(shù)額標準，轉(zhuǎn)而由《貪賄解釋》確定具體數(shù)額標準，且“數(shù)額加情節(jié)”標準僅僅在單一數(shù)額標準和復合的“數(shù)額+情節(jié)”標準兩個層面展開，這與否定情節(jié)在貪賄犯罪定罪標準中獨立地位的數(shù)額情節(jié)二元說的一貫立場相一致。另外，無論是《修(九)》還是《貪賄解釋》都采用了“數(shù)額”和“情節(jié)”的形式劃分，而將數(shù)額作為情節(jié)的評價要素被認為存在學理上的障礙。*參見上注，盧建平、趙康文。

(二)情節(jié)一元說的應然選擇

如果“數(shù)額加情節(jié)”標準既可以與數(shù)額情節(jié)二元說相吻合，也可以與情節(jié)一元說相兼容，那么，接下來的問題將是：在解決“97標準”所暴露的突出問題上，何者更具有優(yōu)勢(特別是在完成回歸中的突破這一歷史任務方面)？對此的回答，恰恰是通向情節(jié)一元說的證成之路。

如果將分析的目光聚焦在相關的法條上，那么就可以看到，數(shù)額情節(jié)二元說的立場會引發(fā)一系列沖突，而情節(jié)一元說的優(yōu)勢將顯而易見。例如，根據(jù)《修(九)》第44條修訂的我國刑法第383條第1款中總括式的“根據(jù)情節(jié)輕重”的規(guī)定，理應能夠統(tǒng)領該款所包含的三項內(nèi)容，但在這三項內(nèi)容中不僅有“數(shù)額”也有“情節(jié)”，如果數(shù)額與情節(jié)之間不具有包含關系，那么就會出現(xiàn)邏輯上的矛盾，而這是一個延續(xù)的歷史性問題。并且，除非通過刪除“根據(jù)情節(jié)輕重”的修法途徑，否則這一矛盾無法通過去除數(shù)額情節(jié)二元說中情節(jié)對數(shù)額的依附性來化解。另外，如果否定數(shù)額與情節(jié)之間存在包含關系，那么即使對該條款中的數(shù)額與情節(jié)作如前所述的限縮解釋，也無法解釋該條款“其他較重情節(jié)”、“其他嚴重情節(jié)”、“其他特別嚴重情節(jié)”中“其他”這一修飾語的合理性。實際上，情節(jié)一元說才是破解這一難題的關鍵，即只有數(shù)額也是一種情節(jié)，才能實現(xiàn)“其他”作為“剩下的”文義內(nèi)涵在情節(jié)上的邏輯自洽性。再如，數(shù)額情節(jié)二元說還會導致《貪賄解釋》內(nèi)部條文間的不協(xié)調(diào)?！敦澷V解釋》第1條第2款和第3款、第2條第2款和第3款、第3條第2款和第3款采用這樣的結構：貪污(受賄)數(shù)額在1萬元，具有情形之一的，應當認定為“其他情節(jié)”。這明顯是情節(jié)一元說的邏輯結構，因為如果否定數(shù)額與情節(jié)之間的包含關系，則該結構進一步簡化后將形成“‘數(shù)額’+‘情節(jié)’”屬于“其他情節(jié)”的悖論。

其實，在解決罪刑不相適應和量刑不統(tǒng)一這一突出問題上，我國刑法的修訂不僅有數(shù)額上的變化，也有情節(jié)上的變化。就前者而言，很難說哪種學說更有優(yōu)勢，就后者而言，情節(jié)一元說具有優(yōu)勢。這不僅體現(xiàn)在數(shù)額不足時情節(jié)補充的限縮解釋在邏輯和體系上更妥當，更體現(xiàn)在情節(jié)的調(diào)節(jié)可以打破數(shù)額與刑罰配置只能是“正態(tài)分布”的局限，*參見陳興良：《貪污賄賂犯罪司法解釋：刑法教義學的闡釋》，《法學》2016年第5期。如果將其徹底化，就是單純情節(jié)與刑罰的配置，這與貪賄犯罪的保護法益緊密相聯(lián)。

