【摘要】純網(wǎng)絡期刊是真正意義的一種網(wǎng)絡出版物，相較于紙質期刊和有形載體電子期刊，其版權問題呈現(xiàn)出新的特點，對版權管理與版權保護提出了新的挑戰(zhàn)。文章探討了純網(wǎng)絡期刊的作品性質、專有使用權、合同模式和作品轉載等問題。

【關鍵詞】純網(wǎng)絡期刊；電子期刊；版權

【作者單位】袁曉新，中原工學院。

廣義而言，任何以電子形式存在的期刊皆可稱之為網(wǎng)絡期刊，其涵蓋通過聯(lián)機網(wǎng)絡可檢索的期刊和以CD-ROM等形式出版的期刊。在我國，純網(wǎng)絡期刊并沒有官方定義，學術研究中，純網(wǎng)絡期刊的概念也并不統(tǒng)一。通常意義上，純網(wǎng)絡期刊是網(wǎng)絡期刊的類型之一，是指沒有紙質版與其他電子版，其組稿、編審、排版、制作、出版、發(fā)布和傳播等整個業(yè)務流程完全實現(xiàn)數(shù)字化、網(wǎng)絡化的期刊。作為一種新媒體，純網(wǎng)絡期刊將互聯(lián)網(wǎng)信息傳播特點與期刊出版理念相結合，融文字、視頻、音頻、圖像和游戲等多媒體形式于一體，給讀者以超鏈接、及時互動、移動獲取和不受時空限制閱讀的體驗。與紙質期刊和以CD-ROM等為載體的電子期刊相比，純網(wǎng)絡期刊的版權問題呈現(xiàn)出新的特點。

一、純網(wǎng)絡期刊的作品性質

作品是版權法保護的對象。純網(wǎng)絡期刊只有具備作品的構成要件，才能成為版權客體。除此之外，按照我國法律規(guī)定，純網(wǎng)絡期刊作為版權客體，不能是非法出版物?！翱蓮椭菩浴迸c“獨創(chuàng)性”是判斷一項智力成果是否為作品的主要條件。另外，《伯爾尼公約》第2條第2款規(guī)定：“本同盟各成員國得通過國內立法規(guī)定，所有作品或任何特定種類的作品如果未以某種物質形式固定下來便不受保護?！泵绹栋鏅喾ā返?02條a款規(guī)定：“本法保護的作品，是指以現(xiàn)在已知或者未來開發(fā)的有形形式固定的具有原創(chuàng)性的作品，直接或借助于機器設備可以感知、復制或者傳播的作品。”可見，相關國際版權條約和有關國家的法律還將“固定”當成作品受到保護的條件之一。

一部作品只有體現(xiàn)在有形的物質媒介上，通過廣泛的復制和傳播，才可能為他人感知了解[1]。純網(wǎng)絡期刊的可復制性是顯而易見的，其既可以下載打印在紙張、膠片等載體上，也可以復制在計算機的內存中，還可以復制在CD-ROM等介質上。我國《著作權法實施條例》第2條規(guī)定，作品是指“……能以某種有形形式復制的智力成果”。所以，純網(wǎng)絡期刊只要具備復制的“特性”，而不必“已經(jīng)”復制于物質載體上，就符合“可復制性”的要求。

與紙質期刊一樣，純網(wǎng)絡期刊是匯編既有作品形成的“作品集合物”。國外司法實踐中曾出現(xiàn)過用“汗水理論”對“作品集合物”提供版權保護的先例。按照這種理論，只要期刊出版者對出版物投入了物力、人力和財力，期刊就受到保護。但是，1990年，美國最高法院在“費斯特案”中否定了“汗水理論”的合理性，認為該理論最突出的缺陷是超越選擇和編排（編輯者的原創(chuàng)性創(chuàng)作），將版權保護延及事實本身[2]。此后，國際社會對“作品集合物”的版權保護標準趨于一致──內容的“選擇”或者“編排”必須具有獨創(chuàng)性。

純網(wǎng)絡期刊不是作品雜亂無章的“堆積體”，是根據(jù)既定的出版指導思想、宗旨和方針，按照出版經(jīng)營的戰(zhàn)略，經(jīng)由總體策劃和具體實施形成的作品“有機體”。無論是作品的選擇與組合、編排，還是欄目的設計都蘊含了出版者獨具匠心的思考，滲透著出版者的智慧與心血，體現(xiàn)出“個性”，即“獨創(chuàng)性”。所以，純網(wǎng)絡期刊出版者對作品的選擇是一種創(chuàng)造性勞動，而編排是選擇的外化，在選擇不具獨創(chuàng)性的情況下，獨具特色的編排方法將使期刊有立意獨到的韻味。但是，一些事實匯編（數(shù)據(jù)匯編）的純網(wǎng)絡期刊一方面強調內容的完整性，使“選擇”的獨創(chuàng)性不突出；另一方面由于追求易用性，使“編排”也難以有個性。這種純網(wǎng)絡期刊雖然不是版權客體，但是可以尋求《反不正當競爭法》等法律的保護。

