蔡 仙

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

?

反思交通肇事罪認(rèn)定的結(jié)果責(zé)任

蔡 仙

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

交通肇事罪是一種(結(jié)果)過失犯。司法實踐中，由于過失犯本身類型化程度低等因素，使得交通肇事罪的認(rèn)定陷入了結(jié)果責(zé)任的泥潭。其具體表現(xiàn)為：簡單地將“違反交通法規(guī)”作為過失犯的實行行為；將自然意義上的條件關(guān)系作為(刑法上的)因果關(guān)聯(lián)加以認(rèn)定；刑事訴訟程序中采“存疑從有”的原則。為了避免這種結(jié)果責(zé)任，以維持刑法中的責(zé)任主義原則，必須從實體法和程序法兩個方面入手。在實體法方面，應(yīng)當(dāng)以符合交通肇事罪的構(gòu)成要件作為定罪的根據(jù)，并以規(guī)范性角度(包括結(jié)果避免可能性理論、規(guī)范保護(hù)目的范圍及信賴原則的適用)對構(gòu)成要件進(jìn)行解釋；在訴訟程序中，堅持“疑罪從無”原則，對交通事故鑒定的內(nèi)容進(jìn)行完善以利于法官裁判的進(jìn)行。

交通肇事罪；結(jié)果責(zé)任；構(gòu)成要件行為；因果關(guān)系；疑罪從無；規(guī)范性

交通肇事罪是過失犯的一種形態(tài)，交通事件過失的審酌，事實上還是緊密地依循一般過失理論而被構(gòu)建。*參見李圣杰：《交通事故中過失行為的刑法處遇思考》，載劉明祥、李立眾主編：《過失犯研究——以交通過失和醫(yī)療過失為中心》，北京大學(xué)出版社2010年版，第288-289頁。交通肇事罪的成立除了具有發(fā)生在交通領(lǐng)域內(nèi)該前提條件外，仍需要滿足過失犯成立的一般法理。不同于故意犯，過失犯由于其構(gòu)成要件缺乏類型化，因而，其構(gòu)成要件具有需補(bǔ)充性、規(guī)范性的特征，評價性內(nèi)涵更加豐富。但是，從現(xiàn)有的交通肇事罪之判決來看，交通肇事罪的認(rèn)定具有一種結(jié)果責(zé)任的傾向，即以案件中發(fā)生了法益損害結(jié)果為導(dǎo)向，對交通參與者施以刑罰。這種處罰交通參與者的責(zé)任方式類似于古代的結(jié)果責(zé)任，在主張“責(zé)任主義”的當(dāng)今社會應(yīng)當(dāng)被否定。

一、過失犯與結(jié)果責(zé)任殘余

在社會對犯罪現(xiàn)象反應(yīng)的演變史中，純粹的結(jié)果責(zé)任與團(tuán)體責(zé)任一樣，源于原始社會的私人復(fù)仇、私人戰(zhàn)爭時期，*參見[法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第62頁。它以行為人在事實上造成了被害人的生命、財產(chǎn)損害為依據(jù)，而無論該結(jié)果是故意、過失抑或無罪責(zé)地造成。例如，在古老的日耳曼法中，便有如下基本原則：行為可以殺死行為人。其意思是，行為人故意、輕率、完全無罪責(zé)地實施行為，甚或不可避免實施該行為，其處罰完全一樣。*[德]貝恩德·許迺曼：《故意與過失之界分》，王瑩譯， 2015年12月7日中國人民大學(xué)講座(未刊稿)。這種純粹的結(jié)果責(zé)任背后體現(xiàn)的是絕對的報應(yīng)主義思想，即“以眼還眼，以牙還牙”，又稱“被害報應(yīng)論”。*參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第3頁。然而，隨著國家的誕生，個人要服從于國家這一更高權(quán)威，制裁請求權(quán)不再是一種私人訴權(quán)，而轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N公訴權(quán)。同時，刑罰是以社會的名義并且為社會的利益而被科處。之后，制裁不僅服務(wù)于“報應(yīng)”、“威嚇”的原始目的，還具有服務(wù)于“個人矯正”這種功利性的目的。*參見[法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第71頁。在這個漫長的轉(zhuǎn)變過程中，刑罰是否考慮主觀要素也發(fā)生了變化：從私人復(fù)仇時期的純粹以結(jié)果作為處罰依據(jù)的結(jié)果責(zé)任，到私人裁判時期在某種程度上對故意犯處罰更為溫和，但針對故意犯仍會進(jìn)行同態(tài)復(fù)仇，直到當(dāng)今公訴裁判時期的區(qū)分故意、過失與意外事件的“責(zé)任主義”的確立。*類似的對主觀責(zé)任出現(xiàn)的歷史予以描述的，參見[日]大塚仁：《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第29-47頁。

當(dāng)今的“責(zé)任主義”，即“沒有責(zé)任就沒有刑罰”。這里的“責(zé)任”是個人的責(zé)任，同時也必須是主觀的責(zé)任。*[日]大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第176頁。前者是對團(tuán)體責(zé)任的超越，后者則要求有行為人的責(zé)任能力、故意或過失，甚至合法行為的期待可能性等。這種轉(zhuǎn)變，一方面是基于政治性權(quán)力的確證，犯罪是對國家權(quán)威的侵犯，其中尤其強(qiáng)調(diào)了行為人違反法規(guī)范的意思，如果欠缺該意思的話，處罰行為人就沒有必要了。另一方面是基于刑罰目的這一刑事政策上的考慮，純粹的結(jié)果責(zé)任不利于特殊預(yù)防和一般預(yù)防的目的，因為在意外事件和不可抗力情況下發(fā)生法益侵害后果，行為人本身就沒有敵對法律的意思(特殊預(yù)防)，也不可能強(qiáng)化其他國民遵循法規(guī)范的態(tài)度(一般預(yù)防)，因為他們根本不能預(yù)見或者根本不能避免損害結(jié)果的發(fā)生。因此，將法益損害結(jié)果作為認(rèn)定犯罪核心要件的純粹結(jié)果責(zé)任在當(dāng)今已退出歷史舞臺，只不過在個別犯罪類型和領(lǐng)域中結(jié)果責(zé)任的痕跡有所保留。

當(dāng)然，值得注意的是，當(dāng)前存留的結(jié)果責(zé)任并不是私人復(fù)仇時期“以眼還眼，以牙還牙”的純粹結(jié)果責(zé)任，而是對意外事件、不可抗力和過失犯不加區(qū)分的，統(tǒng)一以過失犯的責(zé)任處罰造成法益損害結(jié)果的行為，其處罰程度并不與結(jié)果損害程度相等。與古代結(jié)果責(zé)任類似的地方在于，刑罰發(fā)動的依據(jù)是法益損害結(jié)果的發(fā)生，而無論過失還是一個不幸的意外。

相對于其他犯罪類型，過失犯的認(rèn)定與結(jié)果責(zé)任更具有親緣性，主要存在以下三個方面的原因。第一，故意犯和過失犯在犯罪構(gòu)造上的不同。法官在過失犯的認(rèn)定中不僅更注重結(jié)果對于過失犯成立所扮演的角色，而且擁有高度的自由裁量權(quán)。首先，故意犯具有未完成形態(tài)，而過失犯通常指的就是結(jié)果犯。因此，啟動過失犯法律審查機(jī)制的，必然以出現(xiàn)法益損害結(jié)果為前提。其次，故意犯構(gòu)成要件多是規(guī)定于刑法分則中具體的、形象化的“模型”。過失犯構(gòu)成要件作為“開放的”或者“需要補(bǔ)充的”構(gòu)成要件，它們需要法官補(bǔ)充構(gòu)成要件，法官需要基于具體情況對行為人客觀上要求的謹(jǐn)慎義務(wù)具體化。而且，在主觀方面的認(rèn)定上，故意犯體現(xiàn)在事實心理狀態(tài)上的“知”與“意”，它們是具體的、可感知的。過失犯不存在指向法定結(jié)果的事實性的“知”與“意”，其主觀方面表現(xiàn)在結(jié)合個人認(rèn)識能力和個人結(jié)果避免能力的法秩序?qū)€人的期待這種規(guī)范化、評價性的內(nèi)容。第二，滿足民眾情感需要，尤其是為了撫慰被害人的心理。雖然國家在法律規(guī)定上區(qū)分了故意、過失以及意外事件，以及針對不同情形的不同法律后果。但是，不可否認(rèn)的是，“即使是發(fā)生非故意的殺人事件，受害人的家庭的損失毫無疑問仍然是很大的，這種事件在受害人家庭中激起的憤恨同樣是很強(qiáng)烈的”。*參見前注⑤，卡斯東·斯特法尼等書。因此，迫于民眾的壓力，法官更傾向于認(rèn)定過失罪的成立。第三，結(jié)果責(zé)任在刑事證據(jù)認(rèn)定上極其簡單，因為是否存在“法益損害結(jié)果”通常十分地清楚、明了，不存在證據(jù)上的認(rèn)定難題。德國法制史學(xué)家馮·巴爾(V. Bar)曾將這一點作為古代刑法中不考慮主觀要素的解釋理由之一，即在法律發(fā)展處于萌芽時期，“對確定的規(guī)則與操作的簡便的需要要大于對一套完整的為裁量權(quán)(同時也為專制行為)留下很大空間的獨立司法的需求”。*[德]卡爾·路德維格·馮·巴爾：《大陸刑法史：從古羅馬到十九世紀(jì)》，周振杰譯，法律出版社2016年版，第39頁。

