鄒兵建

(天津財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，天津 300222)

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論貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”
——以指導(dǎo)性案例11號(hào)為切入點(diǎn)的反思

鄒兵建

(天津財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，天津 300222)

作為貪污罪構(gòu)成要件中體現(xiàn)違反了職務(wù)廉潔性法益的行為要素，貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的涵義在理論上存在一定的爭(zhēng)議。理論通說及司法解釋嘗試從形式上對(duì)“利用職務(wù)上的便利”中的“職務(wù)”做一個(gè)界定，沒有從實(shí)質(zhì)上把握其本質(zhì)內(nèi)涵，因而未能提供一個(gè)明確而又合理的判斷標(biāo)準(zhǔn)。貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵是，行為人在非法占有公共財(cái)物之前，要么基于其職務(wù)而合法地占有了該公共財(cái)物，要么基于其職務(wù)和特定事實(shí)的發(fā)生而享有在價(jià)值金額上與其后來所占有的公共財(cái)物相對(duì)應(yīng)的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)?；谶@個(gè)理解，可以對(duì)學(xué)界以往的一些爭(zhēng)論點(diǎn)做出清晰判斷。指導(dǎo)性案例11號(hào)將“利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利”納入到貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”之中，無論是從規(guī)范根據(jù)來看，還是從法理依據(jù)來看，抑或是從司法實(shí)踐的效果來看，指導(dǎo)性案例11號(hào)的上述主張都不能得到支持。

貪污罪；利用職務(wù)上的便利；職務(wù)廉潔性；占有；債權(quán)請(qǐng)求權(quán)

一、問題的提出

貪污賄賂犯罪是我國(guó)司法實(shí)踐中常見多發(fā)的一類重要罪名。伴隨著社會(huì)高速發(fā)展，新型的貪污賄賂犯罪不斷出現(xiàn)。我國(guó)刑法典對(duì)貪污賄賂犯罪的構(gòu)成要件的規(guī)定則相對(duì)穩(wěn)定。這就要求有關(guān)部門通過立法解釋、司法解釋以及指導(dǎo)性案例的形式來回應(yīng)和解決新型貪污賄賂犯罪的刑法規(guī)制問題。正是在這種背景下，最高人民法院發(fā)布了第11號(hào)指導(dǎo)性案例(楊延虎等貪污案)，以指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)對(duì)新型貪污犯罪的審理。楊延虎等貪污案涉及到對(duì)貪污罪構(gòu)成要件中的“利用職務(wù)上的便利”要素和“公共財(cái)物”要素的理解問題，并且確立了兩個(gè)裁判要點(diǎn)：其一，貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件，既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財(cái)物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利；其二，土地使用權(quán)具有財(cái)產(chǎn)性利益，屬于我國(guó)《刑法》第382條第1款規(guī)定中的“公共財(cái)物”，可以成為貪污的對(duì)象。

實(shí)際上，這兩個(gè)要素與貪污罪的法益密切相關(guān)。關(guān)于貪污罪所侵犯的法益，我國(guó)學(xué)界曾展開過一定的爭(zhēng)論。*相關(guān)討論請(qǐng)參見孟慶華：《貪污賄賂罪重點(diǎn)疑點(diǎn)難點(diǎn)問題判解研究》，人民法院出版社2005年版，第3-6頁。時(shí)至今日，理論上普遍承認(rèn)，貪污罪既侵犯了職務(wù)行為的廉潔性，又侵犯了公共財(cái)產(chǎn)權(quán)。*參見陳興良：《罪名指南(下冊(cè))》(第2版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第652頁；張明楷：《刑法學(xué)》(第4版)，法律出版社2011年版，第1044頁。當(dāng)然，一種犯罪所侵犯的法益屬性，會(huì)反映在該犯罪的構(gòu)成要件要素的內(nèi)容上。對(duì)于貪污罪而言，職務(wù)行為的廉潔性這一法益主要體現(xiàn)在“國(guó)家工作人員”和“利用職務(wù)上的便利”這兩個(gè)要素上。其中，“國(guó)家工作人員”是體現(xiàn)了職務(wù)行為廉潔性的身份要素；而“利用職務(wù)上的便利”是體現(xiàn)了職務(wù)行為廉潔性的行為要素。公共財(cái)產(chǎn)權(quán)這一法益主要體現(xiàn)在貪污罪的犯罪對(duì)象即“公共財(cái)物”上。這也內(nèi)在地決定了，在適用貪污罪的過程中，需要重點(diǎn)解釋貪污罪構(gòu)成要件中的“國(guó)家工作人員”、“利用職務(wù)上的便利”以及“公共財(cái)物”的含義。事實(shí)上，我國(guó)學(xué)界早年討論貪污罪的構(gòu)成要件便主要圍繞這幾個(gè)問題展開。*參見趙秉志主編：《刑法學(xué)各論研究述評(píng)(1978-2008)》，北京師范大學(xué)出版社2009年版，第584-588頁。不過，在吸收理論研究成果和司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，我國(guó)1997年刑法典在第93條對(duì)“國(guó)家工作人員”的含義作了明確的解釋。并且，在此之后，我國(guó)還陸續(xù)出臺(tái)了有關(guān)立法解釋和司法解釋，對(duì)“國(guó)家工作人員”的含義作了進(jìn)一步的補(bǔ)充解釋。*參見第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第九十三條第二款的解釋》(2000年4月9日)；最高人民法院：《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(2003年11月13日)。由此，“國(guó)家工作人員”這一貪污罪身份要素的含義得到了較為明確的界定，理論上爭(zhēng)論的余地較小。相應(yīng)地，學(xué)界關(guān)于貪污罪的爭(zhēng)論便轉(zhuǎn)而集中在如何理解“利用職務(wù)上的便利”和“公共財(cái)物”這兩個(gè)問題上。就此而言，楊延虎等貪污案是對(duì)當(dāng)前貪污罪有關(guān)理論爭(zhēng)點(diǎn)的一次集中呈現(xiàn)。限于篇幅，本文僅對(duì)貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的理解問題展開討論。