紙質期刊是匯編作品的一種類型。我國1990年《著作權法》沒有關于匯編作品的規(guī)定，用的是“編輯作品”的表述。2001年，《著作權法》修訂時做了糾正，將“編輯作品”改為“匯編作品”。關于純網(wǎng)絡期刊的作品性質問題曾經(jīng)存在“視聽作品”“軟件作品”“匯編作品”等學說，另有學者建議增設“數(shù)字作品”，將電子期刊、電子圖書和電子報紙等歸于其中。2000年11月，最高人民法院在《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第2條規(guī)定：“受著作權法保護的作品，包括著作權法第三條規(guī)定的作品的數(shù)字化形式。在網(wǎng)絡環(huán)境下無法歸于著作權法第三條列舉的作品范圍，但在文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的其他智力成果，人民法院應當予以保護?！痹擁椧?guī)定的后半段完全適用于純網(wǎng)絡期刊，但是《解釋》已經(jīng)失效。有學者認為，純網(wǎng)絡期刊可以歸入《著作權法》第3條第9款的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，然而迄今為止，還沒有法律、行政法規(guī)對電子出版物的類型做出界定。綜合分析，將純網(wǎng)絡期刊歸入?yún)R編作品更加合適，這種匯編作品是數(shù)字形式“作品集合物”?！吨鳈喾ǖ谌涡薷牟莅杆蛯徃濉罚ㄒ韵潞喎Q《送審稿》）取消了匯編權，保留了匯編作品的規(guī)定。

二、純網(wǎng)絡期刊的專有使用權

《著作權法》第23條規(guī)定：“使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同，許可使用的權利是專有使用權的使用合同應當采取書面形式，但是報社、期刊社刊登作品除外?！逼渲?，“報社、期刊社刊登作品除外”的規(guī)定似乎意味著期刊出版者享有的專有出版權是法定的，無須作者特別授權。因為，“專有出版權”只是“專有使用權”。但是，無論是國家版權局的相關解釋與司法實踐都認為，期刊出版者如果與作者無書面約定，只能享有非專有使用權，由此推論，合同約定是期刊出版者享有專有出版權的唯一途徑。《送審稿》第48條第2款規(guī)定：“報刊社對其刊登的作品根據(jù)作者的授權享有專有出版權。”很明顯，“根據(jù)作者的授權”是意定授權，即作者可以通過合同將原本享有的專有出版權許可給期刊出版者行使。

專有出版權對期刊出版經(jīng)營具有至關重要的影響。因為，專有出版權的最突出特征是排他性，這種排他性不僅適用于第三人，也適用于向出版者授權的作者本人。期刊出版者擁有了專有出版權，就可以在約定的期限內發(fā)布禁用聲明等阻止其他報刊出版者非經(jīng)授權的轉載、摘編，就可以追究圖書出版者非經(jīng)授權對期刊文章的出版（比如，非經(jīng)授權地選擇期刊文章出版論文集），就可以使有“一稿多投”傾向的作者心存忌憚。那么，純網(wǎng)絡期刊出版者能夠通過與作者約定享有專有出版權，并在可能的糾紛中以專有出版權被侵犯主張法律救濟嗎？《著作權法》及其配套法規(guī)沒有關于專有出版權的概念，學術研究對其的定義呈現(xiàn)多元化。有學者認為，專有出版權是指權利人或獲其授權的人在一定時間、地域范圍內，獨占性地出版作品的權利[3]。這個概念強調了專有出版權的排他性，未能揭示其權利內涵?！吨鳈喾ā返?8條規(guī)定，出版“指作品的復制、發(fā)行”，也就是說，“出版”是“復制”與“發(fā)行”的融合，所以，專有出版權應當是權利享有者專有復制和專有發(fā)行作品的權利。

按照《著作權法》第10條第6款的規(guī)定，發(fā)行權是“以出售或者贈予方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利”。所謂作品的“原件”，是指首次固定作品的物質載體，而“復制件”則是指隨后形成的“固定”了作品的物質載體。因此，“原件或者復制件”的含義清楚無誤地說明：被“發(fā)行”的對象是作品的有形物質載體。發(fā)行權的行使伴隨有形物質載體的轉移，我國《著作權法》關于發(fā)行權的定義未明確顯示這種內涵，但是已經(jīng)隱藏在法條之中[4]。網(wǎng)絡傳播作品盡管可以形成復制件，卻并沒有承載作品的有形物質載體的轉移?？梢姡l(fā)行權適用于網(wǎng)絡受到了阻礙。