在過失犯的諸多各罪中，交通肇事罪的認(rèn)定更加容易陷入結(jié)果責(zé)任主義的泥潭。我國臺灣學(xué)者林鈺雄教授曾言，交通肇事的認(rèn)定，在臺灣實踐中，幾近于“結(jié)果責(zé)任主義”，尤其是被告本身有違規(guī)情事時，通常就注定了有罪的命運。*林鈺雄：《第三人行為介入之因果關(guān)系及客觀歸責(zé)》，載《刑法與刑訴之交錯適用》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第62頁。我國大陸地區(qū)亦是如此，在過失犯的處理上，往往就是追究結(jié)果責(zé)任，只要行為人有違法行為，并且引起了危害結(jié)果，就要追究其刑事責(zé)任。*參見黎宏：《過失犯若干問題探討》，《法學(xué)論壇》2010年第3期。但是，正如德國刑法學(xué)家李斯特(Liszt)所言，“古老的結(jié)果責(zé)任的殘余既不符合當(dāng)今之法律意識，也不符合理智之刑事政策原則”。*參見[德]李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第268-269頁。當(dāng)今的刑法理念主張“刑法是犯罪人的大憲章”，并且，這種以法益損害結(jié)果作為刑罰發(fā)動主要依據(jù)的做法，非但難以實現(xiàn)刑法上之理性目的(面向未來的法益保護(hù)以及預(yù)防目的)，反而會過度限制國民的行動自由而影響社會的發(fā)展活力。刑法調(diào)整對象的確立，其法律根據(jù)是實現(xiàn)國家目的，途徑是根據(jù)理性的要求建立和維護(hù)法秩序。*參見[德]安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國方正出版社2010年版，第33頁。無論如何，刑事程序的簡便易行、修復(fù)被害人的感情也不能成為追究行為人無限之結(jié)果責(zé)任的正當(dāng)根據(jù)。

二、交通肇事罪認(rèn)定中的結(jié)果責(zé)任

對于如何規(guī)制交通參與者以控制交通運輸活動中的風(fēng)險，作為社會控制形式之一的刑法是通過懲罰違反刑法課予的謹(jǐn)慎義務(wù)而造成人身、財產(chǎn)損害，由此構(gòu)成交通肇事罪的交通參與者而實現(xiàn)的。然而，交通肇事罪作為一種典型的過失犯，在對其進(jìn)行司法認(rèn)定中，也形成了一種以法益損害結(jié)果為導(dǎo)向之結(jié)果責(zé)任的定罪模式。在具體案件中，這種結(jié)果責(zé)任主要表現(xiàn)在以下三個方面。

(一)構(gòu)成要件行為的缺失

如何界定過失犯之構(gòu)成要件行為，在刑法理論中分歧很大，但是，絕大多數(shù)學(xué)說明確反對直接將違反特定行政法規(guī)的行為等同于過失犯的構(gòu)成要件行為。首先，傳統(tǒng)主張過失犯構(gòu)成要件行為乃違反注意義務(wù)的學(xué)者，如韋爾澤爾(Welzel)認(rèn)為，一個(造成損害的)行為違反了某種經(jīng)驗法則或行業(yè)規(guī)則這一事實僅僅是一種征兆(Anzeichen)，它預(yù)示著可能存在對注意義務(wù)的違反，但它并不是證實注意義務(wù)違反成立的證據(jù)(Beweis)。*參見[德]漢斯·韋爾策爾：《目的行為論導(dǎo)論：刑法理論的新圖景》(增補(bǔ)第4版)，陳璇譯，中國人民大學(xué)出版社，第45頁。易言之，經(jīng)驗法則和行業(yè)規(guī)則的違反并不必然地證成注意義務(wù)違反的存在。其次，客觀歸責(zé)理論主張者，如羅克辛(Roxin)等放棄了注意義務(wù)違反這種看似從形式上定義的，且易造成誤會的表述，取而代之的以“創(chuàng)設(shè)法所不允許的風(fēng)險”這一實質(zhì)化標(biāo)準(zhǔn)來界定過失犯的構(gòu)成要件行為。羅克辛教授指出，只有在“違反以避免已出現(xiàn)過的結(jié)果為目的的法律規(guī)范”時，屬于創(chuàng)設(shè)了一種充分的危險。*Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil. Band I, 4 Aufl. 2006, §24, Rn. 17.這也意味著并不是違反所有行政規(guī)范的行為都是“創(chuàng)設(shè)法所不允許的風(fēng)險”。再次，為了克服傳統(tǒng)舊過失論以“行為人的行為是否因果地造成構(gòu)成要件結(jié)果”來認(rèn)定過失行為的做法會不當(dāng)擴(kuò)大過失犯處罰范圍的弊端，修正的舊過失論將“是否存在導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的實質(zhì)危險”來判斷實行行為是否存在。同時，修正的舊過失論并不同意以“是否偏離了社會生活中必要的行為基準(zhǔn)”作為實行行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。*參見[日]平野龍一：《犯罪論的諸問題(上)》，有斐閣1981年版，第98頁。轉(zhuǎn)引自王海濤：《行政法規(guī)范之違反與過失實行行為之認(rèn)定——基于新過失論的闡釋》，《法學(xué)研究》2014年第2期。最后，新過失論(修正的舊過失論)者雖然提出了“行為基準(zhǔn)”理論，但絕大多數(shù)新過失論者是小心謹(jǐn)慎地直接將違反特定法規(guī)的行為等同于過失犯的構(gòu)成要件行為。如大谷實教授認(rèn)為：“在過失犯的實行行為的客觀方面上，是違反客觀的注意義務(wù)的作為或不作為，但是，客觀的注意即社會生活上避免結(jié)果所必要的注意，并沒有被定型化或規(guī)定出來?！?[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第179頁雖然客觀注意內(nèi)容以法令、合同、習(xí)慣等來確定，但是必須是建立在結(jié)果預(yù)見可能性和結(jié)果避免可能性基礎(chǔ)之上的。

探究其原因，將違反特定規(guī)范中的義務(wù)與過失犯構(gòu)成要件行為既作區(qū)分又加以聯(lián)系是有充分依據(jù)的。一方面，由于過失犯構(gòu)成要件行為類型化程度低，如何確定“法所不允許的風(fēng)險”、“基準(zhǔn)行為”以及“違反注意義務(wù)的行為”就成為了問題。按照每個具體的案件來判斷的話，往往會變得不明確和恣意，若要避免這種恣意的話，就會援引具體規(guī)范中規(guī)定的義務(wù)。另一方面，特定具體規(guī)范中的義務(wù)卻不能直接轉(zhuǎn)化為個案中刑法規(guī)范的義務(wù)。第一，特定具體規(guī)范如交通管理法規(guī)與刑法的規(guī)范目的是不同的。有些行政規(guī)定的意義根本和風(fēng)險的思考無關(guān)，如在汽車性能良好的狀態(tài)下，即便行為人沒有進(jìn)行年檢，也沒有創(chuàng)設(shè)一種法律上值得關(guān)注的不允許風(fēng)險。*黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》(上)，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第196頁。甚至，有些行政法規(guī)是完全將美學(xué)、財政或其他因素作為考量對象的。第二，“各活動規(guī)范可能從創(chuàng)設(shè)之始就有失誤，也可能由于科技進(jìn)步而顯得陳舊落伍，或可能在具體個案中不適用?！?參見林東茂：《刑法綜覽》(修訂五版)，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第136頁。譬如，防止瘟疫蔓延的法規(guī)是以一個錯誤的傳染理論為基礎(chǔ)而制定的。*Vgl. Engisch, Vorsatz und Fahrl?ssigkeit, 1930, S.362.第三，一般化的規(guī)范只適用于“典型的”案件，因此，在具體個案中，“交往中必要注意”的內(nèi)容無法完全從普遍的經(jīng)驗法則和規(guī)則中獲得，也無法從警察安全法規(guī)中獲得。*[德]漢斯·韋爾策爾：《目的行為論導(dǎo)論：刑法理論的新圖景》(增補(bǔ)第4版)，陳璇譯，中國人民大學(xué)出版社，第45頁。但是，由于交通事故的發(fā)生通常伴隨著對交通管理法規(guī)的違反，在我國司法實踐中，法官經(jīng)常會將違反交通運輸管理法規(guī)的行為作為交通肇事罪的構(gòu)成要件行為。以下舉一案例加以說明。

