李燦

摘 要： 《刑法修正案（九）》第1條規(guī)定了職業(yè)禁止制度，立足于二元論的立場，將職業(yè)禁止認定為保安處分比較妥當；職業(yè)禁止適用原則可以借鑒德國保安處分的適當性原則作為法官適用時的理論指引；適用條件中的刑罰的范圍包括拘役和有期徒刑，管制只是在原則上不予適用，無期徒刑和死緩一般不予適用，罰金可以對單位例外適用；人格調查制度可以作為法官適用職業(yè)禁止必要性的判斷標準，職業(yè)禁止應當在刑罰執(zhí)行完畢或者假釋之時宣告，行為人應當享有申述或上訴的權利。

關鍵詞： 職業(yè)禁止；保安處分；適用原則；適用條件；適用程序

中圖分類號： D924 文獻標識碼： A 文章編號： 2095-8153（2016）05-0059-05

一、問題的提出

法益保護與自由保障是刑法的基本精神，犯罪不僅是法益侵害的行為，同是也是規(guī)范違反的行為。刑法修訂既是懲治犯罪的現實的需求也是回應刑事司法實踐的反饋[1]?！缎谭ㄐ拚福ň牛分幸?guī)定了職業(yè)禁止條款（以下簡稱為《刑修（九）》）第1款規(guī)定：“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業(yè)，期限為三年至五年。”第2款規(guī)定“被禁止從事相關職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由公安機關依法給予處罰；情節(jié)嚴重的，依照刑法第三百一十三條規(guī)定定罪處罰”，即依法判處拒不執(zhí)行判決、裁定罪。對于職業(yè)禁止的性質理論上存在頗多爭議，職業(yè)禁止規(guī)定的具體適用也是司法實踐中亟待解決的問題如該適用的原則、適用的條件、以及適用的程序等，需要進一步深入探究從而更加有利于職業(yè)禁止發(fā)揮其在司法實踐中具體的功能。

二、職業(yè)禁止的性質探討

目前占據主流地位的觀點認為，從業(yè)禁止屬于非刑罰的處罰措施。確切地說，是一種保安處分措施。因為從業(yè)禁止被立法機關規(guī)定為刑法第37條之一，而第 37條是關于非刑罰的處罰措施的規(guī)定。從反面來說，如果是刑罰處罰措施應當列入刑罰體系，而禁止從業(yè)并沒有列入刑罰體系。因此，從業(yè)禁止從刑法條文體系的安排來看，它不是刑罰處罰措施[2]。我們國家雖然沒有相關的明文表示存在保安處分，但是我們應當承認的實際當中的一些制度措施不能簡單的歸于刑罰，而應當從保安處分的角度來分析。并且目前二元論的觀點認為，刑罰和保安處分都是刑法的法律后果，而保安處分又是刑罰的一種重要補充，二者發(fā)揮著不同的作用，刑罰注重于對于“過去”行為的懲罰，其主要是對過去行為罪責的懲罰，但是保安處分則注重對“將來”行為的懲罰，其主要考慮將來行為人的惡性，對將來行為人可能進行的危險行為進行的一種防御性的規(guī)定。正如全國人大常委會法工委刑法室副主任臧鐵偉同志也明確指出：“從業(yè)禁止的措施不是一個新的刑種，不涉及對刑法基本原則的修改?！盵3]

（一）從保安處分的特征來看，職業(yè)禁止屬于保安處分

保安處分的兩個明顯的特征即是，一是行為人實施了犯罪的行為，至少這個人是構成犯罪的，刑罰正是基于這一點考慮才對該人實施一定的刑罰的，但是刑罰的背后還存在保安處分措施，當然這一措施并非是對于行為人前者行為的一個評價，而是為了安保的需要才實施的； 二是刑法對該行為人的進行保安處分，不是對前一犯罪行為的否定評價，而是基于社會效益出發(fā)，以社會的安全穩(wěn)定為著眼點。根據條文的表述職業(yè)禁止有以下兩個特征，第一，需要進行職業(yè)禁止之人首先是肯定構成犯罪的，其需要承擔刑法規(guī)定的不利后果，受刑法的處罰，所以在條文中才有“刑罰執(zhí)行完畢”之說法。第二，職業(yè)禁止主要在于預防為主。條文中的規(guī)定可以看出人民法院可以實施職業(yè)禁止需要結合犯罪的情況，以犯罪人的犯罪情況為參考依據，進而再以預防犯罪的需要來決定，從中我們可以發(fā)現，將這一條的基本特征和保安處分的特征做一比較，我們會發(fā)現，二者不一定完全的重合，但是二者的基本所表現出的精神基本是一致的，且不存在相背離的情況。