具體而言，否定我國貪賄犯罪的保護法益與財產(chǎn)法益之間的歷史性聯(lián)系并不妥當，甚至可以說，財產(chǎn)法益是我國貪賄犯罪保護法益的隱性基因。在歷史上，《懲貪條例》第2條規(guī)定：“一切國家機關、企業(yè)、學校及其附屬機構的工作人員，凡侵吞、盜竊、騙取、套取國家財物，強索他人財物，收受賄賂以及其他假公濟私違法取利之行為，均為貪污罪。”*此時，賄賂犯罪只是貪污罪的內(nèi)容之一，受賄罪等尚未獨立成罪。在這種不注重“利用職務上的便利”、“為他人謀利益”等要素的“廣義貪污罪”中，其保護法益在形式上直接與“財物”掛鉤，會使“財產(chǎn)法益”的地位十分突出。我國1979年刑法更是在第五章“財產(chǎn)犯罪”中規(guī)定貪污罪(第155條)，對于受賄罪則延續(xù)了保護法益與“財產(chǎn)法益”聯(lián)系的做法，并成為日后的傳統(tǒng)，這被形象地稱為“權錢交易”。1997年我國刑法及其后的規(guī)定并未割斷貪賄犯罪與財產(chǎn)法益之間的聯(lián)系，但這一聯(lián)系趨于隱性化，即貪污罪延續(xù)了之前保護法益在形式上直接與“財物”掛鉤的特征，在受賄罪上“權錢交易”的本質(zhì)得到了理論和實務的廣泛認可。*參見周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2007年版，第822頁；張立：《最高人民法院、最高人民檢察院有關負責人就〈關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見〉答記者問》，《檢察日報》2007年7月9日版；陳興良：《懲治受賄犯罪，刑法需要實質(zhì)判斷》，《檢察日報》2007年12月31日版。在近年以來的反腐背景下，2012年9月18日最高人民法院《關于發(fā)布第三批指導性案例的通知》(指導案例11號·楊彥虎等貪污案)對土地使用權具有財產(chǎn)性利益而屬于“公共財物”，可以成為貪污罪對象的解釋，變相擴張“財物”的邊界至“可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益”，*對“財物”作“可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益”的擴展，是2008年“兩高”《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》采納的立場。但與域外的“不正當好處”相比仍有一定差距，該差距連接著我國貪賄犯罪保護法益中財產(chǎn)法益的基因。在這一歷史聯(lián)系中，數(shù)額相較于情節(jié)無疑具有計量上的先天優(yōu)勢，這形成了數(shù)額是我國貪賄犯罪定罪的基礎性標準而非補充性標準的穩(wěn)固地位，之后此種態(tài)勢一直得以維持和延續(xù)。

如前所述，國家工作人員以索取“性賄賂”為對價來為他人謀取職務調(diào)整難以被納入貪賄犯罪的范圍，就是一個典型的例子。一旦我國貪賄犯罪的處罰范圍進一步擴張，“賄賂”的范圍突破“可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益”的“財物”邊界，甚至出現(xiàn)貪賄犯罪的法益與財產(chǎn)法益斷裂的情形，除非對數(shù)額情節(jié)二元說中的數(shù)額與情節(jié)的傳統(tǒng)定位作擇一的并重擴張，從而賦予單純的情節(jié)標準在貪賄犯罪判斷上的獨立地位，否則，對于將上述行為納入貪賄犯罪的范圍，數(shù)額情節(jié)二元說將束手無策。相反，情節(jié)標準在貪賄犯罪判斷上的獨立地位，即使在將數(shù)額視為情節(jié)的重要評價因素之一的情節(jié)一元說那里也不是問題，這會使上述難題迎刃而解。況且，我國貪賄犯罪處罰范圍的突破性擴張并非完全不可能。一部我國貪賄犯罪的發(fā)展史，基本就是一部其處罰范圍不斷擴張的歷史。當前，我國國內(nèi)法對《聯(lián)合國反腐敗公約》中“賄賂”是“不正當好處”立場的轉(zhuǎn)化推動、信息時代以“數(shù)額”為中心的犯罪評價體系向以“情節(jié)”為支點的評價體系的傾斜影響、黨紀政紀處分與刑事處罰之間的銜接瑕疵等都可能成為貪賄犯罪處罰范圍擴張的重要動力。

綜上所述，即便《修(九)》和《貪賄解釋》在貪賄犯罪上采取了“數(shù)額加情節(jié)”標準，情節(jié)一元說也不缺乏能夠發(fā)揮功效的充分空間，即“數(shù)額加情節(jié)”標準不會成為我國貪賄犯罪采取情節(jié)一元說立場的實質(zhì)性障礙。在此種意義上，《貪賄解釋》的出臺雖然具有一定的定紛止爭之功效，但能否平息數(shù)額情節(jié)二元說與情節(jié)一元說之間的爭論，似乎仍要視二者對各自內(nèi)涵的設置而定。

(責任編輯：杜小麗)

梁云寶，東南大學反腐敗法治研究中心副研究員，東南大學法學院講師。

*本文為中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金(編號：2242016S20008)、江蘇高校哲學社會科學重點研究基地“反腐敗法治研究中心”和江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心資助項目成果，同時為國家社科基金重點項目“構建中國特色‘預防協(xié)同型’反腐敗國家立法體系戰(zhàn)略問題研究(項目編號：16AFX002)”的階段性成果。

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