案例1：被告人王某A于2011年2月13日23時許，駕駛重型半掛牽引車由西向東行駛至北京市密云縣京密路十里堡鎮(zhèn)河槽村西時，適有王某B駕駛小型汽車內(nèi)乘兩乘客由后同向行駛，由于被告人王某A駕駛機(jī)件不合格且超載的機(jī)動車上道路行駛，王某B醉酒后駕駛機(jī)動車超速行駛且未與前車保持足以采取緊急制動措施的安全距離，致使小型汽車的左前部與大貨車后部接觸后，又與道路南側(cè)路樹相接觸，造成王某B以及其車內(nèi)的乘客當(dāng)場死亡。最終判決，被告人王某A違反交通運輸管理法規(guī)，駕駛機(jī)動車輛，發(fā)生重大事故，造成三人死亡的嚴(yán)重后果，并負(fù)事故的同等責(zé)任，其行為已構(gòu)成交通肇事罪。*王磊交通肇事案，(2011)密刑初字第280號判決書。

案例1中，被告人王某A違反交通運輸管理法規(guī)是在于其駕駛的是不合格且超載的機(jī)動車。其駕駛行為與被害人追尾后死亡具有自然意義上的因果關(guān)系。由此，法院認(rèn)定被告人王某A成立交通肇事罪。但問題是，駕駛不合格汽車且超載的違反交通運輸管理法規(guī)的行為是否能夠作為本案中交通肇事罪的構(gòu)成要件行為？根據(jù)羅克辛教授的觀點，只有違反以避免已出現(xiàn)過的結(jié)果為目的的法律規(guī)范時，才創(chuàng)設(shè)了刑法上不允許的風(fēng)險。換言之，只有在交通法規(guī)規(guī)定之義務(wù)的目的為避免具體個案中已經(jīng)出現(xiàn)的結(jié)果時，該目的才能轉(zhuǎn)化為刑法上的注意義務(wù)。案例1中，交通運輸管理法規(guī)禁止駕駛不合格且超載的車輛通常是為了應(yīng)對前方突現(xiàn)緊急狀態(tài)，避免剎車不及時，因為車輛不合格以及超載都會影響車輛的剎車效果。該禁止規(guī)定并非為了避免后行車輛追尾，況且也不可能實現(xiàn)該目的。因此，該案中王某A的行為不是一個蘊(yùn)含導(dǎo)致后車追尾并致人死亡的交通肇事罪的構(gòu)成要件的行為。

此外，存在多個違反交通規(guī)則情形下，“司法實踐中，往往是將各個違章行為不加分別地羅列在一起，一概作為過失犯的實行行為來考慮”。*黎宏：《過失犯研究》，載劉明祥、李立眾主編：《過失犯研究——以交通過失和醫(yī)療過失為中心》，北京大學(xué)出版社2010年版，第11頁。這也會導(dǎo)致籠統(tǒng)地將所有違章行為作為過失犯的構(gòu)成要件行為，那么，即便在欠缺交通肇事罪構(gòu)成要件行為時，法官仍會認(rèn)為成立交通肇事罪。不過，應(yīng)該將此情形區(qū)分于日本刑法學(xué)中一個行為人場合的“過失的競合”?！斑^失的競合”，指一個構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生是由行為人數(shù)個過失競合而引起的情況。*參見[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第187頁。如A駕車沒有仔細(xì)注意道路前方而沒看到信號，直到走近才看見行人B，本想急剎車卻踩到了油門上將B撞死。*在日本理論界存在“過失并存說”和“接近過失說”兩種學(xué)說之爭。過失并存說認(rèn)為，和發(fā)生結(jié)果之間具有相當(dāng)關(guān)系的數(shù)個過失都應(yīng)看成是刑法上的過失；接近過失說認(rèn)為，在并存的過失之內(nèi)，只有直接逼近發(fā)生結(jié)果的過失才是刑法上的過失。如何在數(shù)個違反交通規(guī)則情形中認(rèn)定交通肇事罪的構(gòu)成要件行為？首先，需要判斷數(shù)個被違反的交通規(guī)則中哪一個是以避免個案中已出現(xiàn)的結(jié)果為目的的，且具有法益侵害的危險。只有當(dāng)數(shù)個違反交通規(guī)則的行為滿足上述要求時，接下來需要解決的才是“過失的競合”問題。例如，在臺灣地區(qū)的司法審判實務(wù)中，2008年度臺上字第995號判決中，法院認(rèn)為行為人無照駕駛農(nóng)用曳引車，自身已違反交通規(guī)則，但卻并未將此列入是否違反注意義務(wù)的考慮因素。2006年度臺上字第6737號判決中，法官明確表示，“(張×德)是以無照駕駛屬行政不法，但依通常經(jīng)驗而為客觀之審查，不必然皆發(fā)生肇事致人死亡之結(jié)果?！瓫r且，張×德駕車肇事，并非因彼無照之欠缺駕車技術(shù)，而系彼于當(dāng)時疏未保持適當(dāng)之行車間隔，亦未隨時采取必要之安全措施所致……”*林鈺雄：《過失犯構(gòu)成要件的若干實務(wù)問題》，載劉明祥、李立眾主編：《過失犯研究——以交通過失和醫(yī)療過失為中心》，北京大學(xué)出版社2010年版，第59-60頁。可見，雖然被告人無照駕駛，但不足以證明其沒有安全駕駛的能力，因此不能直接成為交通肇事罪之構(gòu)成要件行為。我國司法實踐也遇到過類似案件，如張某交通肇事案。*參見(2016)浙0282刑初658號判決書。但是，該案中法院沒有判斷“未取得駕駛證”、“行經(jīng)沒有交通信號的道路時，遇行人橫過道路未避讓”、“駕駛機(jī)動車時未確保安全”等違反交通法規(guī)行為中的哪一種才屬于“創(chuàng)設(shè)法所不允許風(fēng)險”的交通肇事罪之構(gòu)成要件行為。如果行為人違反的交通法規(guī)上的義務(wù)都具有確保避免案件中發(fā)生的法益損害結(jié)果的目的的話，即出現(xiàn)“過失的競合”情形，雖然存在“過失并存說”和“接近過失說”之爭，不過，“未取得駕駛證”和“遇行人未及時避讓”都可能同時是違反注意義務(wù)的行為。且過失犯行為單復(fù)數(shù)之認(rèn)定不在于違背注意義務(wù)之次數(shù)，在只有實現(xiàn)一個過失犯構(gòu)成要件一次的情形下，多個違背注意義務(wù)之舉止仍被視為行為單數(shù)。*參見王效文：《過失犯的犯罪構(gòu)造與相關(guān)問題——評林鈺雄教授〈過失犯構(gòu)成要件的若干實務(wù)問題〉與黎宏教授〈過失犯研究〉兩篇文章》，載劉明祥、李立眾主編：《過失犯研究——以交通過失和醫(yī)療過失為中心》，北京大學(xué)出版社2010年版，第73頁。那么，“未取得駕駛證且遇行人未及時避讓”就應(yīng)作為一個整體成為過失犯的構(gòu)成要件行為。

(二)自然意義上的條件關(guān)系作為刑法上的因果關(guān)聯(lián)

由于交通肇事案件中的介入因素極其復(fù)雜，使得交通肇事罪中因果關(guān)系的認(rèn)定也成為了司法實踐遭遇的一個巨大難點。我國有學(xué)者曾以探究“刑法因果關(guān)系的司法難點”為目標(biāo)，對179個刑事案件判例進(jìn)行了實證研究，發(fā)現(xiàn)涉案罪名中，交通肇事罪的因果關(guān)系認(rèn)定出現(xiàn)問題的概率在其他罪名之上。*參見鄒兵建：《刑法因果關(guān)系的司法難點——基于刑事司法判例全樣本的實證研究》，《政治與法律》2015年第12期。對于刑法要求行為與結(jié)果實現(xiàn)之間是哪一種關(guān)系的問題上，刑法理論已經(jīng)歷經(jīng)了純粹的條件說、原因說、相當(dāng)因果關(guān)系理論、條件說和客觀歸責(zé)(歸因和歸責(zé)判斷)等發(fā)展階段。其一，純粹的條件說建立在自然因果行為論基礎(chǔ)之上，通過“無前者，即無后者”的公式對行為與結(jié)果之間的關(guān)系進(jìn)行判斷。但是，由于一切滿足“無前者，即無后者”的條件，都能夠成為結(jié)果的原因，因而，其最終的結(jié)果是，不免處罰范圍過于寬泛，難以讓一般人接受。其二，原因說則從引起結(jié)果發(fā)生的諸條件之中選擇“優(yōu)勢條件”，作為原因。但是，選擇之標(biāo)準(zhǔn)繁多，未能形成一致意見而為通說所采納。其三，相當(dāng)因果關(guān)系理論僅僅采“根據(jù)人類社會一般生活經(jīng)驗法則，該行為在通常情況下會引發(fā)這樣的后果”之規(guī)則來判斷行為與結(jié)果之間的關(guān)系。但是該規(guī)則過于抽象，一方面未能起到指導(dǎo)法官實踐的作用，另一方面給予法官過于寬泛的裁量權(quán)，因而受到了諸多學(xué)者的批判。其四，之后，取而代之的是德國的客觀歸責(zé)理論，該理論主張區(qū)分歸因和歸責(zé)，前者通過條件說來判斷，后者通過“創(chuàng)設(shè)法所不允許的風(fēng)險”、“實現(xiàn)法所不允許的風(fēng)險”以及“風(fēng)險在規(guī)范范圍內(nèi)實現(xiàn)”及若干下位規(guī)則來進(jìn)行。由于歸因和歸責(zé)要解決的都是過失行為與結(jié)果之間的某種關(guān)聯(lián)，在某種意義上，可以將條件說和客觀歸責(zé)的判斷看作刑法上廣義的因果關(guān)聯(lián)。

