趙靜波

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東威海264209）

言論自由的保護(hù)與限制：一個法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析視角

趙靜波

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東威海264209）

思想言論市場與商品市場具有同構(gòu)性，這既要求我們充分發(fā)揮市場配置資源的作用，又要求我們重視可能出現(xiàn)的市場失靈，進(jìn)而針對言論市場出現(xiàn)的不同情形制定相應(yīng)法律和政策。國家對思想言論市場的規(guī)制內(nèi)在地遵從著成本-收益的公式，對公式的不斷細(xì)化和完善引導(dǎo)我們更為全面地考量言論的規(guī)制問題；而規(guī)制時采用的分類法則是由言論所包含的信息不同而劃分的。實踐中對思想言論的規(guī)制，由于存在著立法過程無法準(zhǔn)確回應(yīng)言論市場、政府有壓制政治言論的傾向性等原因，容易對其產(chǎn)生過度壓制，而這又會鼓勵極端言論和投機(jī)行為，進(jìn)一步扭曲言論市場。欲矯正現(xiàn)實中可能存在的問題，憲法保護(hù)和獨(dú)立的司法審查是最為基礎(chǔ)和關(guān)鍵的。

言論自由；法經(jīng)濟(jì)學(xué)；表達(dá)自由；思想市場；憲法權(quán)利

言論自由（或稱表達(dá)自由）①[1](P136-137)是最為重要的基本權(quán)利，被認(rèn)為是其他自由的保障，各國普遍對其給予憲法層面的保護(hù)，我國憲法第36條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由?！钡珶o論在制度層面還是思想層面，言論自由并不是從來就有的，從產(chǎn)生、發(fā)展到確立，再到接受各種反思，從不同的視角和立場出發(fā)，人們對言論自由有著各自的解讀。法經(jīng)濟(jì)學(xué)是將言論自由放入市場的語境中去討論的，這是一種工具性的研究徑路，是實用主義的。它的優(yōu)勢不僅在于當(dāng)人們對某些政治哲學(xué)層面的問題沒有達(dá)成共識的時候，提供一種較為中立的討論語境，還在于它將人們對言論自由或抽象或模糊的態(tài)度、觀點盡可能具體化，便于人們條分縷析。但我們發(fā)現(xiàn)這一視角的研究其實還很不足，因此本文嘗試從以下幾個角度對其進(jìn)行拓展，同時希望這種探討能為解決現(xiàn)實中言論自由保護(hù)與規(guī)制問題提供一點啟發(fā)。言論市場和商品市場有什么異同？同樣是從言論市場的特殊性出發(fā)，為什么會推導(dǎo)出截然相反的政策建議？如果說對言論自由的保護(hù)不應(yīng)是無限的，那么劃定這條界線時是由哪些因素發(fā)揮作用？為什么實踐中，在言論問題上政府的決策和社會意見并不總能達(dá)成一致？過于嚴(yán)格的言論規(guī)制，除了降低言論帶來的福利之外，還會有其他副作用嗎？怎樣的制度回應(yīng)，有助于解決實踐中（可能）存在的矛盾？

一、言論自由研究的文獻(xiàn)梳理

言論自由（或稱表達(dá)自由）的概念和思想對中國而言完全是近現(xiàn)代西方的舶來品。古代希臘羅馬的政治法律思想并不存在與國家對峙的個人自由的意識，所以鮮有關(guān)于言論自由的論述；中世紀(jì)的經(jīng)院神學(xué)家更不可能主張表達(dá)自由。因此，直至宗教改革、文藝復(fù)興、早起資本主義萌芽和近代科學(xué)興起等社會條件逐漸蓄積，這才為言論自由思想的產(chǎn)生創(chuàng)造了可能。故而西方言論自由也是一個較晚近的事物。

在早期對言論自由的著述中，彌爾頓的《論出版自由》影響最大，他主要針對英國當(dāng)時的出版許可證制度進(jìn)行批駁，認(rèn)為真理是有力量的，可以在人們的辯駁中浮現(xiàn)。[2]洛克和斯賓諾莎則是植根于社會契約和有限政府理論，認(rèn)為政府的權(quán)力并不及于個人的思想和表達(dá)，言論自由是天賦人權(quán)。[3]康德則強(qiáng)調(diào)人的尊嚴(yán)和理性，認(rèn)為所謂啟蒙就是解開身份的約束，作為一個人或公民來思考和發(fā)表意見，這也是一個政權(quán)將人當(dāng)作人而非工具的體現(xiàn)。[4]18世紀(jì)的英國，一批以批評政府為內(nèi)容的政論文章論述了言論自由的政治功能，他們認(rèn)為：對私人誹謗應(yīng)追責(zé)，對政府、官員評說則應(yīng)該鼓勵；新聞作為議會的補(bǔ)充可以起到制約政府行為的作用。②[5](P37-38)受當(dāng)時英國此類思想的影響，美國建國前后也十分重視言論自由對公共權(quán)力的監(jiān)督和制約，麥迪遜和杰斐遜都將言論自由作為民主的基礎(chǔ)，后者還積極推動了以保障言論自由為內(nèi)容的憲法第一修正案的出臺，將言論自由納入憲法保護(hù)的軌道。此后，美國大法官們在第一修正案的相關(guān)判例中又生發(fā)出一系列的規(guī)則和理論，最著名的當(dāng)屬霍姆斯“清楚且現(xiàn)存的危險”標(biāo)準(zhǔn)。密爾是古典言論自由理論的集大成者，在《論自由》中他系統(tǒng)化了彌爾頓、洛克的觀點，論證邏輯非常嚴(yán)密，對后世影響最大，他對言論自由的論述主要是功利主義徑路的推導(dǎo)，同時也有道德徑路的評述。他認(rèn)為在追求真理方面，任何思想都不是完全的真理或謬誤，而且真理也正是在討論中浮現(xiàn)、被接受和保持活力的；在個人發(fā)展方面，人類的理性、辨識能力在討論中得以提升，而壓制言論則會挫傷人類的正直品格和道德勇氣；所以除非因為妨害其他人而受到限制外，他反對對思想言論進(jìn)行任何形式的壓制。[6](P18-64)總體而言，古典理論對言論自由的各方面都有論及，他們大都包含道德層面（內(nèi)在價值）的討論，有的也涉及工具性層面的（外在價值）論證。這些論述雖然是基于一定社會經(jīng)驗背景下而闡發(fā)的，但其立論基礎(chǔ)還是建立在抽象的政治哲學(xué)原理之上的，他們強(qiáng)調(diào)個人自由，認(rèn)為思想言論自由最大的威脅來自于政府。

當(dāng)代西方對言論自由的討論主要集中在三個脈絡(luò)。第一個脈絡(luò)是法經(jīng)濟(jì)學(xué)和制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的徑路，它延續(xù)了密爾功利主義的思路，這是一條工具性進(jìn)路，③[7](P65)即從后果出發(fā)，在言論市場的語境下討論言論發(fā)揮的作用及其界限。西方在此領(lǐng)域的研究影響最大的當(dāng)屬理查德·波斯納（Richard A.