（二）從保安處分的功能出發(fā)，職業(yè)禁止屬于保安處分

保安處分的功能在于預防，在于防止將來犯罪的產生，其著眼點在于將來犯罪的危險性，如果危險程度大，那么就需要適用保安處分，反之則不需要。從適用上來看，職業(yè)禁止所要考慮的因素主要集中于這一職業(yè)的特性以及特定人從事這一職業(yè)時的危險性，當該職業(yè)具有一定的敏感性和脆弱性時，該職業(yè)發(fā)生犯罪的可能性就越大，當特定的行為人在從事職業(yè)時因前期的作為表現出極大的危險性，那么就需要采取一定的措施。我們從適用的角度可以得出，職業(yè)禁止的功能實質就是防御功能，其將相關的職業(yè)和特定的人作為一個變量，從多方面的角度來對特定人從事這一職業(yè)的危險性做了評價，即在以后的相同情況下，行為人再次從事這一職業(yè)時，其是否還會再次犯罪，進而決定是否采取職業(yè)禁止之規(guī)定。一旦從職業(yè)和特定人的性質考量到行為人還會再犯，那么即禁止行為人再次從事相關的職業(yè)，因為剝奪了行為人的從事這一職業(yè)的權利實質上可以阻斷行為人再次利用這一職業(yè)便利實施犯罪。通過分析我們可以看出，職業(yè)禁止的功能在于防御之功能，這恰好又再次符合保安處分的功能。

（三）從保安處分的目的出發(fā)，職業(yè)禁止屬于保安處分

至于保安處分的目的，正如羅克辛所說，保安處分的目的是預防性的，首先是特殊預防，其次也發(fā)揮一般預防的作用[4]。所謂特殊預防指的是犯罪者本人，而特殊預防指的是犯罪人意外的一般的人，對于前者而言，行為人所受的影響是巨大的，而且是現實性的，而對于后者而言這一影響僅僅是心理上的影響，更多的是一種震懾的效果[5]。保安處分兼具二者的功效，一方面其對于行為人而言，法院可以依據其表現對于行為人采取一定的保安處分的措施，預防行為人再次犯罪的可能，而另外一方面，對于其他的一般人而言，保安處分也發(fā)揮著一定的震懾作用，通過規(guī)定使得行為人在行為時不得不考慮相關的因素，進而實現防御的目的。當然保安處分也需要一定的程序加以保障，因為畢竟其和刑罰一樣會剝奪人的權益，所以一般而言對于保安處分，都是具有一定的程序來進行保障的。

三、職業(yè)禁止條款的適用

職業(yè)禁止雖前已述及不是刑罰，但是我們不應當忽視其所具有的不亞于刑罰的嚴重后果。大多數情況下人們主要是依靠從業(yè)獲得的薪金來支撐自己以及整個家庭的生活開支，法官一旦對行為人作出職業(yè)禁止的判決，也就意味著剝奪了其生存條件，使其陷入生活困難的境界。所以，如果不對職業(yè)禁止的適用條件進行嚴格限制，一方面將極易造成法官濫用職業(yè)禁止規(guī)定，造成司法混亂，另一方面會造成犯罪行為人生活困難，從而不利于其自省。針對目前職業(yè)禁止中存在的問題，筆者認為有必要借鑒域外國家或地區(qū)的相關規(guī)定，并在此基礎上盡早頒布相關司法解釋對職業(yè)禁止的適用原則，適用條件、適用程序等方面加以明確，以更好地發(fā)揮其在司法實踐中的價值。