如果將過失犯的構(gòu)成要件行為定義為“違反注意義務(wù)的行為”，譬如“違反交通法規(guī)超速的駕駛行為”，那么，可以將這一行為整體分解為自然意義上的駕駛行為和規(guī)范上的違反注意義務(wù)超速“行為”。實踐中的因果關(guān)系判定，經(jīng)常只關(guān)注駕駛行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，卻忽略了違反注意義務(wù)超速“行為”與結(jié)果之間的歸責(zé)關(guān)聯(lián)。但是，單純自然意義上的因果關(guān)系仍然難以說明為何將某結(jié)果歸咎于行為人的注意義務(wù)違反“行為”，因為二者應(yīng)當(dāng)以先后順序分開判斷。對此，德國學(xué)者普珀(Puppe)教授用語言學(xué)的方法分析了行為、注意義務(wù)違反與結(jié)果之間的彼此關(guān)系。根據(jù)普珀教授的觀點，作為結(jié)果的原因是一種變化或狀態(tài)。注意義務(wù)違反可以被看作一個舉止同一個規(guī)范相違背，確切地說，是兩個語句(一個描述行為，一個描述規(guī)范)之間的關(guān)系。義務(wù)違反涉及的是語句，而不是客體本身。如果用客觀語言來說明“注意義務(wù)違反”的話，它指的就是行為的特征(Eigenschaft)和規(guī)定性(Bestimmung)。但是，這種特征和規(guī)定性不是結(jié)果的原因，因為它僅僅是作為原因的一種狀態(tài)或者變化(如駕駛行為)的特征，而非這種狀態(tài)和變化本身。因此，注意義務(wù)違反與結(jié)果之間是沒有建立直接因果關(guān)系的，二者之間的關(guān)聯(lián)是建立在行為上。行為，一方面建立行為與結(jié)果之間的關(guān)系，另一方面，建立行為與注意義務(wù)違反之間的關(guān)系。可見，即便是行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系，在某些情況下，也可以否定結(jié)果與注意義務(wù)違反之間的關(guān)系。*Vgl. Puppe, Kausalit?t der Sorgfaltspflichtverletzung- BGH, NJW 1982, 292.這也說明了，“從犯罪構(gòu)成要件的實行與結(jié)果的發(fā)生間之關(guān)系觀察，實際上牽涉了雙重的連結(jié)關(guān)系的問題：一為基于經(jīng)驗法則判斷的因果關(guān)系問題；另一為基于規(guī)范判斷的客觀可歸責(zé)任的問題”。*蘇俊雄：《從刑法因果關(guān)系學(xué)說到新客觀歸責(zé)理論之巡歷》，《法學(xué)家》1997年第3期。前一事實上的因果關(guān)系只是一種發(fā)生學(xué)上的關(guān)聯(lián)，不涉及刑法評價上的內(nèi)涵。只有在事實因果關(guān)系的基礎(chǔ)之上，對注意義務(wù)違反與結(jié)果之間的規(guī)范關(guān)聯(lián)繼續(xù)進(jìn)行判斷，才能最終得出過失犯中構(gòu)成要件行為與結(jié)果之間的(廣義上的)因果關(guān)聯(lián)。遺憾的是，實務(wù)當(dāng)中，盡管法院強(qiáng)調(diào)過失行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，然而只有自然行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，卻未見注意義務(wù)違反與結(jié)果之間關(guān)聯(lián)的實質(zhì)判斷。以案例加以說明。

案例2：被告人A駕駛小客車，因超速行駛(高于77km/h，限速60km/h)，軋在散放于路面的一個雨水井蓋上后失控，沖過隔離帶進(jìn)入輔路后與正常行駛的B所駕的汽車和騎自行車正常行駛的C等四人相撞，造成其中三人當(dāng)場死亡，一人受傷。事故發(fā)生后， A讓他人代為報警，后因受傷被送往醫(yī)院治療。交警認(rèn)定， A負(fù)此事故的全部責(zé)任。辯護(hù)方認(rèn)為，引起此事故的原因是散放于路面上的雨水井蓋，井蓋的所有人、管理人應(yīng)負(fù)此事故的主要責(zé)任。但是，在質(zhì)證過程中，法庭認(rèn)為，由于A違章超速駕駛車輛，且未盡到“注意”義務(wù)，在其發(fā)現(xiàn)散落在路中的雨水井蓋時，采取措施不及，是導(dǎo)致事故發(fā)生的原因。辯護(hù)人關(guān)于A的行為不構(gòu)成交通肇事罪的辯護(hù)意見，缺乏必要的法律法理支持，且庭審所查明之事實不能排除被告人主觀上的過失及該過失與事故后果的因果關(guān)系，故不予采納。最終，認(rèn)定A成立交通肇事罪。*參見趙某某交通肇事案(2005)一中刑終字第3679號判決書。

案例2中，先撇開審判過程中表現(xiàn)出來的對刑事訴訟基本原則“疑罪從無”原則的背離不談，能夠確定的是，A之違反交通法規(guī)超速駕駛行為(此案中創(chuàng)設(shè)了法所不允許的風(fēng)險)滿足交通肇事罪之構(gòu)成要件行為，造成了人員傷亡的法益損害結(jié)果，且具有自然意義上的駕駛行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系。然而，即便被告人提出了否定自己違章行為與結(jié)果之間因果關(guān)系的抗辯，但是，法院仍未進(jìn)一步驗證“注意義務(wù)違反”與“結(jié)果”之間的因果關(guān)聯(lián)?？梢姡桓嫒顺闪⒔煌ㄕ厥伦锏睦碛刹⒉怀浞?。對注意義務(wù)違反與結(jié)果之間的因果關(guān)聯(lián)之檢驗，通常是采用結(jié)果避免可能性理論，即合義務(wù)的替代行為來加以判斷的。如果即便行為人實施了合義務(wù)的行為，結(jié)果仍然會發(fā)生，那么，行為人是否實施合義務(wù)行為對于結(jié)果的發(fā)生與否沒有任何關(guān)系，此時，注意義務(wù)違反與結(jié)果之間的因果關(guān)系是欠缺的。該案中，法官應(yīng)該審查即便當(dāng)時被告人以法定的時速駕駛，井蓋是否也會飛出去砸到他人、車輛是否會因井蓋阻礙而失控。案例2中，另一個值得深思的地方在于，取代法官判斷“注意義務(wù)違反”與“結(jié)果”之間因果關(guān)系的是“主觀的過失”與“結(jié)果”之間的因果關(guān)系，可以看出，我國繼受蘇俄刑法的傳統(tǒng)過失概念(即將過失作為主觀的責(zé)任要素，且強(qiáng)調(diào)預(yù)見可能性)對我國司法實踐的影響仍舊很大，并且影響了過失犯的正確認(rèn)定。因為預(yù)見可能性是一個程度問題，預(yù)見的內(nèi)容越是抽象，主觀預(yù)見與結(jié)果之間因果關(guān)系成立的概率更大(預(yù)見可能性限制處罰范圍的功能大大降低)，最終直接等同于自然行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。

(三)審判中的“疑罪從有”