Posner），他涉及的命題較為廣泛——受保護(hù)行為的范圍、言論自由的成本、對廣播的管制、言論的補(bǔ)貼、競選言論等。[8][9](P999-1018)[10](P65-98)科斯（Ronald H. Coase）探討了更為基礎(chǔ)的問題——言論市場與商品市場的同構(gòu)性與區(qū)別。[11]Daniel A.Farber著重談了言論作為公共產(chǎn)品的屬性，尤其是政治言論具有雙重公共屬性。[12]Albert Breton，Ronald Wintrobe探討了四種不同類型的言論，分辨對其不同規(guī)制方法的經(jīng)濟(jì)意義。[13]杰羅姆·巴倫（Jerome A.Barrome）則提出思想市場的“市場失靈”，認(rèn)為現(xiàn)代媒體打破了言論市場的平衡。[14]第二個脈絡(luò)是受到社群主義思潮影響，反思言論市場的有效性，不僅僅關(guān)注個人自由和全社會的福利，而且重視社群的價值，強(qiáng)調(diào)言論的實質(zhì)平等和國家規(guī)制對言論的積極作用。米克爾約翰（Alexander Meikleiohn）最早對言論市場理論發(fā)出挑戰(zhàn)，他從言論自由與民主政治之間的關(guān)系出發(fā)，認(rèn)為第一修正案只保護(hù)公言論，且這種保護(hù)是絕對的，不能與現(xiàn)實境況相妥協(xié)。[15]費(fèi)斯（Owen Fiss）認(rèn)為新聞媒體受到經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的抑制，無法滿足人們的要求，因此政府應(yīng)該扶植被社會壓制的聲音，試圖呈現(xiàn)各方意見。[16](P1-25)桑斯坦（Cass R.Sunstein）從私人支付意愿角度論證民主制度與市場機(jī)制存在根本差異展開闡述，認(rèn)為言論自由的威脅還來自私人領(lǐng)域，政府的中立其實是對現(xiàn)實法律體系造成的不公的支持，因此應(yīng)該實施“言論的新政”加強(qiáng)國家對言論的干預(yù)。[17](P214-301)麥金農(nóng)（Catharine A.MacKinnon）特別關(guān)注色情作品和仇恨言論反映出的強(qiáng)勢群體對弱勢群體的語言壓迫，造成的“沉寂化機(jī)制”（silencing dynamic）加劇了政治、社會生活的不平等。[18](P2-32)他們的論述主要是以美國言論自由的現(xiàn)實情況為背景展開的，且對政治言論更為關(guān)切，他們都認(rèn)為言論市場不完美，但并不認(rèn)為應(yīng)該取消言論市場，只是希望由國家在市場失靈時出面，促進(jìn)公共辯論、審議民主和政治平等。第三個脈絡(luò)是將目光對準(zhǔn)言論的內(nèi)在價值，從自我實現(xiàn)的角度構(gòu)建言論自由理論。在抽象層面上，將表達(dá)自由是個人自由意志和尊嚴(yán)的體現(xiàn)，愛默生（Thomas I.Emerson）提出個體越能通過自己喜歡的方式表達(dá)自我，自我價值的實現(xiàn)程度就越高；[19](P6)貝克（C.Edwin Baker）認(rèn)為自由地表達(dá)是個體在社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中定義自我的方式。[20](P53)在具體層面，馬丁·H.雷迪士（Martin H.Redish）認(rèn)為表達(dá)自由是可以在最大程度上來發(fā)展自身潛質(zhì)，也幫助人們在人生重大決定中有足夠的信息進(jìn)行決策。[21]此外，艾瑪?shù)賮喩P(guān)于言論自由對發(fā)展的促進(jìn)意義也同樣值得關(guān)注，他通過對饑荒的研究發(fā)現(xiàn)，民主社會的反對派和言論出版自由有助于人們及時地發(fā)現(xiàn)饑荒并將其扼殺在萌芽，信息交流通暢有助于完善市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制，（言論）自由對發(fā)展中國家的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)不但不對立還有促進(jìn)作用。[22](P10-12，177-178)

我國傳統(tǒng)法學(xué)對言論自由的探討較為全面：對表達(dá)自由基本理論的探討，對國內(nèi)外表達(dá)自由限制與保障的制度的考察，對包括言論自由、出版自由、集會、游行、示威自由等具體權(quán)利的研究。但是，以經(jīng)濟(jì)學(xué)為視角對言論自由的研究卻是鳳毛麟角，論述的內(nèi)容主要集中在言論市場的外部性、思想市場的失靈及政策建議[23][24]；用科斯定理分析言論自由權(quán)與個人的肖像權(quán)之間的沖突[25]；互聯(lián)網(wǎng)頁版權(quán)保護(hù)范圍的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析[26]；網(wǎng)絡(luò)輿論與刑事司法互動的經(jīng)濟(jì)分析。[27]這些論文除了對與言論相關(guān)的具體領(lǐng)域的分析外，對經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下言論自由理論的探討基本還停留在對言論市場的特征的分析和對波斯納公式的闡釋上，議題較為局限。

二、思想言論市場的基礎(chǔ)理論辨析

彌爾頓和密爾的思想都包含有思想市場的影子，認(rèn)為思想的真理應(yīng)該在言論的交鋒中得以顯現(xiàn)，但不同于一般商品，他們認(rèn)為思想言論的自由應(yīng)該獲得近乎絕對的保護(hù)。美國大法官霍姆斯在“艾拉姆斯訴美國案”中的司法意見作為自由市場的隱喻被后世廣泛引用：“他們所期望的至善，最好通過思想的自由交流（Free Trade）獲得；對真理最佳的檢驗，在于思想在市場競爭中獲得接受的力量，并且這項真理是其愿望得以實現(xiàn)的唯一基礎(chǔ)?！盵28](P358)對思想市場與商品市場的同構(gòu)性進(jìn)行系統(tǒng)論證的是科斯。不同于彌爾頓和密爾，他認(rèn)為思想市場和商品市場沒有本質(zhì)區(qū)別，思想市場應(yīng)該遵從經(jīng)濟(jì)自由主義原則，同時也需要接受同一般商品一樣的規(guī)范和必要的政府干預(yù)。對思想言論自然不能采取與其他商品相同的公共政策，但應(yīng)考慮同樣的因素、采取同樣的思路。[29]總體而言，確立思想市場的理論有利于控制政府對思想言論的壓制。因為它消解了普遍審查的正當(dāng)性——對言論真理性的判斷權(quán)并不掌握在哪一部分人手里（事實上也不關(guān)心終極真理的問題），而在于它是否能廣泛地獲得消費(fèi)者的認(rèn)可，那些虛假的、無價值的思想言論無需政府壓制，自會在市場競爭中被淘汰。這是一種實用主義的真理觀，它與庫恩在《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》中對科學(xué)史的描述一致——當(dāng)一個時代的科學(xué)家群體普遍接受了某一理論，則該理論被認(rèn)為為真。[30]此外，因為思想言論間的相互競爭和彼此碰撞出的火花，還會促使言論生產(chǎn)商完善自己的觀點理論，提高產(chǎn)品品質(zhì)，這客觀上也提高了全社會知識財富的量。

學(xué)界對思想市場更多的論述集中在其不同于一般商品的特征上，而對不同特征的關(guān)注又會導(dǎo)出不同的公共政策。本文對思想市場的這些特征進(jìn)行了如下的分析。

第一，思想言論具有外部性和公共產(chǎn)品的屬性。通常我們會通過對產(chǎn)品確權(quán)來矯正外部性問題，這一點在知識產(chǎn)權(quán)制度上已經(jīng)得以應(yīng)用。然而，我們可以針對表達(dá)設(shè)立著作權(quán)，可以針對發(fā)明設(shè)立專利權(quán)，卻無法對一些基礎(chǔ)發(fā)現(xiàn)、純粹的思想設(shè)立產(chǎn)權(quán)，因為存在著鑒定、識別的難題。“思想不像土地一樣有穩(wěn)定的有形處所。隨著時間的推移，對某一特定思想的產(chǎn)品進(jìn)行鑒別就變得越來越困難。”[31](P53-54)進(jìn)一步細(xì)化分析，又有兩種情況：（1）當(dāng)思想言論產(chǎn)生正外部性的時候（某人的生產(chǎn)或消費(fèi)行為給第三人帶來額外收益），它就具有了公共產(chǎn)品的屬性——非競爭性和非排他性④——在思想言論的消費(fèi)領(lǐng)域易出現(xiàn)搭便車，而在生產(chǎn)領(lǐng)域則出現(xiàn)生產(chǎn)不足的問題。因此，政府對思想言論應(yīng)該進(jìn)行補(bǔ)貼，或至少不應(yīng)施加額外成本。這一點在政治言論中尤其突出，因為政治言論具有“雙重”公共產(chǎn)品——作為信息具有的公共性和其政治屬性帶來的公共性，所以政治言論自身的屬性決定著其面臨更為嚴(yán)重的生產(chǎn)不足。[32]一個常見的例子是關(guān)于選舉信息的獲取，因為人們從別人那里獲得二手的選舉信息而不愿為原始信息付費(fèi)，又因為人們會覺得自己手中的選票無足輕重，寧愿別人去投票滿足自己的需要，而自己不去參與其中。（2）當(dāng)言論產(chǎn)生負(fù)外部性時，如果這一影響是基于特定主體（如人身攻擊、造謠誹謗等），我們可以采取民事侵權(quán)訴訟來解決這一問題，無需進(jìn)行政府管制⑤；如果這一影響涉及不特定主體，典型的例子就是在電影院中高喊“起火了”，這就為政府對言論的管制提供了正當(dāng)性理由。[33]當(dāng)然，這也不是說只要言論產(chǎn)生了對不特定主體的負(fù)外部性時，就一定需要政府管制，還涉及危險是否緊迫、危險的大小、政府執(zhí)法成本等問題（下文詳述）。