（一）適用原則

我國刑法中，罪責原則是適用刑罰的指導原則，基本上可以做到在保護法益（針對一般人）與保障自由（犯罪人） 之間達到合理的平衡。 而對保安處分而言，筆者認為可以借鑒德國保安處分的的適當性原則來指導我國的職業(yè)禁止的適用，適當性原則主要包括適用原則，必要性原則與合比例性原則等三部分[6]132。適用性原則具體表現為： 保安處分措施必須能夠達到立法者設計這項制度的初衷“監(jiān)管具有持續(xù)危險的人”[7]136，職業(yè)禁止在適用這一原則需要考慮的是行為人必須具有利用自己職業(yè)犯罪的危險可能，如果行為人不再具備上述危險的可能，或者客觀事實表明其今后不會從事相關職業(yè)的工作，則不應當禁止其從事特定職業(yè)，否則有違適用性原則之嫌。必要性原則亦被稱為從屬性原則，即對行為人施加這一處分是否是必不可少，是否存在其他更加有效，或者更為輕緩的選擇方案。具體到職業(yè)禁止而言，必要性原則注重的是行為人犯罪情況和預防再犯罪的需要。合比例原則是指法官在適用保安處分措施是要注重“手段-目的”之間的關系，以達到預期的效果即可。職業(yè)禁止中的禁止期限應當是法官適用時慎重考慮的內容之一，一般來說，禁止的期限與預防再犯罪的必要性成正比。

（二）適用條件

因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰是刑法職業(yè)禁止令的適用前提條件，因此如何界定刑罰的范圍與職業(yè)的范圍顯得尤為必要。

1.“刑罰”范圍的界定

我國刑法中的刑罰包括主刑與附加刑，其中主刑主要是死刑、無期徒刑、管制、拘役和有期徒刑，附加刑包括罰金、剝奪政治權利、沒收財產以及驅逐出境。適用職業(yè)禁止時應當對其區(qū)別對待。

首先應當肯定判處拘役和有期徒刑應當是適用職業(yè)禁止的范圍，因為條文中的“至刑罰執(zhí)行完畢或者假釋之日?！迸c拘役和有期徒刑執(zhí)行完畢理解相一致。其次管制原則上不需要適用職業(yè)禁止，但也不排除。判處管制是可以宣告禁止令，禁止令的內容包括一定期限內不能從事相關活動，不能接觸相關人員，進入一定的場合，自然包括不得從事某種職業(yè)。從這個角度說管制是不需要職業(yè)禁止的。有學者提出管制是不需剝奪自由而實行社區(qū)矯正的刑罰，因此對被判處管制的犯罪人適用刑法職業(yè)禁止令，顯然是逼迫其離開工作崗位，一方面與刑法中同工同酬的規(guī)定不相協調，另一方面也不利于社會的和諧穩(wěn)定[8]25。筆者對此予以贊同，值得一提的是如果其他法律規(guī)定要求判處管制的時候同時宣告職業(yè)禁止，那么應當根據第3款規(guī)定：“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。”這也是上述管制不排除適用職業(yè)禁止的緣由。再次無期徒刑和死刑的罪犯被置于監(jiān)獄內服刑，不存在實施相關職業(yè)以及利益職業(yè)便利，違背職業(yè)義務而危害社會的問題，但是如果對無期徒刑和死緩在宣告減刑裁定減刑、裁定假釋的時候宣告職業(yè)禁止完全可能，這也是第三款規(guī)定的“其他法律和行政法規(guī)對禁止職業(yè)另有規(guī)定的從其規(guī)定。”筆者認為裁定減刑時的“沒有再犯罪的危險”與職業(yè)禁止中“根據犯罪情況和預防再犯罪的需要”之間并不存在邏輯上的矛盾之處，職業(yè)禁止不是刑罰是保安處分，假釋的時候只是說沒有必要用刑罰執(zhí)行防止再犯罪，但是用保安處分的方法預防再犯罪的需要。換言之無需將行為人關在監(jiān)獄里預防犯罪，既然這樣就可以假釋，但是假釋出來之行為人仍有禁止職業(yè)的預防再犯罪的需要。從側面也說明了職業(yè)禁止是保安處分，而不是刑罰執(zhí)行的方法。