交通肇事罪認(rèn)定中結(jié)果責(zé)任主義的另一個表現(xiàn)，就是刑事訴訟程序中“疑罪從無”原則的缺失以及“疑罪從有”適用的普遍化。因為，結(jié)果責(zé)任主義只要求法益損害的結(jié)果是由行為人在事實上引起的，而不論故意、過失還是意外事件，這就導(dǎo)致具體個案中片面強(qiáng)調(diào)法益損害結(jié)果，而不去查明結(jié)果發(fā)生的具體流程到底是什么樣的，就要求行為人承擔(dān)刑事責(zé)任。刑事訴訟中對于案件事實，法官采“疑罪從有”的處理方式，一方面歸因于現(xiàn)有交通肇事罪相關(guān)規(guī)定，另一方面也與法官自身是否秉持“疑罪從無”原則緊密相關(guān)。

第一，關(guān)于交通肇事案件處理的司法解釋在一定程度上使得審判權(quán)陷落。原本作為過失犯的交通肇事罪之成立，必然應(yīng)當(dāng)以過失犯構(gòu)造進(jìn)行認(rèn)定。但是，根據(jù)2000年最高人民法院在《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定的：“從事交通運輸人員或者非交通運輸人員，違反交通運輸管理法規(guī)發(fā)生重大交通事故，在分清事故責(zé)任的基礎(chǔ)上，對構(gòu)成犯罪的，依照刑法第一百三十三條的規(guī)定定罪處罰?！庇纱?，實務(wù)中，交通肇事罪的成立與事故責(zé)任的認(rèn)定休戚相關(guān)，事故責(zé)任的大小，甚至直接決定了交通肇事罪的成立。*參見劉東根：《道路交通事故責(zé)任與交通肇事罪的構(gòu)成》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》2005年第2期。而事故責(zé)任大小的認(rèn)定在司法實踐中都是根據(jù)公安機(jī)關(guān)出具的《交通事故認(rèn)定書》中所確定的責(zé)任大小。這就會導(dǎo)致，交通肇事罪作為過失犯之成立的構(gòu)成要件異樣化，法官在審判交通肇事案件時，其注意力僅僅集中在責(zé)任分配上，卻忽略成立過失犯必要的構(gòu)成要件行為、結(jié)果、因果關(guān)系及其他的歸責(zé)要件。在這個過程中，公安機(jī)關(guān)的交通事故責(zé)任認(rèn)定權(quán)力主導(dǎo)了整個交通肇事罪判定的司法活動，而法官獨立的審判權(quán)限不得不屈從于公安機(jī)關(guān)的責(zé)任認(rèn)定。茲舉例說明。

案例3： A與B各駕駛一輛翻斗車?yán)痢Ｔ谀赤l(xiāng)鎮(zhèn)公路一彎道交會時，兩車將行駛在其間的、C無證駕駛的無牌兩輪踏板摩托車碰刮倒地，導(dǎo)致乘坐踏板摩托車的C妻D(zhuǎn)摔落在A駕駛的車輛左輪下，被當(dāng)場碾壓致死，兩車肇事后分別逃離現(xiàn)場。事發(fā)后，交警大隊根據(jù)現(xiàn)場勘查、鑒定及調(diào)查取證，在交通事故認(rèn)定書中認(rèn)定如下：(1)A駕駛車輛，遇險情采取措施不力，在車左后輪擋泥板刮到踏板摩托車工具箱，且左后輪碾壓D致死后，駕車逃離現(xiàn)場，是引起事故的主要原因，應(yīng)負(fù)事故的主要責(zé)任。(2)B無證駕駛車輛，左前輪碰刮踏板摩托車后，駕車逃離現(xiàn)場，是引起事故的次要原因，應(yīng)負(fù)事故的次要責(zé)任。(3)騎摩托車人C及死者D不負(fù)責(zé)任。但是案情材料表明，造成事故的直接原因是C違章在彎道超車引起，且C無證駕駛無牌車輛。A因而不服，申請交警支隊重新認(rèn)定。交警支隊維持了原責(zé)任認(rèn)定結(jié)果。法院審理后也認(rèn)為該事故認(rèn)定書存在明顯錯誤，但又無法否定其法律效力，因而仍然據(jù)此判決A構(gòu)成交通肇事罪。*參見劉品新：《交通事故認(rèn)定書存在明顯錯誤，其法律效力如何認(rèn)定》，《中國審判》2008年第3期。

在案例3中，由于交通事故責(zé)任認(rèn)定行為不屬于具體行政行為，因而具有非訴性，被告人不能向人民法院提起行政訴訟。*2005年1月5日法工委“關(guān)于交通事故責(zé)任認(rèn)定行為是否屬于具體行政行為,可否納入行政訴訟受案范圍的意見”認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法》第七十三條的規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)交通管理部門制作的交通事故認(rèn)定書，作為處理交通事故案件的證據(jù)使用。因此，交通事故責(zé)任認(rèn)定行為不屬于具體行政行為，不能向人民法院提起行政訴訟。如果當(dāng)事人對交通事故認(rèn)定書牽連的民事賠償不服的，可以向人民法院提起民事訴訟?！标P(guān)于事故責(zé)任認(rèn)定書的性質(zhì)，學(xué)界存在鑒定結(jié)論說、書證說、司法認(rèn)知說、勘查、現(xiàn)場筆錄說、*參見周長青：《交通事故認(rèn)定書是不容置疑的證據(jù)嗎》，《檢察日報》2005年6月9日版。警察的書面證言說等理論。然而，學(xué)者們無論主張哪一種學(xué)說，都反對直接將事故責(zé)任認(rèn)定書不經(jīng)審查地作為交通肇事罪定罪之依據(jù)；并且，在事故認(rèn)定書面前，法院具有最終的司法裁決權(quán)，必須加以審查后采用。但是，即便根據(jù)2012年12月21日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十七條之規(guī)定，公安機(jī)關(guān)交通管理部門制作的交通事故認(rèn)定書，人民法院應(yīng)依法審查并確認(rèn)其相應(yīng)的證明力，但有相反證據(jù)推翻的除外。該司法解釋要求法院“審查”并“確認(rèn)”其證明力，如果要推翻該認(rèn)定書之證明力的話，必須要求有“相反的證據(jù)”。但是，這項規(guī)定給法院以及被告人提出了過高，甚至過于苛刻的證明責(zé)任。因為在事故責(zé)任認(rèn)定過程中，公安機(jī)關(guān)比法院、被告具有更專業(yè)的能力。

第二，在交通肇事罪審理過程中，占主導(dǎo)地位的事故責(zé)任認(rèn)定，不僅其標(biāo)準(zhǔn)抽象、簡單，給予行政機(jī)關(guān)過大的裁量權(quán)，還存在不考慮被告人過錯責(zé)任的推定責(zé)任。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，*分別參見《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》第九十一條規(guī)定以及公安部2008年《道路交通事故處理程序規(guī)定》第四十六條規(guī)定?！肮矙C(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)交通事故當(dāng)事人的行為對發(fā)生交通事故所起的作用以及過錯的嚴(yán)重程度，確定當(dāng)事人的責(zé)任”，并且“省級公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)制定具體的道路交通事故責(zé)任確定細(xì)則或者標(biāo)準(zhǔn)”。可見，交通事故責(zé)任認(rèn)定規(guī)則形式簡單，執(zhí)行機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)很大，由此易給權(quán)力尋租敞開便利之門。另外，與刑事訴訟程序基本原則完全背離的，要屬事故責(zé)任認(rèn)定中推定責(zé)任的存在。根據(jù)2004年《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》第九十條規(guī)定：“發(fā)生交通事故后當(dāng)事人逃逸的，逃逸的當(dāng)事人承擔(dān)全部責(zé)任。但是，有證據(jù)證明對方當(dāng)事人也有過錯的，可以減輕責(zé)任。”在司法實踐中，推定的全部責(zé)任成為了斷案的基礎(chǔ)，法官也并沒有弄清楚，被告人的駕駛行為是否未盡其應(yīng)盡的注意義務(wù)，其違反注意義務(wù)的駕駛行為是否與人員傷亡之間具有因果關(guān)系，肇事逃逸與事故結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系。故在推定責(zé)任的場合下，交通肇事罪的成立只需滿足以下要件：其一，駕駛行為引起了法益損害結(jié)果，其二，逃逸行為的存在。茲舉例加以說明。

案例4：被告人A駕駛貨車由東向西行駛至某路內(nèi)側(cè)車道時，適逢B騎摩托車由東南方向駛來，兩車碰撞，A所駕車輛碾軋過摩托車，造成B當(dāng)場死亡。事發(fā)后，A繼續(xù)駕車離開。法院認(rèn)為：公安交管部門認(rèn)定被告人A在事故發(fā)生后具有逃逸行為，故推定其負(fù)全部責(zé)任；鑒于被害人B未按照駕駛證載明的準(zhǔn)駕車型駕駛機(jī)動車，存在一定過錯，認(rèn)定A負(fù)主要責(zé)任，B負(fù)次要責(zé)任。A違反交通運輸管理法規(guī)，造成一人死亡的后果，承擔(dān)事故主要責(zé)任，其行為觸犯了《刑法》，已構(gòu)成交通肇事罪。*參見李某某交通肇事案(2013)朝刑初字第316號判決書。