有學者認為，電子出版物是否享有專有出版權，取決于出版合同的約定[5]。但是，純網(wǎng)絡期刊以網(wǎng)絡為傳播渠道，由于發(fā)行權的不適用，那么出版者通過合同約定從作者授權得到的權利就不可能是專有出版權，也不可能是非專有出版權。因為，出版由“復制”與“發(fā)行”兩種權利構成。盡管如此，純網(wǎng)絡期刊的出版者可以與作者約定享有更廣泛意義的專有使用權，但是按照我國現(xiàn)行版權制度對發(fā)行權的界定，這種權利應當是排除了專有出版權的專有使用權，于是就出現(xiàn)了專門從事出版經(jīng)營活動的純網(wǎng)絡期刊出版者不能享有出版權，只能享有該權利之外的權利的使用權的悖論。進一步分析，由于出版是“復制+發(fā)行”，而發(fā)行權不適用于網(wǎng)絡傳播作品，那么從版權法角度來看 ，純網(wǎng)絡期刊出版者通過網(wǎng)絡傳播作品的行為屬于出版嗎？要解決這個問題，我們只有通過立法來對發(fā)行權的概念做出調整。

三、純網(wǎng)絡期刊的合同模式

純網(wǎng)絡期刊出版者的權利包括作者投稿自然賦予的權利（比如，發(fā)表權、數(shù)字復制權、信息網(wǎng)絡傳播權和適度的修改權等）和法定授權（比如，版式設計權、整體版權等），但是對出版經(jīng)營最有利的還是出版者與作者通過合同約定的意定授權。意定授權的種類與行使權利的范圍可以遠遠大于自然授權與法定授權，但是，通過意定授權來明確期刊的相關權刊在我國期刊出版界并未成為一種習慣和傳統(tǒng)。其一，立法的誤導。比如，《著作權法實施條例》第23條“報社、期刊社刊登作品除外”的規(guī)定。其二，授權困難。一方面，期刊出版周期短，使用作品數(shù)量大，作者眾多，出版者與每位作者談判授權，時間和經(jīng)濟成本高昂，難以承受合同之累；另一方面，期刊登載作品的計劃會根據(jù)情況隨時做出調整，那么就可能因為難以履行與在先作者達成的協(xié)議而承擔違約責任。其三，絕大多數(shù)期刊屬于“一次性售賣品”，取得專有出版權對出版者的利益影響不大。

《送審稿》做出了有利于期刊出版者權利保護的變化，突出特征就是強調了合同約定授權的重要性。比如，按照《送審稿》第20條的規(guī)定，期刊出版者對職務性質的作品的權利歸屬應與職工約定；第48條規(guī)定，期刊出版者只有約定享有專有出版權，才有權在出版的期刊的顯著位置做出不得轉載或者刊登的聲明；第54條第2款規(guī)定，合同中未明確約定許可使用的權利是專有使用權的，視為許可使用的權利為非專有使用權。這些規(guī)定不僅鼓勵期刊出版者與作者通過合同約定授權，而且要求合同條款要盡可能詳細清晰。

紙質期刊出版者與作者通過合同約定授權的最大障礙是成本較高，而授權成本不會影響純網(wǎng)絡期刊出版者運用合同模式獲得授權的積極性。因為，電子合同的運用會使授權的經(jīng)濟成本趨向于零，時間成本趨向于最小。所謂電子合同，從字面上理解就是以“電子方式”訂立的“合同”；從法律行為角度看，強調的是以電子方式為意思表示的行為。電子合同仍然具有合同的本質屬性，只是由于電子媒體的介入使得與合同有關的媒體發(fā)生了變化[6]。電子合同的法律效力受到我國立法的確認。

在純網(wǎng)絡期刊出版中運用最廣泛的電子合同是“點擊合同”（Dick Contract），即出版者將事先擬好的格式合同條款置于網(wǎng)頁的顯著位置，作者投稿時，只有“點擊確認”對條款的接受，才能操作投稿的后續(xù)步驟。點擊合同是網(wǎng)絡環(huán)境中特有的授權方式，簡便、快捷、效率高，易于厘清出版者與作者之間的權利、義務關系。但是，由于點擊合同是出版者在排除作者意思自治權利下的“單邊立法”，就不免會存在過于加重作者義務，甚至誤導作者，以及違反合同法、版權法相關規(guī)定的問題。