這正可以用來解釋為什么各國對思想言論，尤其是對政治領(lǐng)域的思想言論普遍給予特殊保護(hù)的原因了。

圖1　思想言論市場具有外部性和公共產(chǎn)品屬性

第二，思想言論市場存在信息不對稱⑥。因為生產(chǎn)思想和言論的人一般不會公布其思想產(chǎn)生的（真實）原因，而且事實上即便公布了，消費(fèi)者也缺少時間和精力去了解，所以一個言論產(chǎn)品是好是壞，消費(fèi)者很難辨別。其實，在這個問題上學(xué)界是有爭論的。有人認(rèn)為，雖然某個具體的消費(fèi)者在一定時間內(nèi)也許難以識別好的或壞的思想產(chǎn)品，但是消費(fèi)者群體在一個較長的時間內(nèi)是可以識別的，或者至少消費(fèi)者整體的識別力并不比政府審查員差。另一些人則認(rèn)為，應(yīng)該分類討論，在一些專業(yè)領(lǐng)域，我們需要信賴專家的判斷，例如關(guān)于藥品安全和功效的管制，這種“認(rèn)識上的家長作風(fēng)”（epistemic paternalism）是一種可欲的形式而應(yīng)受到捍衛(wèi)[34]；在其他領(lǐng)域，尤其是政治領(lǐng)域、藝術(shù)文學(xué)作品領(lǐng)域，政府和專家的確難以以其專業(yè)性為理由，代替消費(fèi)者做孰好孰壞的判斷?？傮w而言，思想言論市場的確存在著信息不對稱問題，但在絕大多數(shù)領(lǐng)域，對言論好壞進(jìn)行判斷時，政府并不被認(rèn)為比消費(fèi)者更具有優(yōu)先性，所以并不能以此為理由對言論進(jìn)行壓制。

圖2　思想言論市場存在信息不對稱

第三，思想言論市場存在壟斷。在這個問題上，針對的壟斷者不同，討論的進(jìn)路和最后的結(jié)論也有很大的不同。波斯納將壟斷的對象指向政府，他認(rèn)為，“對思想市場的管制會造成這種危險性，即破壞民主程序，從而導(dǎo)致最大危險的壟斷——政府權(quán)力的壟斷?！盵35](P1000)當(dāng)然，這應(yīng)該主要對政治言論而言的。杰羅姆·巴倫則將壟斷者指向現(xiàn)代媒體，他關(guān)注媒體市場的資本化和集中化，認(rèn)為這使得人們進(jìn)入媒體市場發(fā)表言論變得很困難，打破了“保障表達(dá)的權(quán)利等于提供表達(dá)的權(quán)利”這一平衡。因此，他提倡一種“接近使用媒體權(quán)”（the right of access to the media）——人們可以要求媒體提供版面或時間讓私人免費(fèi)或付費(fèi)表達(dá)自己觀點。[36](P245-246)盛洪則將思想言論的生產(chǎn)和推廣“銷售”分開，認(rèn)為前者因生產(chǎn)規(guī)模小而消費(fèi)者眾多因此不存在壟斷情況，后者可能出現(xiàn)壟斷，但從歷史上來看這種壟斷也主要是因為政府干預(yù)導(dǎo)致的。也就是說，他認(rèn)為思想言論領(lǐng)域壟斷的對象是政府。[37]所以，雖然都是為了保障公民思想言論的正常交流，壟斷者指向的不同，各家提出的政策建議也不同：指向政府——應(yīng)減少管制或不要管制；指向媒體——應(yīng)由政府對媒體進(jìn)行規(guī)制。

圖3　思想言論市場存在壟斷

第四，思想言論市場的政治上和倫理上的界限。對這一點的歸納借鑒了法國學(xué)者羅奈·勒努阿對市場局限性的研究，它“突破了傳統(tǒng)市場理論，將市場失靈擴(kuò)大到對權(quán)力結(jié)構(gòu)和人文發(fā)展進(jìn)程兩個方面的影響”[38]。在政治思想領(lǐng)域⑦，費(fèi)斯從所有制角度分析，認(rèn)為私營的新聞媒體以追求最大利潤為目標(biāo)，因此考慮到成本、廣告、“目標(biāo)受眾”和集體商議缺席的原因，媒體提供更新人民自治能力方面的信息往往是不足的[39]；桑斯坦從私人支付意愿角度考察，認(rèn)為因為公共事務(wù)的信息具有公共物品特性，所以人們更偏好消費(fèi)那些能給自己帶來娛樂利益的信息。[40](P214-223)也就是說，市場機(jī)制與民主制度具有根本的差異性，不能期望思想市場提供民主過程的一切信息。費(fèi)斯和麥金農(nóng)還指出，現(xiàn)行的自由法制維系的思想言論自由實際上維系著一種壓迫性的社會結(jié)構(gòu)，它實際上造成了社會的強(qiáng)勢族群和弱勢族群間的不平等。[41](P249-252)總體而言，他們的論述實際上是想主張言論自由的威脅有時也來自市場機(jī)制和社會本身，要克服這些弊端就需要國家在思想言論市場中有所作為。

圖4　思想言論市場的政治上和倫理上的界限

由此我們不難看出，學(xué)者們對思想市場特征的分析，歸納起來其實就是導(dǎo)致“市場失靈”⑧的主要因素。正因為思想言論市場會出現(xiàn)市場失靈，政府此時的規(guī)制就獲得了正當(dāng)性理由。盡管存在市場失靈，但市場中看不見的手仍然是極其重要的，對思想言論市場的批評并不是要取消言論市場，而是通過一些措施，促進(jìn)言論市場的自由競爭。也就是說，必須強(qiáng)調(diào)市場的有效性是常態(tài)，樹立將言論自由作為原則，政府管制為例外的觀念。至于如何進(jìn)行管制才是有效的，下文將從言論自由界限的角度來進(jìn)行探討。

三、理想狀態(tài)下言論自由邊界的經(jīng)濟(jì)分析

（一）法經(jīng)濟(jì)學(xué)對言論自由邊界的經(jīng)典理論

對言論自由界限最廣為人知的論述當(dāng)屬美國大法官霍姆斯在美國“抵制征兵第一案”判決中提出的“清楚與現(xiàn)存的危險（clear and present danger）”原則。這一原則是說，言論是否受到憲法保護(hù)，取決于這一言論帶來的危險是清晰可辨別還是一種模糊的可能性，并且這一危險會馬上發(fā)生，以至于該言論還來不及經(jīng)過言論市場的篩選就會發(fā)生。如果滿足這一條件則該言論可能受到禁止，如果沒有達(dá)到如此緊迫，就把言論的判斷權(quán)交給市場。[42](P529-535)像普通商品一樣，該言論是否能在市場上流通暢銷取決它的質(zhì)量，若該言論有價值會被廣泛接受，若毫無價值自然會被市場淘汰無人問津。

與之一脈相承的是在丹尼斯訴美國案中利爾德·漢德提出的平衡原則，也有人稱其為丹尼斯公式。漢德認(rèn)為法院不能僵化地恪守清楚與現(xiàn)存的危險這一原則，應(yīng)該“弄清楚罪惡（即如果煽動成功）的嚴(yán)重性——按其不可能性折算后——是否能將這種對言論自由的干預(yù)證明為一種避免危險所必需的行為?！盵43](P1001)這實際上是侵權(quán)法領(lǐng)域里的漢德公式（B＜PL）在言論領(lǐng)域的運(yùn)用。其中B代表為了預(yù)防不良后果產(chǎn)生，政府控制言論所造成的思想減少的成本；P代表由該言論引起犯罪等不良后果的可能性；L代表該不良后果一旦發(fā)生帶來的社會損失；只有當(dāng)B＜PL時政府限制該言論才對整個社會有利。