二、立法沿革與體系對(duì)照

作為貪污罪構(gòu)成要件中的一個(gè)行為要素，“利用職務(wù)上的便利”表明貪污罪侵犯了職務(wù)行為的廉潔性。然而，從立法演化過程來看，在貪污罪的構(gòu)成要件中，體現(xiàn)違反了職務(wù)行為廉潔性的行為要素并非自始被表述為“利用職務(wù)上的便利”。此外，在現(xiàn)行刑法體系中，不止一個(gè)罪名在構(gòu)成要件中包含了“利用職務(wù)上的便利”要素。這種立法沿革與體系對(duì)照是理解貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”的重要背景。

(一)立法沿革

1952年4月21日，中央人民政府公布了新中國(guó)成立以來首部懲治貪污賄賂罪的刑法規(guī)范——《中華人民共和國(guó)懲治貪污條例》(以下簡(jiǎn)稱：《條例》)?！稐l例》第2條規(guī)定：“一切國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校及其附屬機(jī)構(gòu)的工作人員，凡侵吞、盜竊、騙取、套取國(guó)家財(cái)物，強(qiáng)索他人財(cái)物，收受賄賂以及其他假公濟(jì)私違法取利之行為，均為貪污罪?！?參見高銘暄、趙秉志編：《新中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》(第2版)，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2015年版，第62頁。下文所引我國(guó)刑事立法的文獻(xiàn)資料，若無特別說明，均引自此書。需要說明的是，《條例》采用了概括式立法模式，它所規(guī)定的貪污罪是一個(gè)廣義的范疇，涵蓋了一切公職人員貪利圖利的瀆職行為。*參見劉仁文主編：《貪污賄賂犯罪的刑法規(guī)制》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2015年版，第3頁。顯然，《條例》所規(guī)定的貪污罪的構(gòu)成要件并沒有包含“利用職務(wù)上的便利”要素。值得注意的是，在上述規(guī)定中，出現(xiàn)了“假公濟(jì)私”這一充滿感情色彩的表述。所謂“假公濟(jì)私”就是“假借公家的名義，謀取私人的利益”?？梢姡凹俟珴?jì)私”是對(duì)行為人“利用職務(wù)上的便利”的另一種表述，表明貪污罪侵犯了職務(wù)行為的廉潔性。*參見劉流：《論貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”》，《法律適用》2001年第6期。不過，“假公濟(jì)私”的表述過于情緒化，不符合立法用語明確性和嚴(yán)謹(jǐn)性的要求，*參見王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究(下)》(第5版)，中國(guó)方正出版社2013年版，第1540頁。因而它沒有被后續(xù)的立法文本所采納。

新中國(guó)成立后不久，我國(guó)便啟動(dòng)了刑法典的起草工作。1950年7月25日，中央人民政府法制委員會(huì)公布了《中華人民共和國(guó)刑法大綱草案》(以下簡(jiǎn)稱：《大綱草案》)?！洞缶V草案》第87條對(duì)貪污罪作了如下規(guī)定：“國(guó)家工作人員就主管事務(wù)，圖謀私利，有下列情形之一者，處一年以上十年以下監(jiān)禁。……”在這個(gè)條文中，體現(xiàn)了職務(wù)行為廉潔性的行為要素是“就主管事務(wù)”。筆者認(rèn)為，“就主管事務(wù)”這一表述的確表明了行為人的行為與其職務(wù)有關(guān)，但將行為人的職務(wù)范圍局限于主管某個(gè)事務(wù)，不免過于狹窄。因而這種表述并沒有被后來的刑法草案或刑法典所采納。1954年9月30日，中央人民政府法制委員會(huì)公布了《中華人民共和國(guó)刑法指導(dǎo)原則草案(初稿)》(以下簡(jiǎn)稱：《原則草案》)?！对瓌t草案》第74條對(duì)貪污罪和受賄罪一并作了如下規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員貪污、受賄的，按照下列規(guī)定分別處罰……”這個(gè)條文對(duì)貪污罪和受賄罪采用了簡(jiǎn)單罪狀，從中無法看出貪污罪的構(gòu)成要件要素。由此可見，最初的幾部刑法草案均未將“利用職務(wù)上的便利”納入到貪污罪的構(gòu)成要件之中。

經(jīng)過一段時(shí)間的摸索，刑法草案起草者逐漸意識(shí)到“利用職務(wù)上的便利”是貪污罪的構(gòu)成要件要素。《中華人民共和國(guó)刑法草案(草稿)(第13次稿)》(1956年11月12日由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)辦公廳法律室公布)將貪污罪定義為“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，偷竊、侵占、詐騙公共財(cái)產(chǎn)”的行為，從而首次將“利用職務(wù)上的便利”納入到貪污罪的構(gòu)成要件之中。此后的刑法草案(從第21次稿到第38次稿)雖然在對(duì)貪污罪構(gòu)成要件的規(guī)定上不盡相同，但毫無例外都將“利用職務(wù)上的便利”作為貪污罪構(gòu)成要件中的一個(gè)要素。