四、純網(wǎng)絡期刊對作品的轉載

報刊轉載法定許可制度是我國版權法的重要特色之一。按照1985年文化部頒布的《圖書、期刊版權保護試行條例》的規(guī)定，轉載法定許可制度原本只適用于期刊，但是1990年《著作權法》實施之后，就延伸到了報紙。依據(jù)《著作權法》第33條第2款的規(guī)定，報刊作品發(fā)表后，如果沒有作者或者作者授權出版者發(fā)布禁止聲明，其他報刊就可以不經(jīng)授權地轉載、摘編，并按照法定標準向作者支付報酬（而不是向報刊出版者支付報酬）。建立法定許可制度的目的是為了強調報刊的信息傳播功能，使公眾能及時了解黨和國家的大政方針與國內外大事。但是，這項制度助長了“搭便車”的歪風，權利人的獲酬權也未得到充分保障，所以長期以來受到詬病。

對于報刊法定許可制度能否適用于網(wǎng)絡的問題，學術研究與立法實踐都爭論激烈。2000年，最高人民法院在《解釋》第3條規(guī)定：“已在報刊上刊登或者網(wǎng)絡上傳播的作品，除著作權人聲明或者報刊、期刊社和網(wǎng)絡服務提供者受著作權人委托聲明不得轉載、摘編的以外，在網(wǎng)絡進行轉載、摘編并按有關規(guī)定支付報酬、注明出處的行為，不構成侵權。但轉載、摘編作品超過有關報刊轉載作品范圍的行為，應當認定為侵權?！狈▽W界稱這項規(guī)定為“報刊網(wǎng)絡轉載法定許可”，是傳統(tǒng)報刊轉載法定許可制度在網(wǎng)絡空間的發(fā)展?！督忉尅返?條沒有限定轉載權的適用主體，所以也適用于純網(wǎng)絡期刊出版者。然而，這項制度的實施使作者的損失大至無法容忍的程度[7]。因此，2006年11月20日，最高人民法院審判委員會召開第1406次會議通過《關于修改<最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋>的決定》，廢除了網(wǎng)絡報刊轉載法定許可制度。這樣，包括純網(wǎng)絡期刊出版者在內的網(wǎng)絡媒體失去了法定的轉載權利。

《送審稿》第50條對傳統(tǒng)的報刊轉載法定許可制度做了改進，主要是規(guī)定了向版權集體管理組織的備案制度，目的是使轉載、摘編行為具有可追蹤性，保護作者的經(jīng)濟利益。雖然，《送審稿》第50條并未指明享有轉載權的媒體是傳統(tǒng)報刊媒體，還是網(wǎng)絡報刊媒體，但是立法意圖是顯而易見的，即只適用于傳統(tǒng)的報刊出版者，不適用于網(wǎng)絡期刊出版者?！端蛯徃濉肺唇鉀Q網(wǎng)絡媒體的法定許可轉載問題。

為了進一步規(guī)范報刊轉載行為，尤其是糾正微博、微信和信息聚合等新媒體存在的轉載亂象，2015年4月，國家版權局制定了《關于規(guī)范網(wǎng)絡轉載版權秩序的通知》（以下簡稱《通知》）?！锻ㄖ返?條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)媒體轉載他人作品，應當遵守著作權法律法規(guī)的相關規(guī)定，必須經(jīng)過著作權人許可并支付報酬，并應當指明作者姓名、作品名稱及作品來源?！薄锻ㄖ返?條第2款又規(guī)定：“報刊單位與互聯(lián)網(wǎng)媒體、互聯(lián)網(wǎng)媒體之間相互轉載已經(jīng)發(fā)表的作品，不適用《著作權法》第33條第2款的規(guī)定，應當經(jīng)過著作權人許可并支付報酬?！彼?，純網(wǎng)絡期刊出版者轉載傳統(tǒng)報刊，或者轉載其他網(wǎng)絡媒體的作品只能適用授權許可。傳統(tǒng)報刊轉載純網(wǎng)絡期刊以及其他網(wǎng)絡媒體的作品，同樣只能適用授權許可，而不適用法定許可。

[1] 李明德，許超.著作權法[M]. 北京：法律出版社，2003：7.

[2] 李明德. 美國知識產權法[M]. 北京：法律出版社，2003：161.

[3] 李明德，管育鷹，唐廣良.《著作權法》專家建議稿說明[M]. 北京：法律出版社，2012：278.

[4] 王遷. 網(wǎng)絡環(huán)境中的著作權保護研究[M]. 北京：法律出版社，2011：82.

[5] 劉佳. 網(wǎng)絡自助出版的版權問題與對策[J]. 編輯之友，2015（8）：93-96.

[6] 劉萬嘯. 電子合同效力比較研究[M]. 北京：知識產權出版社，2010：9.

[7] 王清. 著作權限制制度比較研究[M]. 北京：人民法院出版社，2007：286.