表1　波斯納關(guān)于言論自由界限公式的三個版本

在丹尼斯公式的基礎(chǔ)上，波斯納在其三本著述（論文）中給出了三個版本的公式。

波斯納在三個公式中都引入了時間維度，他認(rèn)為有些危險是隱藏的未來的風(fēng)險（注意：不像霍姆斯僅強(qiáng)調(diào)“現(xiàn)存”的危險！），由此重寫的漢德公式變?yōu)锽＜PL/（1+i）n。其中，B、P、L與丹尼斯公式基本一致，但波斯納還論證了B也有可能是負(fù)的價值——即對某些言論的限制事實上會促進(jìn)言論。i是未來危害現(xiàn)值的社會貼現(xiàn)率，n是危害發(fā)生距離今年的年數(shù)。也就是說，貼現(xiàn)率i越高、距離的年數(shù)n越遠(yuǎn)，不等式右邊的值就會越小，那么壓制言論的理由越弱；反之，則壓制言論的理由越強(qiáng)。這一公式中的i和n雖不能準(zhǔn)確計算，但確實可以解釋一些現(xiàn)象。比如，宣揚(yáng)種族滅絕的言論顯然要比慫恿私刑危害更大，但因為前者的宣傳最終成為現(xiàn)實的可能性很小，從而使得貼現(xiàn)后的危害小于慫恿私刑，所以壓制后者的言論的理由反而更充分。這與霍姆斯“清楚且現(xiàn)存的危險”標(biāo)準(zhǔn)相一致。但在一些情形下，由于社會對一些言論的貼現(xiàn)率i很低，即便距離的年代n很遠(yuǎn)，壓制這些言論的理由依然很強(qiáng)。例如，美國共產(chǎn)黨人宣揚(yáng)的共產(chǎn)主義社會雖然在很遙遠(yuǎn)的未來，不符合“現(xiàn)存”的危險標(biāo)準(zhǔn)，但因為那是社會貼現(xiàn)率i很低，所以該言論還是受到壓制。[47](P1001-1002)

公式（2）與公式（1）不同之處在于，波斯納意識到將原本不該壓制的言論壓制了也是一種損失，因此引入了E。但其實，E的直接成本——言論中有價值卻被壓制的部分，可以歸入言論的價值中去（V或B），間接成本——錯誤的壓制帶來的其他不利后果（言論管制規(guī)則的實際威懾減小、實際呈現(xiàn)出言論與事實失真等），則可歸入政府管制言論時的執(zhí)法成本（具體內(nèi)容見下文詳述）。公式（3）與（1）（2）不同之處在于波斯納引入言論帶來的不快O和執(zhí)行禁止言論的管制成本A。其中言論帶來的不快O是指它給人帶來的損害不是一般意義上的危險，而是給人帶來的憤怒（例如無神論者的言論和色情言論），傳統(tǒng)性越強(qiáng)的國家，就越容易在言論中感受到不快。執(zhí)行成本A除了包括壓制言論時付出的成本，還包括證明言論應(yīng)否被壓制的證明成本。

（二）對言論自由邊界經(jīng)典理論的反思與完善

從霍姆斯到丹尼斯再到波斯納無疑都是不斷對言論界限的判斷進(jìn)行盡可能的精細(xì)化，提高法官判案的精確程度，同時也增強(qiáng)自身理論的解釋力。本文沿著這一思路進(jìn)一步思考發(fā)現(xiàn)，對波斯納公式似乎還可以提出如下疑問：①既然時間變量影響著言論的危險程度，那是否也同樣影響著預(yù)防成本呢？②波斯納籠統(tǒng)地將漢德公式B＜PL中的B定義為“政府干預(yù)行為造成的思想減少的成本”，那么“言論多樣性”本身的價值是否應(yīng)納入其中？③不快是否應(yīng)該作為壓制言論的理由？她和言論危險的貼現(xiàn)之間有重疊碼？④政府干預(yù)成本小于貼現(xiàn)后危險就一定要由政府來進(jìn)行干預(yù)嗎？是否存在比政府干預(yù)更為低廉的預(yù)防手段？

為了讓論述更加有的放矢，在回答這幾個疑問前，本文先給出經(jīng)過對這幾個問題思考后，得出的公式：

其中，B1是控制言論的法規(guī)的運(yùn)行成本，即執(zhí)法成本；B2是目標(biāo)言論的價值；r是言論的發(fā)揮社會價值的貼現(xiàn)率；m是言論發(fā)揮價值的距離言論產(chǎn)生時的時間。其他的字母代表的含義與波斯納公式中的一致，即P代表由該言論引起犯罪等不良后果的可能性；L為該不良后果一旦發(fā)生帶來的社會損失；i是未來危害現(xiàn)值的社會貼現(xiàn)率；n是危害發(fā)生距離今年的年數(shù)。和波斯納的公式相比，本文有幾點不同：沒有將言論帶來的不快納入公式，在對言論價值也進(jìn)行了貼現(xiàn)的轉(zhuǎn)換，對公示中變量代表的具體含義進(jìn)行了一些改動。

首先，本文不認(rèn)為應(yīng)該將言論引起的不快作為考量是否應(yīng)該壓制言論的因素。（回答上文問題③）因為，如果言論帶來的不快應(yīng)該被考慮，那么壓制言論給言論的發(fā)表者和他的支持者帶來不快，是否也需要納入考量？如果考慮雙方的不快，那么如何進(jìn)行測度比較呢？更為重要的是，將不快加入公式實際上為判斷者的肆意和社會的不寬容提供了合理性背書。我們可以假設(shè)，如果一項言論不管在現(xiàn)在還是將來都不會帶來任何危險，例如在沒有性別平等意識的時代呼吁男女平等，這一言論有一定價值（按照密爾的推導(dǎo)，即便是謬誤也有合理的成分存在），而這樣的言論在那個時代無論對男性還是對相當(dāng)一部分女性都是會帶來不快的，那么這樣的言論會僅僅因為“不快”被壓制。這與我們對言論自由的認(rèn)識是完全背道而馳的。而且，下文我們還會詳述在評估言論價值與時候，因為有些言論的價值與當(dāng)時的社會發(fā)展?fàn)顩r有一定沖突，所以在言論價值認(rèn)定的時候一些不受當(dāng)世人們喜愛的言論已經(jīng)經(jīng)過折現(xiàn)縮水了，如果再將其帶來的不快作為壓制的砝碼，相當(dāng)于重復(fù)計算言論帶來的不快。

其次，B1中除了包括波斯納提到的壓制某一特定言論的證明成本和壓制成本A，還應(yīng)該包括辨別言論是否應(yīng)該為被壓制的常規(guī)監(jiān)督成本、錯誤的壓制帶來的間接成本——言論管制規(guī)則的實際威懾減小、言論市場總體樣態(tài)與事實失真等。因為政府一旦決定對某一言論進(jìn)行壓制，往往需要對具有該特征的某一類言論進(jìn)行持續(xù)的檢測和管制，在傳媒如此發(fā)達(dá)的今天，這不是一筆小開支，理應(yīng)計入言論管控與否的衡量當(dāng)中。而壓制錯誤的間接成本也是將波斯納公式（2）中E（Error）的一部分吸納進(jìn)來了，壓制錯誤的直接成本（不該被壓制的言論中正確部分）則歸入目標(biāo)言論的價值中。

再次，具體到言論價值B2，有兩個問題值得討論，一是言論價值的內(nèi)容，除了言論中正確的部分，是否應(yīng)包括言論多樣性本身？（回答上文問題②）本文認(rèn)為答案是肯定的。因為，如果我們僅僅從把言論看成一般商品，那么它的價值僅僅是言論消費(fèi)者消費(fèi)的那部分有價值的內(nèi)容。但是正如費(fèi)斯和麥金農(nóng)等社群主義者批評的那樣，因為現(xiàn)代私營媒體的逐利性和現(xiàn)行言論自由法制體系所維系的壓迫性社會結(jié)構(gòu)，社會中富人、多數(shù)族群、男性等強(qiáng)勢群體實際上壓制了窮人、少數(shù)族群、女性等弱勢族群，弱勢族群的聲音實際上是被壓制了[48](P1-25)[49](P3-16)，使得言論多樣性大大降低，從而從整體上降低了言論的價值。二是言論的價值是否也應(yīng)該考慮貼現(xiàn)問題？（回答上文問題①）本文認(rèn)為應(yīng)該。因為言論和思想發(fā)揮其價值的時間并不全在當(dāng)下，有些雖然意義重大，但是如果指向遙遠(yuǎn)的未來，也就是公式中r和m的值很大，那么它的價值折現(xiàn)到當(dāng)下可能并不大了。而如果該言論中危險成分折現(xiàn)到當(dāng)下也不小，政府壓制言論的理由就更強(qiáng)。