這一安排也被我國(guó)頒布的刑法典和單行刑法所采納。1979年7月6日，新中國(guó)第一部刑法典(以下簡(jiǎn)稱：79年刑法)頒布。79年刑法第155條對(duì)貪污罪進(jìn)行了如下規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，貪污公共財(cái)物的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大、情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑?！庇捎谶@個(gè)條文中出現(xiàn)了“貪污”一詞，可以認(rèn)為它采用了簡(jiǎn)單罪狀。即便如此，該條文還是規(guī)定了“利用職務(wù)上的便利”，凸顯了“利用職務(wù)上的便利”要素之于貪污罪的重要性。這也是我國(guó)刑法第一次明確將“利用職務(wù)上的便利”納入到貪污罪的構(gòu)成要件之中。1988年1月21日，第六屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十四次會(huì)議通過了單行刑法《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱：《補(bǔ)充規(guī)定》)。《補(bǔ)充規(guī)定》將非國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便非法占有公共財(cái)物的行為也納入到貪污罪的范疇之中，從而對(duì)貪污罪的外延進(jìn)行了擴(kuò)充。擴(kuò)充之后的貪污罪被定義為“國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的”行為。這個(gè)新定義擴(kuò)大了貪污罪的主體范圍，但它依然維持了“利用職務(wù)上的便利”的構(gòu)成要件要素地位。

不過，“利用職務(wù)上的便利”作為貪污罪構(gòu)成要件要素的地位并非沒有受到過挑戰(zhàn)。1995年2月28日，第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十二次會(huì)議通過了單行刑法《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》(以下簡(jiǎn)稱：《決定》)?！稕Q定》第10條規(guī)定：“公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本公司財(cái)物，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)?！庇捎谶@一規(guī)定并沒有明確指出公司的所有權(quán)性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這里的“公司”既包括國(guó)有公司，也包括非國(guó)有公司。相應(yīng)地，這里的“本公司財(cái)物”既可能屬于公共財(cái)物，也可能不屬于公共財(cái)物。由此可見，這條規(guī)定所涉及的犯罪既包括貪污罪，也包括職務(wù)侵占罪(不過，彼時(shí)的刑法罪名體系中還沒有職務(wù)侵占罪)。根據(jù)上述規(guī)定，貪污罪的行為方式不再是“利用職務(wù)上的便利”，而是“利用職務(wù)或者工作上的便利”。顯然，與前者相比，后者的范圍更加寬泛。不過，這一規(guī)定由于過分拓展了貪污罪的外延，受到了理論界與實(shí)務(wù)界的廣泛批評(píng)。*參見同前注⑦，劉流文。

1997年3月14日，第八屆全國(guó)人大第五次會(huì)議對(duì)刑法進(jìn)行了全面修訂。修訂后的刑法(以下簡(jiǎn)稱：97年刑法)將非國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利侵占本單位財(cái)物的行為從貪污罪中抽離出來，專門設(shè)立了職務(wù)侵占罪。相應(yīng)地，貪污罪被定義為“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的”行為。由此可見，97年刑法在貪污罪的構(gòu)成要件中刪除了“利用工作上的便利”，從而恢復(fù)了“利用職務(wù)上的便利”這一通用的表達(dá)形式。

綜上所述，在我國(guó)刑事立法的過程中，伴隨著立法技術(shù)的不斷進(jìn)步和貪污罪外延的伸縮變化，在貪污罪的構(gòu)成要件中體現(xiàn)違反職務(wù)行為廉潔性的行為要素也不斷發(fā)生著變化，經(jīng)歷了“假公濟(jì)私”—“就主管事務(wù)”—要素欠缺—“利用職務(wù)上的便利”—“利用職務(wù)或工作上的便利”—“利用職務(wù)上的便利”的嬗變歷程。(見表1)

表1 貪污罪違反職務(wù)行為廉潔性行為要素

(二)體系對(duì)照

既然“利用職務(wù)上的便利”要素是由職務(wù)行為的廉潔性這一法益所內(nèi)在要求的，這當(dāng)然就意味著，除了貪污罪之外，其他侵犯了職務(wù)行為的廉潔性(或職務(wù)行為的不可收買性)的犯罪也同樣需要將“利用職務(wù)上的便利”納入到構(gòu)成要件之中。檢索我國(guó)現(xiàn)行刑法典便可知道，除了貪污罪(刑法第382條、第183條第2款)之外，還有受賄罪(刑法第385條)、挪用公款罪(刑法第384條、第185條第2款)、職務(wù)侵占罪(刑法第271條第1款、第183條第1款)、挪用資金罪(刑法第272條第1款、第185條第1款)、非國(guó)家工作人員受賄罪(刑法第163條)、金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪(刑法第171條第2款)等六個(gè)罪名在構(gòu)成要件中包含了“利用職務(wù)上的便利”要素。而竊取、收買、非法提供信用卡信息罪(刑法第177條之一第2款、第3款)則將“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員利用職務(wù)上的便利”作為法定從重情節(jié)。此外，非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪(刑法第165條)、為親友非法牟利罪(刑法第166條)以及背信損害上市公司利益罪(刑法第169條之一)將一個(gè)與“利用職務(wù)上的便利”極為相似的表述——“利用職務(wù)便利”作為構(gòu)成要件中的一個(gè)要素。由此可見，“利用職務(wù)上的便利”并非貪污罪獨(dú)有的構(gòu)成要件要素，而是貪財(cái)圖利型職務(wù)犯罪的共通要素。既然如此，在解釋貪污罪之“利用職務(wù)上的便利”的含義時(shí)，可以適當(dāng)參考理論上對(duì)其他犯罪中的“利用職務(wù)上的便利”或“利用職務(wù)便利”的解釋。其中最具有參考價(jià)值的，當(dāng)屬理論上對(duì)職務(wù)侵占罪和受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”的解釋。