單位犯罪日趨個人化的時代背景下，不應該排除對單位犯罪人適用職業(yè)禁止令，而對單位的主要刑罰方法即為罰金，排斥罰金執(zhí)行完畢的刑法職業(yè)禁止令，不利于防衛(wèi)社會[8]27。剝奪政治權利通常用于危害國家安全犯罪、判處無期徒刑、死刑的犯罪，一旦行為人被剝奪了各項參與國家管理和政治生活的權利，足以防止行為人從事相關職業(yè)實施危害國家安全犯罪的可能性，因此無需對判處剝奪政治權利的犯罪人適用職業(yè)禁止的規(guī)定。沒收財產因其剝奪自然人及單位犯罪能力的徹底性不屬于此處刑罰的范圍。驅逐出境通常是適用的對象一般是外國人，并且永久排斥其進入中國，理所當然其不應當歸屬于此處的刑罰范圍。

2.“相關職業(yè)”范圍的明晰

“相關職業(yè)”應當界定為行為人在社會中中從事的作為其主要生活來源的工作，其中應當包含在某個機構從事的專業(yè)性工作，也包括個人所從事的某項營業(yè)活動。如從事旅游業(yè)、娛樂業(yè)等行業(yè)的資格，從事教師行業(yè)的資格、行醫(yī)的資格、駕駛車輛的資格等。有學者提出將《中華人民共和國職業(yè)分類大典》作為法官適用職業(yè)禁止制度的參照[9]144。筆者認為這一做法有一定的合理性，但不完全妥當，《中華人民共和國職業(yè)分類大典》中的“ 職業(yè)”與刑法條文中的職業(yè)必然因其在不同的語境下必然具有不同的含義，因此認定職業(yè)禁止中的相關職業(yè)應當考慮以下兩個方面：一是具有利用該職業(yè)再犯罪率較高，規(guī)定職業(yè)禁止的初衷就是因為利用職業(yè)的便利進行相關犯罪活動，因此次來有前科者再次利用職業(yè)再犯罪的可能性較高。二是相關職業(yè)的范圍必須與犯罪人的再犯危險性相適應[10]。不職業(yè)所具有不同的屬性，與此對應的是需要重點預防的方式也各不相同，比如性侵、暴力性的犯罪在教師行業(yè)內屢有發(fā)生，如果某行為人是幼兒園教師發(fā)生此類的性侵類的犯罪行為，應當禁止其從事其與幼兒教育有關的職業(yè)活動。

3.明確“犯罪情況和預防再犯罪”的標準

《刑法修正案（九）》第1條第1款所謂“根據犯罪情況和預防再犯罪需要”就是指是保安處分必要性判斷，征表“預防再犯罪需要”的“犯罪情況”是判斷的事實依據[11]。對于自然人適用職業(yè)禁止的條件在法條當中只是籠統(tǒng)地規(guī)定了“根據犯罪情況和預防再犯的需要”，給予了法官較大的自由裁量權。因而可以借鑒國外的人格調查制度來幫助法官進行進行判斷是否適用職業(yè)禁止以及職業(yè)禁止具體內容。人格調查制度是指犯罪人被判刑前，由專門機構對其背景、一貫表現等進行調查，評估其人身危險性和再犯可能性，并將評估報告作為法院量刑參考的制度。其起源于美國的緩刑資格調查制度，并被英國、日本等多個國家所效仿。調查對象也由最初的未成年犯罪人向成年犯罪人擴展[12]。人格調查制度通過對犯罪人的犯罪原因、犯罪人的性格、犯罪后的態(tài)度等多方面對犯罪人進行一個全面的分析考量，在此基礎上決定適用的刑罰以及刑罰的輕重。該制度一方面保證了刑罰適中，有利于犯罪人改過自新，另一方面也是刑罰個別化的體現，即以不同行為人的人身危險性大小來適用刑罰，以此有效地預防犯罪人再次犯罪。而在我國刑事法律之中并沒有規(guī)定人格調查制度，只是在部分司法解釋以及地方性法規(guī)中有所提及，其最早源于2001年最高院頒布的《關于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》之中，并于2003年秦皇島市海港區(qū)檢察院率先推出未成年人犯罪嫌疑人人格調查制度的實施。所以我國的人格調查制度難成體系，各地區(qū)法院做法不一。而判處職業(yè)禁止的主要依據就是犯罪人的人身危害性和再犯可能性，所以我國十分有必要建立人格調查制度。而其中最為重要的就是要在刑事立法層面上給予其應有的地位，為我國法院適用人格調查制度提供法律依據。尤其是我國在首次適用職業(yè)禁止規(guī)定時，對犯罪人進行人格調查，為判決提供參考依據更是顯得尤為重要。