創(chuàng)造力的要素很多，如智力、認(rèn)知風(fēng)格、價值、目的、信念和策略等等。智力，在學(xué)校教育中被放在首要位置。但智力只是創(chuàng)造力的一個方面的要素，還有很多非智力方面的要素是不能忽略的。過去的教育往往傾向于智力因素的培養(yǎng)，忽視了非智力因素的作用。智力與非智力因素都是人創(chuàng)造力發(fā)展的重要方面。其中，想象力在創(chuàng)造性的發(fā)揮中至關(guān)重要。有的學(xué)者認(rèn)為想象力是最重要的。一個人即便掌握了許多知識，但如果缺乏想象力，想象不到知識間的聯(lián)系與新的可能性，便不能體現(xiàn)創(chuàng)造力。知識、智力固然很重要，非智力因素如想象力等也很重要。

該案中，在交通肇事罪之構(gòu)成要件行為方面，李某駕駛貨車時是否存在違反交通法規(guī)或者其他違反注意義務(wù)的情形，法官并沒有查清，更別提，即便存在構(gòu)成要件行為時調(diào)查該行為與結(jié)果之間自然條件上和規(guī)范上的因果關(guān)系。或許在“逃逸行為”與“結(jié)果”之間存在因果關(guān)系時，存在一個不作為的問題。但是，這在本案中亦不明了。正如有的學(xué)者所言，推定責(zé)任代替刑法中責(zé)任的認(rèn)定，不僅使得交警部門逃避查明事實的職責(zé)，同時篡改犯罪構(gòu)成要件、證明標(biāo)準(zhǔn)和證明邏輯，也混淆行政法上的責(zé)任與刑事責(zé)任、民事責(zé)任。*參見王飛躍：《論道路交通事故責(zé)任認(rèn)定中幾對關(guān)系的區(qū)分》，《政治與法律》2016年第6期。這種做法，可謂是一種典型的以損害結(jié)果為導(dǎo)向的定罪模式。

第三，司法機(jī)關(guān)自身存在著一種過于注重案件損害結(jié)果以及修復(fù)被害人感情的思想，因而，刑事訴訟程序中的基本原則“疑罪從無”在多數(shù)案件中形同虛設(shè)，不僅體現(xiàn)在以責(zé)任推定代替過錯認(rèn)定這一方面，更是體現(xiàn)在交通肇事罪之構(gòu)成要件要素之事實認(rèn)定上，如構(gòu)成要件行為、因果關(guān)系對應(yīng)之事實方面，譬如案例2中廣義因果關(guān)系的證明。該案中，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)，A實施了超速駕駛的行為，創(chuàng)設(shè)了一個在面臨緊急情況時不能及時控制險情的危險，因此，確定地是，這里存在一個符合交通肇事罪構(gòu)成要件的行為。但是，對于人員傷亡結(jié)果的原因認(rèn)定上，被告人提出了“引起事故的原因是散放于路面上的雨水井蓋，井蓋的所有人、管理人應(yīng)負(fù)此事故的主要責(zé)任”的辯護(hù)理由，然而，法院以其“缺乏必要的法律法理支持，且庭審所查明之事實不能排除被告人主觀上的過失及該過失與事故后果的因果關(guān)系”為依據(jù)，未采納A的辯護(hù)意見。這種以“現(xiàn)有的事實不能排除過失與結(jié)果之因果關(guān)系”的說法，實際上，就是在因果關(guān)系認(rèn)定不清時，作不利于被告人的有罪推定，從而將因果關(guān)系排除責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給被告人。甚至可以說，從證據(jù)證明力上來講，檢察官或者法官對因果關(guān)系的認(rèn)定只需要達(dá)到一種可能性的標(biāo)準(zhǔn)，乃至僅1%的可能，都算得上“不能排除被害人過失與事故后果之間的因果關(guān)系”。類似情況發(fā)生在高某某交通肇事案中，*(2014)慶中刑終字第86號判決書。被害人被前后兩輛車碾壓而過，對于哪一輛車造成被害人死亡的問題上，法院指出“由于兩車通過相距時間較短，不能準(zhǔn)確確認(rèn)是其中的某一輛車致死被害人，應(yīng)認(rèn)定兩輛車共同致被害人死亡”。可見，此處也是以不利于被告的“疑罪從有”的原則來處理案件中的疑點。

三、原因剖析與破除結(jié)果責(zé)任主義之路徑

交通肇事罪認(rèn)定中的結(jié)果責(zé)任主義是原始結(jié)果責(zé)任的殘留，它過于看重案件中損害的結(jié)果發(fā)生，并以損害結(jié)果作為刑罰發(fā)動的主要根據(jù)。這種責(zé)任主義只是一種純粹的報應(yīng)主義，不能在犯罪的一般預(yù)防和特殊預(yù)防方面起到任何積極的作用。同時，交通參與者的行為未能滿足交通肇事罪的構(gòu)成要件時對其進(jìn)行處罰，不僅欠缺根本的法理依據(jù)，而且極大地?fù)p害交通參與者的正當(dāng)權(quán)益。如何突破交通肇事罪認(rèn)定中的結(jié)果責(zé)任主義呢？有必要根據(jù)上文中交通肇事罪之結(jié)果責(zé)任的表征來分析原因，并提出相應(yīng)的解決方案。從上文的分析可見，交通肇事案件中破除結(jié)果責(zé)任認(rèn)定方式，不僅涉及刑事實體法上的問題，如交通肇事罪成立的構(gòu)成要件要求，也關(guān)涉到刑事訴訟程序中，行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系，刑事訴訟中“疑罪從無原則”的運用以及事故鑒定方法等問題。

(一)事故責(zé)任與刑事責(zé)任的界分

(二)過失犯中的規(guī)范論思考

我國學(xué)者馮軍教授認(rèn)為：“由于缺乏規(guī)范論的視角，至今的中國刑法理論或多或少陷入了自然因果論的泥潭?！?參見馮軍：《刑法問題的規(guī)范理解》，北京大學(xué)出版社2009年版，第38頁。由于指導(dǎo)實踐的刑法理論陷入自然因果論泥潭，隨之建立在自然因果論基礎(chǔ)上的交通過失的司法認(rèn)定也呈現(xiàn)出結(jié)果責(zé)任主義的趨勢，典型地表現(xiàn)為簡單地將違反交通管理法規(guī)的行為當(dāng)作交通肇事罪的構(gòu)成要件行為，(廣義)因果關(guān)系的認(rèn)定只是追求自然意義上的因果關(guān)系。相對于故意犯，過失犯的規(guī)范性色彩更為濃烈，其判斷也必然加諸目的、刑事政策等考量因素。值得注意的是，刑法的目的不僅在于保護(hù)法益，還要保障行為規(guī)范的效力，甚至還要對多種利益進(jìn)行衡平考量得以確定。原則上，規(guī)范能夠?qū)σ磺刑岢鲆?，但是?guī)范目的的實現(xiàn)并不要求完全這樣。當(dāng)特定情形下，規(guī)范目的絕對不可能實現(xiàn)時，再談規(guī)范要求是沒有意義的。*Vgl Jakobs, Studien zum fahrl?ssigen Erflogsdelikt, 1972, S 4.因此，對于刑法問題規(guī)范性地思考，必須破除簡單地以保護(hù)所有法益作為刑法的單一目的。一旦將刑罰的適用簡單粗暴地與法益保護(hù)相聯(lián)系，勢必會建立僅以預(yù)防為導(dǎo)向的刑法理念，如此一來，刑罰的職能僅在于為防止未來的犯罪。但是，刑法中的責(zé)任主義原則必須是與過去行為相聯(lián)系的。*參見[德]米夏埃爾·帕夫利克：《最近幾代人所取得的最為重要的教義學(xué)進(jìn)步？——評刑法中不法與罪責(zé)的區(qū)分》，陳璇譯，載《刑事法評論》，北京大學(xué)出版社2014年版，第308頁?？梢?，以法益保護(hù)作為刑罰唯一目的的觀念將忽視責(zé)任主義而更容易導(dǎo)向結(jié)果責(zé)任主義。