最后，關(guān)于問題④：政府干預(yù)成本小于貼現(xiàn)后危險就一定要由政府來進(jìn)行干預(yù)嗎？是否存在比政府干預(yù)更為低廉的預(yù)防手段？從邏輯上講，當(dāng)然可能存在比政府直接干預(yù)更好的規(guī)制手段。政府還可以補(bǔ)貼與危險言論相反的言論來抑制危險言論發(fā)揮作用，或者由言論市場上其他主體來規(guī)制有害言論。但是，本文傾向于將這些考量放入P（由該言論引起犯罪等不良后果的可能性）中，即這里言論造成的危害是指通過其他途徑抵消后仍殘存的危害。

當(dāng)然，和丹尼斯公式、波斯納公式一樣，“本文提出這些公式是作為一種啟發(fā)，一種結(jié)構(gòu)和思考言論管制的方式，而不是作為法官使用的運(yùn)算原則”。[50](P72)比如，有些思想家的言論在當(dāng)世被禁止，甚至個人還因此惹禍上身，而死后若干年后他的思想?yún)s大放異彩——因為他的思想雖然具有很大價值B2，但這一價值是在下一個時代發(fā)揮作用，折現(xiàn)到他生活的時代，他思想的價值或許就小于他的思想給社會帶來的混亂。當(dāng)然，因為發(fā)揮價值的時間距離長，誤判的可能性也增加了。這也是為什么有學(xué)者說，“保護(hù)言論自由的前提是一個民族的遠(yuǎn)見和勇氣”[51](P518)，這體現(xiàn)在公式中就是r和m的值應(yīng)該盡量小。至于r究竟受哪些因素的影響，是一個很復(fù)雜的問題，超出了本文的討論范圍，下文中雖會有所涉及，但依然只是列舉其中幾個可能性。

表2是對上文幾個公式的總結(jié)。

表2　確定言論自由界限的方法（公式）比較

（三）對言論進(jìn)行分類規(guī)制的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理

雖然公式為我們?nèi)绾未_定言論自由的界限提供了分析方法，但如果對每一個案件都進(jìn)行同樣精細(xì)的成本收益衡量，成本巨大，所以一個有效率的辦法就是給不同的言論分類，不同類型的言論給予不同的程度的審查。比如，亞歷山大·米克爾約翰將言論分為公言論和私言論，前者又稱為政治性言論，是與統(tǒng)治事務(wù)相關(guān)、代表人們參與自治過程中的言論，這種言論應(yīng)受到絕對保護(hù)；后者又稱為非政治性言論，是與統(tǒng)治事務(wù)和自治過程無關(guān)的言論，可以在“符合正當(dāng)程序”的條件下加以干預(yù)。[52](P82)美國實踐中也存在一種言論規(guī)制的分類：政治和科學(xué)言論會得到最大的保護(hù)；商業(yè)廣告、藝術(shù)、娛樂（包括色情作品）得到較少保護(hù)；刑事犯罪威脅和教唆則不會受到任何保護(hù)。通常的觀點認(rèn)為，這樣的分類是因為受到保護(hù)的類別通常情況下所包含的價值更大，而危險較小。⑩[53](P383-430)但本文認(rèn)為更為精細(xì)和有說服力的分析是：不同類型言論包含信息種類不同。

羅伯特·考特和托馬斯·尤倫在《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》中將不同信息的特征分為生產(chǎn)性信息、再分配信息和安全信息?！袄蒙a(chǎn)性信息能創(chuàng)造更多的財富。這種信息能夠使資源配置到能夠被更加有效使用的地方，或者是這種信息能夠提供一種新的組織資源進(jìn)行有效率生產(chǎn)的方法?！薄霸俜峙湫畔⑹侵府a(chǎn)生交易優(yōu)勢的信息，它將導(dǎo)致財富向有利于信息優(yōu)勢方的再分配?！倍踩畔ⅰ澳軒椭藗円?guī)避損害?！[瞞安全信息將會增加意外事故的發(fā)生?！盵54](P349-352)因為生產(chǎn)性信息有助于增加社會財富，安全性信息有助于防止社會損失，所以我們需要激勵人們?nèi)グl(fā)現(xiàn)和傳播此類信息。而再分配信息對于社會來說并不能增加整體的利得，獲取和傳播時還要消耗成本，所以這類信息的獲取和傳播并不受到鼓勵。當(dāng)然，現(xiàn)實中絕大多數(shù)信息都有以上兩種特征，因而被稱為混合信息。

這一信息分類多被用于專利權(quán)、商業(yè)秘密、簽訂合同雙方信息不對稱等私法問題的分析上，本文認(rèn)為言論的內(nèi)容既是思想同樣是信息，所以也可以用在解釋言論自由的法律規(guī)定上。為了與本文議題更貼近，本文將“安全性信息”的概念做了擴(kuò)大解釋，它不僅包括避免損害的信息，還包括制造危險和損害的信息，只不過后者的效果與前者剛好相反，所以不考慮其他因素的情況下，我們在對待制造危險和損害信息的言論時，自然應(yīng)該采取與激勵相反的措施——壓制?，F(xiàn)在我們將不同保護(hù)程度的言論自由與其相對應(yīng)的信息分類列表顯示：

表3　不同保護(hù)程度的言論所包含的信息種類比較

科學(xué)言論普遍被認(rèn)為人類前進(jìn)的“第一推動”，是最典型的生產(chǎn)性信息，因此受到最大的保護(hù)。

政治言論，生產(chǎn)性信息占主體，它有利于防止政府壟斷、維護(hù)整個憲政基礎(chǔ)，降低政府監(jiān)督成本和信息收集成本有助于產(chǎn)出更好的行政產(chǎn)品，等等。但政治言論中也不乏完全內(nèi)耗式的爭權(quán)奪利——再分配信息，例如過度披露和渲染當(dāng)?shù)刎毨顩r以獲得更多的救助資金；并可能制造社會危險，例如，煽動民族仇恨等——安全性信息。而很多政治信息本身是具有多重特征，有時很難分辨其究竟哪一特征占主體地位。

商業(yè)廣告分為兩類，信息性的廣告為消費(fèi)者提供商品的價格、特征，哪里能買到信息，降低了消費(fèi)者的搜索成本，有助于解決市場信息不完全的問題，屬于生產(chǎn)性信息；而說服性的廣告，則只是強(qiáng)化了消費(fèi)者對某種產(chǎn)品的好感，有助于提高自己產(chǎn)品的銷量，但并不增加總體社會財富，因此屬于再分配信息。而我們?nèi)粘５膹V告幾乎都有說服性，而且整體而言廣告還有相互抵消的效應(yīng)，所以廣告是再分配特征為主、生產(chǎn)性特征為輔，因而受到較少保護(hù)。

藝術(shù)、娛樂，創(chuàng)造了社會精神財富，它的絕大部分屬于生產(chǎn)性信息。其中個別的涉及到安全性信息，典型的是色情產(chǎn)品，被認(rèn)為有激發(fā)性犯罪的可能性。