不過，需要特別注意的是，為了實(shí)現(xiàn)刑法的正義理念，合理劃定刑法的處罰邊界，解釋者往往需要對(duì)處于不同條文之中的或者同一個(gè)條文的不同款項(xiàng)之中的同一個(gè)刑法用語作不同的解釋，此即為刑法用語的相對(duì)性。*參見張明楷：《刑法分則的解釋原理(下)》(第2版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第778-796頁。因此，盡管貪污罪、職務(wù)侵占罪以及受賄罪在各自的構(gòu)成要件中都包含了“利用職務(wù)上的便利”，但這并不當(dāng)然意味著它們的“利用職務(wù)上的便利”要件在內(nèi)涵和外延上完全相同。事實(shí)上，關(guān)于貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”與職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”是否相同，以及貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”與受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”有何異同，一直都是學(xué)界討論的問題。理論上一般認(rèn)為，貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”與職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”含義完全相同，*參見肖中華：《也論貪污罪的“利用職務(wù)上的便利”》，《法學(xué)》2006年第7期；郭澤強(qiáng)：《關(guān)于職務(wù)侵占罪主體問題的思考——以對(duì)“利用職務(wù)上的便利”之理解為基點(diǎn)》，《法學(xué)評(píng)論》2008年第6期。不過，理論上也存在相反的觀點(diǎn)，參見陳洪兵：《體系性詮釋“利用職務(wù)上的便利”》，《法治研究》2015年第4期。但是與受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”含義大相徑庭。*參見周振想：《貪污罪中“利用職務(wù)上便利”的幾個(gè)問題》，《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1994年第1期；王作富：《貪污受賄“利用職務(wù)便利”有何不同》，《檢察日?qǐng)?bào)》2003年5月8日。這些討論加深了學(xué)界對(duì)貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的理解。對(duì)此，下文將會(huì)展開進(jìn)一步論述。

三、司法解釋與學(xué)理討論

“利用職務(wù)上的便利”并不是一個(gè)含義非常清晰的用語，在刑法將其納入到貪污罪的構(gòu)成要件之中后，有必要對(duì)其作一個(gè)明確的解釋。為此，從上個(gè)世紀(jì)80年代開始，我國(guó)學(xué)者對(duì)這個(gè)問題展開了一定的理論研究，最高司法機(jī)關(guān)也陸續(xù)出臺(tái)了多個(gè)司法解釋。需說明的是，由于貪污罪和受賄罪屬于同一類罪，我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)往往在同一個(gè)司法解釋中對(duì)二者的構(gòu)成要件都進(jìn)行解釋。具體到“利用職務(wù)上的便利”這一要素上，我國(guó)司法解釋往往在解釋貪污罪之“利用職務(wù)上的便利”的同時(shí)，也會(huì)對(duì)受賄罪之“利用職務(wù)上的便利”的含義作出說明，并且這兩個(gè)解釋在內(nèi)容上密切相關(guān)。有鑒于此，下文在梳理貪污罪之“利用職務(wù)上的便利”的司法解釋的同時(shí)，也一并梳理受賄罪之“利用職務(wù)上的便利”的司法解釋，以此進(jìn)行對(duì)比和參照。

(一)司法解釋

1985年7月18日，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答(試行)》(以下簡(jiǎn)稱：《解答》)?！督獯稹芬?guī)定，貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”是指“國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者前述其他受委托從事公務(wù)的人員，利用其職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的便利條件”。實(shí)際上，這個(gè)規(guī)定不僅包含了對(duì)“利用職務(wù)上的便利”的解釋，而且還包含了對(duì)貪污罪犯罪主體的解釋。將有關(guān)后者的內(nèi)容刨除掉，貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，就是指“利用其職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的便利條件”。此外，《解答》還揭示了貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”要素的實(shí)踐價(jià)值：“利用職務(wù)上的便利盜竊公共財(cái)物(即監(jiān)守自盜——筆者注)構(gòu)成的貪污罪，與內(nèi)部職工的盜竊罪，有時(shí)不易區(qū)別。區(qū)別這兩種罪的關(guān)鍵在于是否利用職務(wù)上的便利?！背素澪圩镏械摹袄寐殑?wù)上的便利”，《解答》也提及了受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”。《解答》強(qiáng)調(diào)，在認(rèn)定是否構(gòu)成受賄罪的過程中，需要“把利用職務(wù)上的便利與未利用職務(wù)上的便利分開來”。不過，《解答》并未就受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”的含義作專門解釋。至于它是否適用前述《解答》對(duì)貪污罪之“利用職務(wù)上的便利”的解釋，從文本規(guī)定上看，并不明確。

1999年9月16日，最高人民檢察院出臺(tái)了《人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》(以下簡(jiǎn)稱：《標(biāo)準(zhǔn)》)?！稑?biāo)準(zhǔn)》對(duì)貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”和受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”分別作了專門的解釋?！稑?biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”是指“利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件”；受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”是指“利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件”。從縱向上看，《標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的解釋與前述《解答》的解釋不完全相同；從橫向上看，《標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”和受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”作了完全不同的解釋。

將《標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的解釋與《解答》對(duì)貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的解釋進(jìn)行比較，不難發(fā)現(xiàn)，二者之間唯一的區(qū)別在于，前者的中心詞是“權(quán)力及方便條件”，而后者的中心詞是“便利條件”。從語義上看，“便利條件”相當(dāng)于“方便條件”，由此可見，由“便利條件”修改為“權(quán)力及方便條件”，多出了“權(quán)力”這一塊內(nèi)容。不過，需要看到，在“利用職務(wù)上的便利”的語境下，“便利條件”當(dāng)然是與國(guó)家工作人員的“職權(quán)”或“權(quán)力”緊密相關(guān)的。甚至可以認(rèn)為，在這個(gè)語境下，“便利條件”既包括由權(quán)力帶來的便利，也包括權(quán)力本身。因此，筆者認(rèn)為，《標(biāo)準(zhǔn)》將中心詞由“便利條件”修改為“權(quán)力及方便條件”，只是換了一個(gè)更為清晰的說法，其核心意思并沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性的改變。