同樣地，過失犯中，人們對過失的規(guī)范接收者避免實現(xiàn)構(gòu)成要件的期待不是無限制的，因為無限制的期待不僅完全是對行為人的苛求，同時也將阻止他合理地追求其他目標(biāo)。*參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》(第六版)，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第327頁。此外，刑法保護(hù)法益的目的不是通過處罰一切造成法益侵害的結(jié)果來實現(xiàn)的，而是必須嚴(yán)格按照刑法實定法規(guī)定的特定范圍(即所謂的規(guī)范目的的保護(hù)范圍)實現(xiàn)。因此，過失犯中的規(guī)范性思考要求，對過失犯的判斷應(yīng)當(dāng)包含以下三個內(nèi)容。第一，要考慮是否存在結(jié)果避免可能性的問題。刑法分則不僅作為制裁規(guī)范在向司法機(jī)關(guān)描述值得處罰的行為，亦作為行為規(guī)范，向所有國民說明了要受刑法處罰的行為。那么，什么時候可以認(rèn)為一個人違反了行為規(guī)范呢？是否造成法益損害的行為都是一個違反行為規(guī)范的可罰行為呢？答案是否定的。根據(jù)羅馬法諺“逾越能力則無義務(wù)”或者“應(yīng)為蘊(yùn)含了能為”這一基本原理，“只有當(dāng)某人有能力避免實現(xiàn)構(gòu)成要件時，我們才能讓他為這一事件承擔(dān)責(zé)任”。*參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《法益保護(hù)與規(guī)范效力的保障——論刑法的目的》，陳璇譯，《中外法學(xué)》2015年第2期。過失犯中亦是如此，例如，即便是在交通運輸活動中，駕駛者存在細(xì)微的違反交通法規(guī)的行為，造成被害人死亡的結(jié)果。但是，事后查明，由于被害人自身的緣故，即便駕駛者在遵守交通規(guī)則的情況下駕駛，被害人死亡的結(jié)果仍然不可避免。在此情形下，刑法不僅僅只考慮到生命法益的保護(hù)，還應(yīng)當(dāng)考慮到行為人避免法益損害后果的能力，因此，此時無論如何，刑法規(guī)范不能發(fā)揮法益保護(hù)的功能。在案例2中，雖然被告人存在超速駕駛這一違規(guī)行為，并造成了多人死亡的結(jié)果，但是，法官在審理過程中，仍舊應(yīng)當(dāng)就該結(jié)果能否在遵守義務(wù)的情形下得以避免加以檢驗。第二，要考慮是否在規(guī)范保護(hù)目的范圍內(nèi)的問題。刑法規(guī)范并不能防止所有法益減損的情形，它只能在實定法劃定的保護(hù)范圍內(nèi)，處罰那些針對特定的法益，在特定的時空范圍內(nèi)，以特定的原因，引發(fā)某種特定的因果流程，從而造成某種法益損害結(jié)果的行為。*參見莊勁：《客觀歸責(zé)理論的危機(jī)與突圍——風(fēng)險變形、合法替代行為與假設(shè)的因果關(guān)系》，《清華法學(xué)》2015年第3期。這就意味著，如果即便行為人實施了違反交通法規(guī)的行為，由此發(fā)生了法益損害的結(jié)果，但是該結(jié)果是由“違反交通法規(guī)”以外的原因造成的，則在此情況下的特定因果流程，并不是原有的刑法規(guī)范保護(hù)法益之方式所能涵蓋的，因此，法益損害的結(jié)果不能歸責(zé)于行為人。在案例1中，法律禁止駕駛機(jī)件不合格且超載的汽車是為了防止突遇行人時無法及時剎車，而不是為了避免他人因超速行駛而追尾被告人的汽車，換言之，該案中的因果關(guān)系流程不是在規(guī)范禁止駕駛機(jī)件不合格且超載的汽車所欲實現(xiàn)法益保護(hù)的范圍之內(nèi)，故應(yīng)當(dāng)排除被告人的結(jié)果歸責(zé)。第三，要考慮信賴原則的適用。刑法規(guī)范除了法益保護(hù)之外，還必須考慮他人自己的責(zé)任以及具有謹(jǐn)慎義務(wù)人的行為自由、正常的社會交往等其他利益。在交通領(lǐng)域，刑法甚至還要將“順暢交通的可能性”作為利益權(quán)衡因素之一。因為，行駛在高速公路上，如果要保持隨時可以緊急剎車的狀態(tài)，就不可能有高速公路的存在。*參見林東茂：《刑法綜覽》(修訂五版)，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第135頁。根據(jù)客觀歸責(zé)理論來看，參與交通活動本身就是一種危險，但卻是一種“被允許的危險”，由此衍生出交通領(lǐng)域的“信賴原則”。根據(jù)該原則，如果交通參與人的行為符合交通法規(guī)，在不存在相反認(rèn)識的具體依據(jù)時，通常他可以期待其他交通參與人也能依法行為。如果駕駛員遵守交通規(guī)則，經(jīng)過十字路口時，行人不尊重他人的先行權(quán)而突然沖到馬路中間，發(fā)生交通事故，導(dǎo)致其死亡，那么，根據(jù)信賴原則，駕駛員不承擔(dān)交通肇事的責(zé)任。不過，在例外的情形下，如其他交通參與者是兒童、老人、殘障、精神不正常者或具有其他特殊狀態(tài)如醉酒者時，應(yīng)當(dāng)限制適用信賴原則。

(三)“疑罪從無”原則的堅持

為了排除交通肇事罪中的結(jié)果責(zé)任主義，還要求法官必須堅持在定罪過程中堅持“疑罪從無”原則。作為無罪推定原則引申出來的一條金科玉律，無論是從理論邏輯還是從實踐理性上看，“疑罪從無”原則在尊重和保障人權(quán)、防范冤假錯案、維護(hù)刑事司法公正、促進(jìn)司法文明進(jìn)步中發(fā)揮了不可替代的作用。*參見沈德詠：《論疑罪從無》，《中國法學(xué)》2013年第5期。因此，在刑事審判中，法院首先必須踐行自身的澄清或調(diào)查義務(wù)，并且綜合調(diào)查結(jié)果而自由心證。只有當(dāng)證據(jù)調(diào)查及自由心證皆已窮盡，但是法官還是必須為判決時，罪疑唯輕原則才介入并要求法官此時應(yīng)將不明的實體事實，判定成對被告有利的版本。*參見林鈺雄：《第三人行為介入之因果關(guān)系及客觀歸責(zé)》，載《刑法與刑訴之交錯適用》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第51頁。有罪判決的作出， 必須將個案涵攝到特定法律(法學(xué)三段論推理)中，且應(yīng)被涵攝之事實得以證明。譬如，交通肇事罪的成立要求違反交通法規(guī)這一違反注意義務(wù)的行為、法益損害的結(jié)果、注意義務(wù)違反的行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系(包括客觀歸責(zé))等要素同時滿足。并且，現(xiàn)有的證據(jù)能夠充分證明“違反交通法規(guī)的行為”、“法益損害的結(jié)果”以及“因果關(guān)系”等事實。反之，若上述任何一要素在證據(jù)法上尚未被證實的話，都不能對被告人定罪，只能按照“疑罪從無”原則，認(rèn)定被告人無罪。司法實踐中，也存在法院堅持“疑罪從無”原則，在基本事實存疑情況下，否定犯罪成立的案件，值得借鑒。

案例5：一審法院根據(jù)交通肇事責(zé)任推定原則，認(rèn)為被告人承擔(dān)主要責(zé)任，且造成多人死亡，因此成立交通肇事罪。該案二審法院佛山市中級人民法院指出，“交通事故發(fā)生在前，陳全安的逃逸行為發(fā)生在后，其逃逸行為并非引發(fā)本次交通事故的原因。至于陳全安有無其他與本次事故發(fā)生有因果關(guān)系的違反交通運輸管理法規(guī)的行為，如陳全安是否在禁止停車路段停車、其停車是否阻礙其他車輛的正常通行？陳全安的其他違反交通運輸管理法規(guī)的行為應(yīng)否對事故負(fù)全部或者主要責(zé)任？一審沒有查明，在事實不能查明的情況下，應(yīng)按照‘疑罪從無’的原則處理”。最終二審法院發(fā)回重審。*參見陳全安交通肇事案(2006)佛刑一終字第68號判決書。