刑事犯罪中的威脅和教唆是典型的安全性信息，這類信息的生產(chǎn)和傳播會直接增加社會損失，所以不受任何保護(hù)。

四、實踐中對言論自由規(guī)制的偏差及其后果

（一）立法過程無法準(zhǔn)確回應(yīng)言論市場的真實狀況

Daniel A.Farber從民主過程的角度對言論產(chǎn)品進(jìn)行考察，認(rèn)為當(dāng)政府對某一產(chǎn)品進(jìn)行限制時，媒體作為消費(fèi)者利益的代表去游說的效果比不上其他商品的生產(chǎn)者，所以言論市場的產(chǎn)品比起其他商品更易受到政府的壓制。這是因為言論的生產(chǎn)者無法像一般商品的生產(chǎn)者那樣，當(dāng)政府要限制其生產(chǎn)的商品時，組成有力的游說團(tuán)體或作為消費(fèi)者利益的代理人。商品價格很大程度上反映了消費(fèi)產(chǎn)品的社會收益，所以生產(chǎn)者的游說可以在某種程度上代表消費(fèi)者的游說；然而，像信息這樣的公共產(chǎn)品，因為存在著廣泛的搭便車的現(xiàn)象，所以商品所有的社會利益并不能完全在消費(fèi)者的價格中直接體現(xiàn)。那么相應(yīng)的，代表消費(fèi)者利益去游說的言論產(chǎn)品生產(chǎn)者們就無法反映言論的整個社會價值。[55]觀點有些抽象，但用一個例子來解釋就容易很多。假設(shè)愿意為某一藥品支付費(fèi)用的有1000人，這意味著他的消費(fèi)者有1000人，因而產(chǎn)生1000個單位的社會價值；那么當(dāng)該藥品被政府禁止生產(chǎn)時，生產(chǎn)商可以組織這1000人或代表這1000人去游說政府，游說的效果為1000個單位。同樣的，假設(shè)愿意為某一本書支付費(fèi)用的有200人，但是實際上由于信息產(chǎn)品易于搭便車，該書的實際消費(fèi)者是1000人，則該書實際的社會價值是1000個單位；當(dāng)該書被政府禁止時，生產(chǎn)商卻只能組織200人，或者代表這200人去游說政府，因而游說的效果只有200個單位，這比起其實際代言的1000個單位的社會價值，顯然是低效的。也就是說，因為言論產(chǎn)品的公共性，其全部的社會價值并不能完全在民主過程中體現(xiàn)出來，因而比一般商品更可能被政府限制。

同樣的原理不僅可以在言論市場和一般商品市場之間作比較，也適用于言論市場內(nèi)部各言論的比較，即不同言論受限制的可能性還受到它能在多大程度上通過民主過程獲得支持有關(guān)，這與該言論的直接購買者的多寡、游說的組織性等因素有關(guān)，但與該言論實際的社會價值并不直接相關(guān)。也就是說，本文第三部分分析的影響言論是否應(yīng)被限制的公式與分類是一個理性推導(dǎo)的過程，而立法過程實際上受到民主過程的影響，最終結(jié)果并不一定反映為該言論自身的價值和產(chǎn)生危險可能性之間的比較，也不完全取決于其中不同類型信息的含量，而是各個言論生產(chǎn)者通過游說博弈的結(jié)果。

而且，立法過程受制于信息成本的約束，無法準(zhǔn)確判斷各種言論貼現(xiàn)后的價值。因此，在學(xué)術(shù)爭鳴中，我們通過不斷細(xì)化公式中的變量，以增加理論的解釋力和預(yù)測力，而且的確也有助于理論探討更貼近現(xiàn)實中人們的判斷，但是現(xiàn)實生活中這些變量卻并不是以準(zhǔn)確的數(shù)值存在，而僅是一種對比性、方向性的存在。也就是說，我們理性地考慮一個言論應(yīng)不應(yīng)該受到壓制的時候，的確會考慮它給社會帶來的可能的收益，以及該收益是立竿見影的還是需假以時日才能顯現(xiàn)（B2、r、m），制度性的壓制一類言論會增加多少執(zhí)法成本（B1），言論會不會給社會帶來危險，危險是現(xiàn)實的還是潛在的（P、L、i、n），只是這些考慮都不可能以準(zhǔn)確的可測度的形態(tài)出現(xiàn)，而只是已經(jīng)實踐理性下的認(rèn)知和判斷。尤其涉及到言論發(fā)揮作用和危險產(chǎn)生的貼現(xiàn)問題，這些不但與社會當(dāng)時的情形有關(guān)，還與作出決策的人的立場、見識等多種主觀因素相關(guān)。關(guān)于言論自由的態(tài)度，不同主體在不同時期面對不同議題的態(tài)度都會很大不同，[56]要將原本模糊且多變的態(tài)度集合成為整個社會的理性選擇，其中必然存在很大偏差。因此，最終的判斷結(jié)果受到?jīng)Q策者許多主觀因素或一時情形的影響，未必能得出最有利于社會的選擇。

（二）政府有壓制政治言論的傾向性

首先，政府在規(guī)制政治言論時并不處于一個中立位置。通常情況下我們認(rèn)為政府是處在一個中立的立場上，它的規(guī)制雖不能做到盡善盡美但出發(fā)點還是為了整個社會的福利的增加，和商品服務(wù)市場一樣，在言論市場，政府的存在也只是為了解決市場失靈問題。但這里存在一個例外，那就是在政治言論的規(guī)制上。因為在政治言論中政府并不是一個中立的裁判者，他還是政治言論市場中競爭的一方當(dāng)事人，所以此時它會依據(jù)自身利益最大化——而未必完全社會利益最大化的標(biāo)準(zhǔn)，來選擇對待政治言論的方式。例如，16世紀(jì)后期的英國，會對煽動誹謗的言論進(jìn)行指控，而任何討論政府行為的書籍和文章，都可能被定位煽動誹謗罪。[57](P143-150)橫向比較來看，這也是為什么對于商業(yè)廣告、色情產(chǎn)品保護(hù)，個人名譽(yù)與言論自由沖突等問題上，雖然也存在著爭議，但政府的保護(hù)限度與當(dāng)時大眾主流的認(rèn)同較為接近，而當(dāng)處理對政治言論自由的保護(hù)時，尤其是那些批評政府的言論，卻總差強(qiáng)人意。

進(jìn)一步討論我們發(fā)現(xiàn)，其實上文的判斷主要是基于一個假設(shè)——批評政府的言論有礙于政府的工作效率（權(quán)威、良好印象等的最終目的也在于行政效率）。但是這個假設(shè)是否可靠呢？我們還需要探討批評政府的言論與政府的行政效率之間的關(guān)系。對于政治言論持謹(jǐn)慎甚至厭惡態(tài)度的人，通常認(rèn)為對政府和政策的批評會損害政府的權(quán)威、降低執(zhí)行力、破壞社會秩序，總之是降低行政效率。如英國上院霍特法官所言“如不禁止個人對人民關(guān)注反政府思想，那么任何政府都不能生存；因為每一個政府都需要人民對它具有良好形象”。[58](P248)與之針鋒相對的觀點認(rèn)為，言論幫助監(jiān)督政府和官員行為，有助于改善政府形象；得到充分討論的政策更科學(xué)，因而更易于執(zhí)行；言論也是對社會不滿的某種宣泄，從而降低了反社會行為。這兩方的觀點在現(xiàn)實中都有發(fā)生的可能，但之所以發(fā)生分歧，本質(zhì)上涉及兩個問題。第一，貼現(xiàn)率問題。因為收益B2究竟在什么時候出現(xiàn)（即n的值）無法確定，言論的收益B1是無形的，而言論收益的貼現(xiàn)率i又是一個很主觀的東西，所以很難確定。第二，政治言論（尤其是反政府的言論）是否有助于反政府或反社會行為的減少，即政治言論是反社會行為的補(bǔ)充（在言論的交鋒中讓不滿情緒升級為危險的行動）還是替代（對不滿的表達(dá)替代了因不滿而采取其他危險行為）。?[59](P76)究竟哪個效果占主體——我們除了各自內(nèi)心的確認(rèn)，并沒有十足的證據(jù)。因此，在言論自由對社會秩序、政府效率是促進(jìn)還是妨害，持對立觀點者都不能給出有說服力的論證。