將《標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的解釋和它對(duì)受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”的解釋進(jìn)行對(duì)比考察，不難發(fā)現(xiàn)，二者的區(qū)別主要體現(xiàn)在職務(wù)指向的對(duì)象不同。*嚴(yán)格來說，《標(biāo)準(zhǔn)》中此兩個(gè)解釋中所使用的動(dòng)詞也不完全相同：前者使用的動(dòng)詞是“主管、管理、經(jīng)手”，而后者使用的動(dòng)詞是“主管、負(fù)責(zé)、承辦”。不過，筆者認(rèn)為，二者所使用的動(dòng)詞的不同，是由它們所連接的賓語(亦即權(quán)力所指向的對(duì)象)的不同自然引起的。就此而言，二者之間主要的區(qū)別在于賓語(亦即權(quán)力所指向的對(duì)象)的不同，而不在于動(dòng)詞的不同。具體而言，對(duì)于貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”而言，職務(wù)指向的對(duì)象主要是“公共財(cái)物”；與之不同的是，對(duì)于受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”而言，職務(wù)指向的對(duì)象主要是“公共事務(wù)”。換言之，貪污罪之“利用職務(wù)上的便利”中的“職務(wù)”必須是與公共財(cái)物密切相關(guān)的職務(wù)，而受賄罪之“利用職務(wù)上的便利”中的“職務(wù)”則沒有這樣的限制。因此，單純從職權(quán)范圍的大小來看，后者的范圍比前者的范圍要大得多。

2003年11月13日，最高人民法院出臺(tái)了《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱：《紀(jì)要》)?！都o(jì)要》就貪污賄賂罪及瀆職罪的司法適用問題作了較為詳細(xì)的規(guī)定。在有關(guān)貪污罪的內(nèi)容中，《紀(jì)要》并未對(duì)貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”作專門解釋。鑒于《標(biāo)準(zhǔn)》仍然有效，可以認(rèn)為，《紀(jì)要》以不作重新規(guī)定的方式維持了《標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的解釋。由此可見，在對(duì)貪污罪之“利用職務(wù)上的便利”的解釋上，我國(guó)司法解釋保持了高度的穩(wěn)定。值得注意的是，《紀(jì)要》對(duì)受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”作了重新解釋?！都o(jì)要》指出：“刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的‘利用職務(wù)上的便利’，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員通過不屬自己主管的下級(jí)部門的國(guó)家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘利用職務(wù)上的便利’為他人謀取利益。”將《紀(jì)要》對(duì)受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”的解釋與《標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”的解釋進(jìn)行比較，不難發(fā)現(xiàn)，與后者相比，前者多出了“利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)”。

顯然，《紀(jì)要》之所以將“利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)”納入到受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”之中，是為了更好地應(yīng)對(duì)新型的受賄罪。那么，基于同樣的道理，為了更好地應(yīng)對(duì)新型的貪污罪，是否需要將“利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)”納入到貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”之中呢？實(shí)際上，這就是楊延虎等貪污案所要處理的一個(gè)重要問題。對(duì)于這個(gè)問題，本文將在第四部分展開專門討論。

(二)學(xué)理討論

從上個(gè)世紀(jì)80年代初開始，我國(guó)學(xué)界便對(duì)貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”展開了持續(xù)至今的理論研究。我國(guó)學(xué)者普遍認(rèn)為，要準(zhǔn)確理解貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，關(guān)鍵在于準(zhǔn)確理解其中的“職務(wù)”。因此，我國(guó)學(xué)界對(duì)貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的研究主要圍繞如何理解其中的“職務(wù)”展開，具體包括四個(gè)方面的內(nèi)容。

首先是關(guān)于職務(wù)內(nèi)容的討論。早在上個(gè)世紀(jì)80年代初，我國(guó)有學(xué)者指出：“貪污犯罪利用的職務(wù)之便，通常是指主管、經(jīng)管公共財(cái)物的職務(wù)，因?yàn)橹挥羞@種職務(wù)才具有對(duì)公共財(cái)物管理、經(jīng)手的權(quán)力，也才有可能利用職務(wù)上的便利貪污。”*雷鷹：《如何認(rèn)定貪污罪和盜竊罪》，《法學(xué)研究》1981年第4期。這個(gè)解釋包含了四個(gè)關(guān)鍵詞，分別是“主管”、“經(jīng)管”、“管理”、“經(jīng)手”。應(yīng)當(dāng)說，這四個(gè)關(guān)鍵詞較為準(zhǔn)確地界定了貪污罪中行為人與公共財(cái)物之間的關(guān)系。除了“經(jīng)管”一詞之外，其他三個(gè)關(guān)鍵詞都被我國(guó)司法解釋所采納。當(dāng)前我國(guó)學(xué)界普遍認(rèn)為，貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。*參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第5版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第621頁；陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)(下)》(第3版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第1115頁；張明楷：《刑法學(xué)(下)》(第5版)，法律出版社2016年版，第1183頁。不難發(fā)現(xiàn)，這個(gè)通說觀點(diǎn)比《標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”所作的解釋多出了“經(jīng)營(yíng)”一詞。那么，這種改動(dòng)是否有道理呢？筆者認(rèn)為，答案是肯定的。根據(jù)我國(guó)《刑法》第93條第2款的規(guī)定，在國(guó)有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員也屬于國(guó)家工作人員。對(duì)于這些國(guó)家工作人員而言，其主要職責(zé)就在于經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)。另外，我國(guó)《刑法》第382條第2款規(guī)定：“受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有資產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)產(chǎn)的，以貪污論?！憋@然，對(duì)于這部分人而言，利用職務(wù)上的便利，就是利用管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的便利。因此，如果在司法解釋的內(nèi)容中加入“經(jīng)營(yíng)”一詞，會(huì)使得內(nèi)容更加全面。不過，不能據(jù)此認(rèn)為學(xué)界的這個(gè)通說觀點(diǎn)對(duì)司法解釋的內(nèi)容作了實(shí)質(zhì)性的改動(dòng)。因?yàn)椋谝话阋饬x上，經(jīng)營(yíng)屬于管理中的一種具體形式。因此，盡管司法解釋的內(nèi)容中沒有出現(xiàn)“經(jīng)營(yíng)”一詞，依然可以從“管理”一詞解釋出這個(gè)含義。就此而言，可以認(rèn)為，在對(duì)貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”理解問題上，學(xué)界的通說和司法解釋的立場(chǎng)高度吻合。