該案中，一審法院在審理過程中采納了公安部門出具的推定責(zé)任認(rèn)定結(jié)論，即“發(fā)生交通事故后當(dāng)事人逃逸的，逃逸的當(dāng)事人承擔(dān)全部責(zé)任”，(由于被害人有一定過錯)因此認(rèn)為被告承擔(dān)主要責(zé)任，且造成多人死亡結(jié)果，被告人成立交通肇事罪。但是，法院卻沒有查明與交通肇事罪構(gòu)成要件要素對應(yīng)之基本事實，如在事故發(fā)生時是否存在違反注意義務(wù)的行為，以及該注意義務(wù)違反與結(jié)果之間的因果關(guān)系等。因此，該判決受到了二審法院的質(zhì)疑而發(fā)回重審。另外，“疑罪從無”原則如何適用，在學(xué)界也掀起了廣泛的爭議。因為存疑的情況，既包括法律解釋的存疑，也包括證據(jù)法上事實認(rèn)定的存疑。對于后者適用于“存疑有利于被告”原則，在學(xué)界能夠達(dá)成統(tǒng)一的見解。但是，當(dāng)法律存疑時能否直接適用該原則？答案是否定的。首先，法律存疑的解決方案是法律解釋。法律解釋是否一定得出有利于被告的結(jié)論呢？并不必然。法律解釋有其自身的一套解釋方法和路徑，其得到的最終結(jié)論既可能是有利于被告的(如目的性限縮解釋)，也有可能是不利于被告的(如目的性擴(kuò)張解釋)。其次，法律概念的不可能精確，本來就意味著，法律需要解釋而探究其本意，依各種法律解釋之方法得出的結(jié)論是否正確，不是單憑“有利于被告”的原則可以抉擇的，而是要追溯到規(guī)范的意義與目的上去。再次，法律解釋與刑法的機(jī)能，即法益保護(hù)和人權(quán)保障應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一協(xié)調(diào)。法律解釋不可能只傾向于其人權(quán)保障的機(jī)能，而忽略刑法之打擊犯罪、實現(xiàn)法益保護(hù)的一面。刑法解釋也必須在二者之間尋得協(xié)調(diào)，而不可能在任何場合都作出有利于被告的解釋。*參見張明楷：《“存疑時有利于被告”原則的適用界限》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2002年第1期。況且，學(xué)者在法律存疑時，如果一開始就依“存疑時有利于被告”的原則，那么，也就沒有必要對結(jié)論進(jìn)行其他方面的論證或批判了，法律解釋學(xué)和法教義學(xué)的發(fā)展也難以進(jìn)行。

(四)專業(yè)鑒定意見的完善

我國現(xiàn)有的事故鑒定制度與交通肇事罪認(rèn)定中的結(jié)果責(zé)任主義是脫不了干系的。相較于法官而言，行政機(jī)關(guān)具有專門的技能和知識，譬如，要檢驗“行為人實施合義務(wù)行為時，結(jié)果能否避免”只能由專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行，法官是不可能根據(jù)法律素養(yǎng)和內(nèi)心確信作出準(zhǔn)確判斷的。如果缺乏專門機(jī)關(guān)的認(rèn)定，那么“結(jié)果避免可能性”的認(rèn)定也會成為無源之水，無本之木。遺憾的是，我國法定的對事故作出鑒定的公安部門的交通事故責(zé)任認(rèn)定書，在制作上通常極其簡單，論證也不充分。與臺灣地區(qū)交通事故專業(yè)鑒定存在“過猶不及”問題相比而言，*林鈺雄教授所謂的“過”，乃指指鑒定報告經(jīng)常越俎代庖，代法院為法律適用之判斷。參見林鈺雄：《第三人行為介入之因果關(guān)系及客觀歸責(zé)》，載《刑法與刑訴之交錯適用》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第86頁。大陸地區(qū)的事故鑒定雖然不會越俎代庖，直接在專業(yè)鑒定中代法院作出法律適用的結(jié)論，但是，在“不及”的問題上，都是類似的。因為，事故責(zé)任的認(rèn)定通常以雙方(或多方)當(dāng)事人違反交通管理運輸法規(guī)的事實為根據(jù)，然后不加論證地得出同等責(zé)任、主要責(zé)任、全部責(zé)任、次要責(zé)任和不負(fù)責(zé)任的結(jié)論。至于違規(guī)行為對事故發(fā)生的作用力大小，以及與事故能否避免相關(guān)的基本事實，如“兩車車速多少、兩車相距多少時發(fā)生侵入車道情事、被告反應(yīng)時間多少、被害人死于何種傷害等等”都未涉及。*參見同上注，林鈺雄文。由此，這種簡單的事故責(zé)任認(rèn)定書難以真正地為法官的裁判提供具有價值的證據(jù)或信息。相比之下，德國法院在司法實踐中歷來重視對案件基本事實予以調(diào)查和鑒定的做法，是值得效仿的。茲以2006年德國圖林根高等法院審理的一起交通事故案為例加以說明。

案例6：被告人A至少以64km/h的車速行駛在公路上，經(jīng)過一個小鎮(zhèn)(該鎮(zhèn)內(nèi)限速70km/h)。在小鎮(zhèn)上，道路的每一側(cè)都設(shè)有公交站。當(dāng)A經(jīng)過小鎮(zhèn)時，七歲的B恰好從與A反方向過來的校車上下來，并沿著馬路邊緣朝著A駛過來的方向奔跑。當(dāng)A靠近B時，B突然進(jìn)入車道，被A的車撞上，最終，B因為顱骨受損傷而死亡。*Vgl. Thüringer Oberlandesgericht: Kinder im Straβenverkehr, OLG-NL, 2006, S.97-120.

在這起交通事故中，為了檢驗“即便被告人遵守交通規(guī)則，在能夠發(fā)現(xiàn)車道邊奔跑的兒童時，向路中間避讓，同時通過剎車顯著降低車速時，結(jié)果能否避免”的問題上，兩位專家前后出具了七次的鑒定意見或補(bǔ)充意見。專家詳細(xì)地調(diào)查了事故發(fā)生時的撞擊速度，被告人在哪一個距離范圍內(nèi)可以發(fā)現(xiàn)兒童；在哪一個距離范圍內(nèi)，被告人的預(yù)防性躲避是可能的；以多大減速度的剎車，才能避免事故；以什么樣的減速度的剎車過程，事故不能避免，以及此時兒童存活幾率為多少等問題。雖然實踐中公安交警部門通常不會做出如此詳細(xì)、具體并經(jīng)過充分論證的事故鑒定書，但是它們作為經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的機(jī)構(gòu)，是有作出詳細(xì)鑒定的能力的，何況事實上有證據(jù)對此加以證明。例如，在最高人民法院公報審理的“陳孫銘交通肇事抗訴案”中，*《陳孫銘交通肇事抗訴案》，《最高人民法院公報》1999年第4期。最高人民法院為了查清被告人的主觀罪過，咨詢了公安交通管理部門，后者根據(jù)正常人反應(yīng)能力參數(shù)、被告人發(fā)現(xiàn)被害人時的距離、達(dá)到撞車地點的時間、被害人移動的距離和時間等系列因子，得出“即使陳孫銘發(fā)現(xiàn)游希良后就采取制動措施，相撞也是不可避免的”的結(jié)論。由此可見，我國公安交通部門并不是欠缺這類鑒定能力，只是在交通事故中棄置不用，使得事故責(zé)任的認(rèn)定沒有任何技術(shù)性，不能顯現(xiàn)出比法官更加專業(yè)的事故鑒定水平。因此，為了給法官提供諸如“結(jié)果能否避免”等問題的事實依據(jù)，有必要在交通事故鑒定中列明被加以論證過的且對于案件定性而言重要的事實，以及特定交通法規(guī)的規(guī)范目的等專業(yè)性知識。

四、結(jié) 語

由于造成交通過失認(rèn)定中結(jié)果責(zé)任主義的因素頗為復(fù)雜，既牽涉到刑事實體法問題(包括過失犯理論)，也涉及刑事程序法問題(包括事故責(zé)任認(rèn)定)，還與行政權(quán)與司法裁判權(quán)的界限問題有所關(guān)聯(lián)，因此，改變此現(xiàn)狀確實是一個“老大難”問題。然而，有助于解決該問題的關(guān)鍵步驟便是將引發(fā)此問題的癥結(jié)一一發(fā)現(xiàn)并予以破解。首先，在交通肇事罪認(rèn)定中，摒棄僅僅從自然因果論上考慮責(zé)任認(rèn)定，提倡采納規(guī)范論的思考模式。具體來說，通過考察規(guī)范的保護(hù)目的以及“信賴原則”來認(rèn)定交通肇事罪的構(gòu)成要件行為；在廣義的因果關(guān)系判斷中，應(yīng)當(dāng)通過結(jié)果避免可能性理論來考察合義務(wù)行為與結(jié)果之間的規(guī)范關(guān)聯(lián)。其次，在交通肇事案件中，分清事故責(zé)任認(rèn)定與刑事責(zé)任認(rèn)定的界限，事故責(zé)任的認(rèn)定并非交通肇事罪刑事責(zé)任認(rèn)定的充分條件。后者的成立必須要求案件事實本身能夠符合交通肇事罪的各個構(gòu)成要件要素。再次，法官在審理交通肇事案件時，當(dāng)案件事實不清，證據(jù)不明時，應(yīng)當(dāng)堅持“疑罪從無”原則，作出對被告人有利的判決。最后，為了給法官提供充分的案件證據(jù)和事實，交通事故鑒定應(yīng)當(dāng)盡可能包含影響案件定性的事實(如結(jié)果避免可能性)鑒定以及特定交通法規(guī)的保護(hù)目的等內(nèi)容。

(責(zé)任編輯：杜小麗)

蔡仙，北京大學(xué)刑法學(xué)博士研究生。

DF626

A

1005-9512-(2016)11-0142-13