其次，在沒有確立對言論自由有效保障的時候，政府是政治、社會管理信息的壟斷者，他可以用限制進(jìn)入的方式保持自己的壟斷地位。有學(xué)者通過考察不同社會制度下媒體的運(yùn)作，聲稱“新聞就是力量，或者更明確一點，為了取得權(quán)力，維護(hù)權(quán)力，就必須控制新聞傳播工具?！盵60](P336)政府發(fā)布的政治言論某種程度上類似于自己的廣告投入，這一投入的預(yù)期收益在競爭民主國家是獲得選民擁護(hù)進(jìn)而獲得執(zhí)政機(jī)會，在日常管理中意味著獲得民眾信任和支持，進(jìn)而降低其他行政活動和社會管理的成本。那么，如果他的信息產(chǎn)品足夠好，它讓渡一部分壟斷利益的可能性就大，因為它知道在自由競爭中，即便降低一部分壟斷高價（較低質(zhì)量的信息，卻獲得較多的民眾支持），自己的產(chǎn)品依然具有競爭力。但如果它對自己產(chǎn)品的競爭力沒有信心，那么利用壟斷地位壓制其他產(chǎn)品就是最好的選擇。因為放棄壟斷地位，意味著他要在信息產(chǎn)品生產(chǎn)上付出更多成本，比如，完善的信息公開制度和成熟的發(fā)言人制度，有時甚至需要大規(guī)模產(chǎn)品升級換代。而實踐也證明“一分錢一分貨的補(bǔ)助方法對思想與主張的市場的影響比管制的方法小”[61](P1018)所以，此時政府成本最小化的追求，促使它選擇控制進(jìn)入等壟斷措施。

（三）過度壓制言論易鼓勵極端言論和投機(jī)行為

過于寬松或過于嚴(yán)格的言論管控?zé)o疑都會降低社會的整體福利，但是過于嚴(yán)格的言論管控除了使得信息傳遞受阻、有益的思想無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用等直接后果外，還會鼓勵極端言論和投機(jī)行為。

發(fā)表言論除了表達(dá)言論中的內(nèi)容外，發(fā)表本身也是一種符號行為，用以對外傳遞信號。而通常傳遞信號的成本越高，信號內(nèi)容的價值也被認(rèn)為更高。[62](P169-173，178-183)中國古代忠臣士大夫?qū)懷獣?、以死進(jìn)諫是這個道理，美國民權(quán)運(yùn)動時期黑人女性帕克斯冒著被捕入獄的危險不給白人男子讓座以表達(dá)對隔離制度的抗議也是這個道理?，F(xiàn)在微博上許多人被官方注意之前只是在一個小圈子里是有一定知名度和影響力，一旦被“約談”被抓則立馬成了“網(wǎng)紅”“民權(quán)衛(wèi)士”，它的觀點也因而被流傳得更廣。因為大眾會認(rèn)為，一本書能被當(dāng)做禁書、一篇文章被禁，一定是切中要害、打到痛處，所以才被政府禁了。人們總是對不允許的事情躍躍欲試，而這恰恰是給被禁言論做了免費(fèi)的宣傳。

我們知道，風(fēng)險和收益是成正比的。那些期待通過言論獲得巨大收益的人或風(fēng)險偏好者，更傾向于通過發(fā)表激進(jìn)言論博大家眼球。比如，認(rèn)為只有用猛藥才能醫(yī)治社會苦難的斗士，遭遇不公卻伸冤無門的草根，對吾國吾民愛之深責(zé)之切的公知，當(dāng)然，其中自然也混雜了不少急于成名的投機(jī)者。結(jié)果就是，比起溫和、保守、理性的言論，激進(jìn)的言論借著言論管制的環(huán)境反而會獲得了更大的市場份額。

當(dāng)然，這不是說激進(jìn)的主張就一定不如溫和的主張有價值，奧克肖特說保守主義和激進(jìn)主義像皮筋的兩段，應(yīng)該根據(jù)不同社會的需要而或左或右，本文也持同樣的態(tài)度。但言論的管控?zé)o疑扭曲了言論市場的真相：一方面它使得言論市場出現(xiàn)“烈”幣驅(qū)逐“溫”幣的局面，人們的注意力更多地被激進(jìn)言論吸引；另一方面，它使得激進(jìn)言論成了整個自由言論的縮影，似乎一旦放開言論定會洪水滔天，這讓傾向于言論管控的人對言論自由更為恐懼，加強(qiáng)管制的決心更加堅定，從而讓包括溫和言論在內(nèi)的所有言論受到更為嚴(yán)厲的審查，市場中留存的言論更加激進(jìn)，最后形成惡性循環(huán)。

圖5　過度壓制言論易鼓勵極端言論和投機(jī)行為

五、憲法和獨(dú)立司法對言論規(guī)制的矯正

細(xì)心的讀者可能已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，上文的論述似乎在理論推演和實踐邏輯之間存在兩個巨大的矛盾：第一，用以規(guī)制言論的技術(shù)日臻精細(xì)；但實踐中的做法卻還是跟著感覺走，甚至僅僅是利益集團(tuán)博弈的結(jié)果。第二，政治言論因為具有更強(qiáng)的公共性而更容易出現(xiàn)供應(yīng)不足，但實踐中政治言論卻比其他言論更易受到政府的壓制。似乎實踐不但無法向言論自由規(guī)制的均衡點不斷接近，還走著一條背道而馳的道路。而事實上，緩解二者緊張關(guān)系的正是用憲法對基本權(quán)利保護(hù)和司法審查為基礎(chǔ)完成的。在此之上，由于媒體經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和社會實際存在的言論表達(dá)不平等的情況，政府應(yīng)該對公共思想言論的生產(chǎn)和傳播進(jìn)行支持，并保障弱勢群體發(fā)聲的權(quán)利、平衡言論自由和歧視、壓迫性言論之間的關(guān)系。

用憲法保護(hù)言論自由，有利于彌補(bǔ)言論市場供應(yīng)不足和對言論價值的低估。首先，通過前文的論述我們知道言論市場整體處于供應(yīng)不足的狀況，如果政府不能對其進(jìn)行普遍的補(bǔ)助的話，那么一個替代的方法就是在對其進(jìn)行規(guī)制的時候放它們一馬——給予憲法保護(hù)和較為寬松的審查。也有學(xué)者將這種保護(hù)措施稱為是對“一種代表由知識分子、出版商、記者、作者和其他從出版和新聞業(yè)獲得貨幣或非貨幣收入者組成的利益集團(tuán)的保護(hù)性立法形式”。[63](P939)其次，對于政治言論而言，雖然從其包含的信息來看，它既有創(chuàng)造新價值的生產(chǎn)性信息，又存在內(nèi)耗式的再分配信息和為社會帶來損害的（負(fù)向）安全性信息，也就是說更多的政治言論不一定有助于促進(jìn)整個社會的福利，但是因為其“雙重公共產(chǎn)品”的屬性和容易被政府壓制的現(xiàn)實狀況，各國對政治言論還是普遍給予了最強(qiáng)的保護(hù)。[64](P153-160)再次，給予言論以憲法保護(hù)還因為言論的價值往往被低估。一方面，因為言論帶來的危險是顯而易見的，而它“促進(jìn)真理或幸福方面的收益卻并非如此——他們是彌散的、間接的和幾乎不可能以訴訟手段證明”。[65](P85-86)另一方面，“言論自由的代價在許多人眼里是明顯的，而收益卻是長期和潛在的”，也就是說如果按照一時一事的判斷，我們很容易因為言論收益B2無法辨識、言論發(fā)揮價值的時間（1+i）n無法確定（誰能判斷某一思想將在以后的多少年發(fā)揮作用呢？）而低估貼現(xiàn)后言論的社會價值。因此，用限制對言論進(jìn)行嚴(yán)格限制的方法，來抵消言論價值不易發(fā)現(xiàn)、證明以及人們“短視”帶來的偏差就是一個不錯的選擇。