最后是關(guān)于職務(wù)所屬主體的討論，鑒于這個(gè)問題與楊延虎等貪污案密切相關(guān)，筆者將會(huì)在本文第四部分對(duì)這個(gè)問題展開詳細(xì)論述。

從總體上看，我國(guó)學(xué)界對(duì)貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的研究呈現(xiàn)出以下三個(gè)特點(diǎn)：其一，在核心觀點(diǎn)上高度統(tǒng)一，絕大多數(shù)學(xué)者都將貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”理解為“利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件”；其二，具體討論的問題較為分散，在討論了職務(wù)的內(nèi)容之后，還對(duì)職務(wù)的特征、職務(wù)的期間以及職務(wù)的所屬主體展開了討論；其三，在圍繞具體問題展開爭(zhēng)論時(shí)，學(xué)者們大多只有觀點(diǎn)的表態(tài)而缺乏深入的理論分析。實(shí)際上，筆者認(rèn)為，這三個(gè)特點(diǎn)相互之間有著密切的關(guān)聯(lián)：既然學(xué)者們?cè)诤诵挠^點(diǎn)高度統(tǒng)一的情況下仍然需要對(duì)其他的一些具體問題展開討論，恰恰說明這個(gè)核心觀點(diǎn)在解釋力上存在不足；這個(gè)核心觀點(diǎn)之所以會(huì)出現(xiàn)解釋力不足的情況，恰恰是因?yàn)閷W(xué)者們?cè)谟懻撠澪圩镏械摹袄寐殑?wù)上的便利”時(shí)，通常是由經(jīng)驗(yàn)出發(fā)推導(dǎo)出結(jié)論，而沒有經(jīng)過深入的法教義學(xué)分析。為此，下文將在我國(guó)學(xué)界已有研究成果的基礎(chǔ)上，對(duì)貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”做一個(gè)法教義學(xué)的分析。

四、貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵

上文已述，我國(guó)學(xué)界的通說觀點(diǎn)認(rèn)為，貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”是指“利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件”。應(yīng)當(dāng)說，與其他已有的觀點(diǎn)相比，通說觀點(diǎn)內(nèi)容更為全面，表述更為簡(jiǎn)潔，這是值得肯定的。然而，在運(yùn)用通說觀點(diǎn)處理具體問題時(shí)，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)這種情況，即，同樣支持通說觀點(diǎn)的不同學(xué)者對(duì)于同一個(gè)問題給出了截然不同的結(jié)論。由此可見，通說觀點(diǎn)并不能為我們判斷某個(gè)行為是否屬于貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”提供一個(gè)明確的、可操作的判斷標(biāo)準(zhǔn)。眾所周知，法學(xué)學(xué)說的一個(gè)重要使命就在于為司法實(shí)踐對(duì)相關(guān)問題的處理提供一個(gè)明確而又合理的操作方案，而通說觀點(diǎn)連明確性要求都實(shí)現(xiàn)不了，更遑論合理性要求。在這個(gè)意義上，很難說通說觀點(diǎn)是一個(gè)理想的解釋方案。

當(dāng)然，上述兩個(gè)原因只是具體層面的。在更為深層次的意義上，通說觀點(diǎn)之所以會(huì)面臨上述種種困境，是因?yàn)樗乃伎挤较虼嬖趩栴}。具體而言，通說觀點(diǎn)只是嘗試從形式上對(duì)“利用職務(wù)上的便利”中的“職務(wù)”做一個(gè)界定，而未能從實(shí)質(zhì)上把握其本質(zhì)內(nèi)涵。這就使得通說觀點(diǎn)對(duì)貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的解釋徒有其形，而無其神。換言之，通說觀點(diǎn)屬于對(duì)貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的形式定義。當(dāng)然，這并不是說在理解貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”時(shí)，要從根本上放棄形式定義，而是說僅僅依靠形式定義，還不足以解決貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定問題。因此，在堅(jiān)持形式定義的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)努力找尋其實(shí)質(zhì)定義，從而準(zhǔn)確把握貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。

筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確理解貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，最為關(guān)鍵的環(huán)節(jié)在于準(zhǔn)確把握行為人與公共財(cái)物之間的關(guān)系，尤其是行為人在非法占有公共財(cái)物之前與該公共財(cái)物的關(guān)系；事實(shí)上，通說觀點(diǎn)將貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”界定為“利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件”，也是在嘗試描述行為人與公共財(cái)物的關(guān)系。只不過，正如上文所批評(píng)的那樣，通說觀點(diǎn)對(duì)行為人與公共財(cái)物之間關(guān)系的描述是著眼于形式的，因而還不夠深刻。此外還要注意的是，在貪污罪的構(gòu)成要件中，行為人的行為要素不僅包括“利用職務(wù)上的便利”，而且還包括“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物”。并且，這兩個(gè)行為要素并不是截然獨(dú)立、互不相干的關(guān)系，而是相互之間存在內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。因此，在解釋貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”時(shí)，不能完全拋開“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物”這一行為要素。有鑒于此，下面結(jié)合不同的手段行為來考察行為人與公共財(cái)物之間的關(guān)系。

需要說明的是，筆者在這里所使用的“占有”一詞，是指民法意義上的占有而非刑法意義上的占有。刑法理論普遍認(rèn)為，侵占罪是沒有轉(zhuǎn)移占有關(guān)系的財(cái)產(chǎn)犯罪。這充分說明，刑法上的占有只承認(rèn)直接占有而不承認(rèn)間接占有。如果說“經(jīng)手”、“管理”公共財(cái)物的行為人能夠?qū)藏?cái)物建立起直接占有的話，那么，很難說“主管”公共財(cái)物的行為人也能夠?qū)藏?cái)物建立起直接占有。而民法意義上的占有既承認(rèn)直接占有也承認(rèn)間接占有，既承認(rèn)自主占有也承認(rèn)他主占有，*參見王澤鑒：《民法物權(quán)》(第2版)，北京大學(xué)出版社2010年版，第431-437頁。因而可以將在“侵吞”和“竊取”狀態(tài)下行為人在非法占有公共財(cái)物之前與該公共財(cái)物的關(guān)系全部囊括進(jìn)來。并且，在民法占有的意義上，行為人在非法占有公共財(cái)物之前，在該公共財(cái)物上建立起的合法占有關(guān)系，既可能是直接占有也可能是間接占有，但都屬于他主占有。

除了“侵吞”、“竊取”和“騙取”，在貪污罪的行為方式上，我國(guó)刑法還規(guī)定了兜底性的“其他手段”。例如，挪用公款后攜款潛逃，根據(jù)有關(guān)司法解釋，以貪污罪論處。又如，國(guó)家工作人員在國(guó)內(nèi)公務(wù)活動(dòng)或者對(duì)外交往中接受禮物，依照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的，根據(jù)我國(guó)《刑法》第394條的規(guī)定，構(gòu)成貪污罪。在這兩種情況下，行為人在非法占有公共財(cái)物之前，已經(jīng)基于其職務(wù)而合法地占有了該公共財(cái)物。

總之，不管行為人以何種行為手段實(shí)施貪污，其在非法占有公共財(cái)物之前，要么基于其職務(wù)而合法地占有了該公共財(cái)物，要么基于其職務(wù)和特定事實(shí)的發(fā)生而享有在價(jià)值金額上與其后來占有的公共財(cái)物相對(duì)應(yīng)的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。上文已述，筆者在這里所稱的占有是指民法上的占有。在民法上，占有屬于一種物權(quán)。由此，可以將行為人在非法占有公共財(cái)物之前與該財(cái)物的關(guān)系簡(jiǎn)要地概括為：行為人要么對(duì)該公共財(cái)物享有物權(quán)，要么對(duì)該公共財(cái)物享有債權(quán)。

以上通過逐一考察貪污罪中的行為手段而把握了行為人與公共財(cái)物之間的關(guān)系。接下來要思考的問題是：刑法為什么要在貪污罪的構(gòu)成要件中對(duì)行為人與公共財(cái)物之間的關(guān)系作上述要求？其背后的理論依據(jù)是什么？

綜上所述，筆者認(rèn)為，貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵是，行為人在非法占有公共財(cái)物之前，要么基于其職務(wù)而合法地占有了該公共財(cái)物，要么基于其職務(wù)和特定事實(shí)的發(fā)生而享有在價(jià)值金額上與其后來所占有的公共財(cái)物相對(duì)應(yīng)的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。

五、對(duì)楊延虎等貪污案的審視

首先，從規(guī)范根據(jù)來看，將“利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利”納入貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”之中，不符合我國(guó)既有的司法解釋的規(guī)定。在楊延虎等貪污案的二審裁判文書中，面對(duì)被告人及辯護(hù)人所提出的楊延虎沒有利用職務(wù)上的便利這個(gè)上訴理由，二審法院從以下兩個(gè)角度展開了反駁：(1)確權(quán)報(bào)批科是國(guó)際商貿(mào)城指揮部的下設(shè)機(jī)構(gòu)，而楊延虎是國(guó)際商貿(mào)城指揮部的總指揮，因而確權(quán)報(bào)批科的工作人員是楊延虎的下屬，他們?cè)诼殑?wù)上具有隸屬關(guān)系；(2)在確權(quán)報(bào)批科工作人員對(duì)王月芳、王聯(lián)祥的有關(guān)申請(qǐng)進(jìn)行土地確權(quán)的過程中，楊延虎利用了他的職務(wù)發(fā)揮了作用，施加了影響。*參見“楊延虎、鄭新潮等貪污罪，楊延虎受賄罪二審刑事裁定書”，(2009)浙刑二終字第34號(hào)，中國(guó)裁判文書網(wǎng)(http://wenshu.court.gov.cn/)，2016年9月5日訪問。然而，在筆者看來，上述兩點(diǎn)內(nèi)容并不能對(duì)被告人的上訴理由進(jìn)行真正有效的反駁。因?yàn)?，二審法院盡管可以通過查明相關(guān)證據(jù)去證明楊延虎在王月芳、王聯(lián)祥得到土地確權(quán)的過程中發(fā)揮了作用，但卻無法通過這些證據(jù)去證明這種作用屬于貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”。仔細(xì)分析不難發(fā)現(xiàn)，法院提出的上述兩點(diǎn)論證都著眼于事實(shí)層面；而能否將“利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利”納入貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”之中，本質(zhì)上屬于一個(gè)規(guī)范問題。眾所周知，事實(shí)和規(guī)范之間存在鴻溝，嘗試用事實(shí)去證明規(guī)范，猶如緣木求魚，注定是行不通的。這從根本上決定了二審法院的上述兩點(diǎn)論證是不能成立的。顯然，對(duì)于被告人及上訴人所提出的楊延虎沒有利用職務(wù)上的便利這個(gè)上訴理由而言，問題的關(guān)鍵不在于楊延虎是否利用他的職務(wù)發(fā)揮了作用，而在于楊延虎所發(fā)揮的作用(亦即“利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利”)是否屬于貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”。要回答這個(gè)問題，就必須從法律和司法解釋中找到相關(guān)的規(guī)范根據(jù)。但是，二審裁判文書并沒有對(duì)此進(jìn)行任何論述。就此而言，這個(gè)裁判文書在說理上存在明顯的漏洞。