獨(dú)立司法和違憲審查有助于還原言論規(guī)制的理性。不難發(fā)現(xiàn)，本文在第三部分花大篇幅論證的言論自由應(yīng)然的邊界和言論歸類的方法，它們的應(yīng)用都必須由一個立場中立的審慎而理性的判斷者來完成，獨(dú)立的法院自然是不二之選。雖然嚴(yán)格意義上講法院在言論問題上也有自己的利益和立場，但從制度設(shè)計上來看，法院是所有國家機(jī)關(guān)中最超然的一個——不受民意的左右、沒有實現(xiàn)某一政治目標(biāo)的壓力，因而是最好的選擇。并且，因為法院面對的是具體的個案，所以也比立法者更容易實現(xiàn)應(yīng)對某一言論進(jìn)行限制的因素更為精確化的權(quán)衡，所以只有讓憲法中言論自由的條文成為司法中可作為審判依據(jù)的規(guī)則，才能實現(xiàn)其立法目的，進(jìn)而在總體上實現(xiàn)言論的最大社會效益。同時，“法院的完全獨(dú)立在限權(quán)憲法中尤為重要?！ㄔ罕仨氂行歼`反憲法明文規(guī)定的立法為無效之權(quán)。如無此規(guī)定，則一切保留特定權(quán)利與特權(quán)的條款將形同虛設(shè)?！盵66](P392)上文的分析中我們發(fā)現(xiàn)即便是民選的立法機(jī)關(guān)在制定關(guān)于言論的法律時也會出現(xiàn)對言論產(chǎn)品保護(hù)不足等問題，因而某種形式的司法審查是十分必要的。立法既體現(xiàn)著民眾的偏好，也反映著民眾偏見，它較容易受到一時情境的影響，偏離了對言論的理性判斷。相較而言，法官尤其是最高法院的法官，往往代表著一種更為穩(wěn)定的、保守的、歷史性的觀點，他們對言論的判斷未必更加明智，卻與民意達(dá)成一種平衡——社會長期利益與短期利益的平衡、基本秩序與社會寬容間的平衡。因此，司法審查可以對立法中的某些不理性進(jìn)行矯正。獨(dú)立的司法起到的作用不僅僅是平衡立法、行政過程對言論的過度壓制，還用來平衡群體間、私人間由于言論帶來的沖突和矛盾。例如，對色情言論和仇恨言論的過度保護(hù)可能會加劇女性、少數(shù)族群造成壓迫，而對此類言論的過分壓制又會有損于表達(dá)自由、扭曲言論市場，同時增加了政府恣意妄斷的可能性。言論自由與名譽(yù)權(quán)、言論自由與隱私權(quán)在具體案件中同樣可能存在沖突，法院在其中依然大有可為，限于篇幅在此不再展開。

總結(jié)一下。思想言論市場與商品市場具有同構(gòu)性，同樣需要通過自由交換實現(xiàn)資源最優(yōu)化配置。但因思想言論市場出現(xiàn)的信息不對稱、媒體壟斷及思想言論市場的政治上和倫理上的界限問題，需要國家的規(guī)制；同時，又因言論的外部性和公共產(chǎn)品屬性，可能出現(xiàn)的國家壟斷的危險，因此規(guī)制又必須保持克制。言論自由的邊界究竟應(yīng)處于什么樣的位置，法經(jīng)濟(jì)學(xué)給出一系列不斷細(xì)化的公式用以界定，本文在此基礎(chǔ)上對言論的價值部分進(jìn)行貼現(xiàn)求現(xiàn)值并增加執(zhí)法成本的考慮，讓公式更具解釋力。同時，本文用私法中對信息要素的分類方法，對言論審查的分類法進(jìn)行重新詮釋，為分類法的使用提供新的分析方法。但實踐中，對規(guī)制言論的立法卻可能由于言論自身的屬性在立法的博弈中處于劣勢。而且，因政府在政治言論中無法保持中立，具有成為壟斷者的動力，使得原本最為脆弱的政治言論受到更為嚴(yán)格的規(guī)制。最后，過度壓制言論的結(jié)果不僅會減少全社會由言論帶來的福利，更會出現(xiàn)激烈言論驅(qū)逐溫和言論的現(xiàn)象，扭曲言論市場，形成惡性循環(huán)。因此，想讓言論發(fā)揮最大社會效用，最接近理想中保護(hù)與規(guī)制的平衡點，必須將言論自由作為憲法層面的基本權(quán)利進(jìn)行特殊保護(hù)，并允許中立的法院對言論問題進(jìn)行裁決，包括具體的案件和抽象的立法，以矯正立法和執(zhí)法過程中的偏差。

注釋：

①我國《憲法》采用的是“言論自由”一詞,沒有出現(xiàn)“表達(dá)自由”，學(xué)界對言論自由（Freedom of Speech或Free Speech）和表達(dá)自由（Freedom of Expression）的使用未有統(tǒng)一界定。一種是不提及表達(dá)自由，直接論述言論自由、出版自由、集會、游行、示威自由；第二種認(rèn)為表達(dá)自由是涵蓋言論自由、出版自由、集會、游行、示威自由；第三種是將表達(dá)自由等同于言論自由，與其他自由并列（參見：姜明安（2009：136-137）。本文取第三種含義。并且，雖然嚴(yán)格來講思想自由和言論自由存在區(qū)別——思想只是個人大腦中的活動，沒有外在行為，所以沒有法律上規(guī)范的必要；但畢竟言論是思想的外露，在本文的論述中兩者具有一致性，因此文中“言論自由”“表達(dá)自由”“思想自由”表達(dá)含義相同。

②主要有以下幾位：加圖（Cato）、約翰·威利克斯（John Wikes）、筆名為Father of Candor，Junius的兩位作者。參見侯健（2008：37-38）。

③言論自由的工具性進(jìn)路是指：“（言論）自由僅在它促進(jìn)諸如政治穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)繁榮以及個人幸福等特定目標(biāo)的范圍內(nèi)才受到重視”它與道德進(jìn)路相對應(yīng)，但沒有根本的分歧，只是分析視角和方法相異。也有法經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者認(rèn)為個人實現(xiàn)等道德價值可以作為個人效用被納入成本收益的考量。參見：理查德·波斯納（2003：65）。

④非競爭性：某人對這種產(chǎn)品的消費(fèi)不妨礙他人同時享用，也不會減少他人的消費(fèi)數(shù)量。非排他性：在技術(shù)上無法將“搭便車者”（Free Rider）排除在受益范圍之外，或者排他成本很高。

⑤如果被損害方是政府官員或者政府時，因為公民的“誹謗”具有監(jiān)督政府良好運(yùn)行的政治意義，并且雙方存在著實際的不平等，所以，法院通常會對公民涉嫌誹謗的言論在真實性上給予較寬的標(biāo)準(zhǔn)。在美國，官員如若以誹謗為由起訴，則必須證明言論的非真實性和發(fā)表言論方具有實際惡意，而證明“實際惡意”是相當(dāng)困難的，所以幾乎不可能勝訴。

⑥信息不對稱是指交易雙方所用的信息不同，一方比另一方具有信息優(yōu)勢。

⑦需要說明的是，費(fèi)斯和桑斯坦都主張美國憲法第一修正案僅僅保護(hù)政治言論，而非保護(hù)全部言論，因此他們對思想言論市場的批評也只針對政治言論。

⑧市場失靈是指市場無法有效率地分配商品和勞務(wù)的情況。對經(jīng)濟(jì)學(xué)家而言，這個詞匯通常用于無效率狀況特別重大時，或非市場機(jī)構(gòu)較有效率且創(chuàng)造財富的能力較私人選擇為佳時。

⑨作者對這一公式還進(jìn)行了幾次數(shù)學(xué)變形。詳見理查德·波斯納（2003：71-77）。

⑩雖然實踐中用分類法也因其分類標(biāo)準(zhǔn)的任意性等原因而受到質(zhì)疑，所以美國司法實踐也一直在分類法和平衡法之間搖擺。詳見：張千帆（2011：383-430）。波斯納認(rèn)為分類的弊端就是沒有考慮邊際成本收益，即一類言論整體上比另一類言論更重要不等于該類言論中的任何一個言論都高于另一類的任何一個言論。

?所謂替代效應(yīng)是指兩個商品對特定消費(fèi)者而言的效用是一樣的，例如某消費(fèi)者會覺得一杯牛奶和一杯咖啡之間是無差別的。補(bǔ)充效應(yīng)是指兩個商品之間有相互配合才能實現(xiàn)特定的效用，例如汽油和汽車、電腦和軟件。詳見：曼昆（2015：76）。需注意古典經(jīng)濟(jì)學(xué)上稱的替代和互補(bǔ)多為完全替代和完全互補(bǔ)，本文中使用的替代和互補(bǔ)關(guān)系不限于此。

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（編輯：羅梁波）

D901

A

1009-4997（2016）04-0102-12

2016-08-04

趙靜波（1991-），女，甘肅張掖人，山東大學(xué)（威海）法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士研究生，研究方向：憲法學(xué)、立法學(xué)、行政法學(xué)。