其次，從法理依據(jù)來看，將“利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利”納入貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”之中，不符合貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”的法教義學(xué)原理。上文已析，楊延虎等貪污案在規(guī)范根據(jù)上有所欠缺。然而，從指導(dǎo)性案例的角色定位出發(fā)，這種欠缺卻又是不可避免的。一般認(rèn)為，指導(dǎo)性案例的一個(gè)重要功能在于創(chuàng)制出新的法律規(guī)則。*參見陳興良：《我國(guó)案例指導(dǎo)制度功能之考察》，《法商研究》2012年第2期。既然指導(dǎo)性案例要?jiǎng)?chuàng)制出新的法律規(guī)則，那么反過來就意味著它的裁判要點(diǎn)需要突破既有的法律規(guī)則。因此，如果將楊延虎等貪污案視為一個(gè)普通案件，其裁判文書的確存在上文所述的說理不充分的問題；如果將該案視為一個(gè)指導(dǎo)性案例，那么其在規(guī)范根據(jù)上的欠缺則是無可厚非的。關(guān)鍵的問題在于，其創(chuàng)制出來的新的法律規(guī)則，是否符合刑法教義學(xué)的原理。具體而言，將“利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利”納入貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”之中，是否符合貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”的法教義學(xué)原理呢？筆者認(rèn)為，答案是否定的。

如前所述，貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵是，行為人在非法占有公共財(cái)物之前，基于其職務(wù)而合法地占有了該公共財(cái)物，或者基于其職務(wù)和特定事實(shí)的發(fā)生而享有在價(jià)值金額上與其后來所占有的公共財(cái)物相對(duì)應(yīng)的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。在這個(gè)語境下，考察能否將“利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利”納入貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”之中，就是要看，與行為人在職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員基于其職務(wù)所建立起的對(duì)公共財(cái)物的合法占有，在法律上能否被等同視為行為人本人對(duì)該公共財(cái)物的合法占有，以及與行為人在職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員基于其職務(wù)和特定事實(shí)的發(fā)生而享有的特定的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，在法律上能否被等同視為行為人本人的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。

可以肯定的是，債權(quán)具有專屬性，一個(gè)人的債權(quán)無論如何都不能被等同視為另一個(gè)人的債權(quán)。因此，與行為人在職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員基于其職務(wù)和特定事實(shí)的發(fā)生而享有的特定的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，在法律上不可能被等同視為行為人本人的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。因而關(guān)鍵的問題就落腳于，與行為人在職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員基于其職務(wù)所建立起的對(duì)公共財(cái)物的合法占有，在法律上能否被等同視為行為人本人對(duì)該公共財(cái)物的合法占有。

需要看到，職務(wù)上的隸屬關(guān)系沒有層次數(shù)的限制。例如，甲是乙的領(lǐng)導(dǎo)，乙是丙的領(lǐng)導(dǎo)，必然就意味著甲也是丙的領(lǐng)導(dǎo)，如此可以一直推導(dǎo)下去。與之不同的是，民法上的占有在層級(jí)數(shù)上有嚴(yán)格的限制，最多只能同時(shí)成立直接占有和間接占有這兩個(gè)級(jí)別的占有。在間接占有的背后，不可能再成立一級(jí)更為間接的占有。如果與行為人在職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員對(duì)公共財(cái)物建立的是直接占有，在行為人未能主管該公共財(cái)物的情況下，很難說行為人能夠建立起對(duì)該公共財(cái)物的間接占有；而如果與行為人在職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員對(duì)公共財(cái)物建立的是間接占有，由于在間接占有的背后不能成立更為間接的占有，行為人當(dāng)然無法在該公共財(cái)物上建立占有關(guān)系。由此可見，在行為人未能主管某公共財(cái)物的情況下，與行為人在職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員對(duì)該公共財(cái)物的合法占有關(guān)系，在法律上不能被等同視為行為人對(duì)該公共財(cái)物的合法占有關(guān)系。因此，“利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利”并不符合貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。

最后，從司法實(shí)踐的效果來看，將“利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利”納入貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”之中，并無必要。顯然，最高司法機(jī)關(guān)將“利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利”納入貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”之中，從而對(duì)貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的外延進(jìn)行擴(kuò)充，旨在更好地應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的新型貪污犯罪，以避免出現(xiàn)刑事懲罰的漏洞。但實(shí)際上，即便不將“利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利”納入貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”之中，也足以對(duì)行為人的行為進(jìn)行刑事懲罰。一方面，如果與行為人在職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員明知自己的行為是幫助行為人非法占有公共財(cái)物的行為，那么，該國(guó)家工作人員與行為人便構(gòu)成貪污罪的共同犯罪。其中，其他國(guó)家工作人員屬于貪污罪的正犯，而行為人屬于貪污罪的共犯。*參見王作富：《貪污受賄“利用職務(wù)便利”有何不同》，《檢察日?qǐng)?bào)》2003年5月8日。另一方面，如果與行為人在職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員并不知道自己的行為是幫助行為人非法占有公共財(cái)物的行為，其他國(guó)家工作人員有可能成立玩忽職守罪，也有可能不成立犯罪；而行為人則有成立濫用職權(quán)罪的余地。

綜上所述，無論是從規(guī)范根據(jù)來看，還是從法理依據(jù)來看，抑或是從司法實(shí)踐的效果來看，都不應(yīng)當(dāng)將“利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利”納入貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”之中。據(jù)此，筆者認(rèn)為，在“利用職務(wù)上的便利”的理解問題上，楊延虎等貪污案所確立的裁判要點(diǎn)是不能成立的。

(責(zé)任編輯：杜小麗)

鄒兵建，天津財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

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