4.適用對象應當包括單位

單位作為社會主體之一，尤其是經濟活動中的重要主體，其與自然人相同也往往會利用自己所具備的資格實施犯罪行為，而且單位犯罪所帶來的損失和對社會的影響通常比自然人犯罪更為嚴重。單位具有單獨的意志，且能支配或縱容其成員實施危害社會的行為，因而單位在刑罰執(zhí)行完畢之后仍然能夠再次利用其職業(yè)便利實施危害社會的行為故對單位也應該適用刑法職業(yè)禁止令[8]27。

（三）適用程序

目前關于宣告職業(yè)禁止的時間是在“刑事判決時”還是在“刑罰執(zhí)行完畢或者假釋之時”，存在不小的爭議。有學者認為職業(yè)禁止應當在判決當時與刑罰同時宣告，并在判決書中詳細說明宣告職業(yè)禁止的事實和法律理由[9]148。另外有學者認為法院應當在行為人即將刑滿釋放或假釋前對其犯罪情況和預防再犯罪的需要進行評估，進而決定是否適用職業(yè)禁止[6]136。筆者認為后一種做法更為妥當，一是刑事判決作出之日到職業(yè)禁止的禁止期間隔比較長的時間， 往往長達數年之久，這樣一來，法官當時作出的職業(yè)禁止的決定是否仍然符合行為人的預防再犯罪的需要是存在疑問的。二是根據最高人民法院《關于辦理減刑、假釋案件具體運用法律若干問題的意見》第28條，假釋裁定應該在人民法院作出之后7日送達執(zhí)行機關、人民檢察院和罪犯。從中不難看出，在作出假釋的裁定的時候再一并考慮是否需要職業(yè)禁止完全是科學合理的，并沒有造成法官適用時的不便。值得一提的是，被告人在法院在對其宣告職業(yè)禁止后，應當具有上述，申訴的權利，律師辯護為其辯護時也應當作為辯護的重要內容。

（四）職業(yè)禁止與其他法律、行政法規(guī)競合的問題

《刑法修正案（九）》職業(yè)禁止規(guī)定中的第3款內容存在著不合理、不協調的問題。“其他法律和行政法規(guī)對禁止職業(yè)另有規(guī)定的從其規(guī)定?！北热缱C卷法第233規(guī)定，違反法律行政法規(guī)或者國務院證卷監(jiān)督管理規(guī)定的，證卷管理機構有關規(guī)定的，情節(jié)嚴重的，國務院證卷管理機構可以對有關責任人采取證卷市場禁入的措施。此處的市場禁入完全可以理解為職業(yè)禁止，但一般由國務院的證券管理機構作出決定，如果行為人從事證券的行為同時構成從事內幕交易，泄露交易信息等相關犯罪，法院在處理此類案件時，是否還需要對其宣告職業(yè)禁止？筆者認為不管國務院證件監(jiān)督管理機構是否對行為人的違法行為是否宣布職業(yè)禁止，法院都必須另行宣告職業(yè)禁止，理由在于：一是條文中的從其規(guī)定應當理解為其他法律中有規(guī)定的按照其規(guī)定，但并沒有說明刑法就不再對其干預，這無疑有悖刑法設置職業(yè)禁止條款的初衷，其二是第二款規(guī)定了違背職業(yè)禁止規(guī)定情節(jié)嚴重時的法律后果可能構成拒不執(zhí)行裁定罪，如果說法官不另行宣告其職業(yè)禁止，那么被告人再次從事證券情節(jié)嚴重的行為嚴厲的刑罰作為后盾支撐，不利于發(fā)揮職業(yè)禁止的預防功能。

為有效地解決上述問題，筆者認為應該嚴格把握職業(yè)禁止條款適用的前提，對其他法律、行政法規(guī)中關于職業(yè)禁止的內容加以區(qū)分，只有當處罰條件是涉及到行為人利用職業(yè)便利實施違法行為，或者違背職業(yè)要求的特定義務實施違法行為時，其他法律、行政法規(guī)另有禁止或者限制性規(guī)定的，才能從其規(guī)定。而處罰條件不涉及職業(yè)的，即使其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定也不應適用其規(guī)定。另外，為了消除處罰過剩以及促進犯罪人及時悔過的目的，刑法有必要設置復權制度。當職業(yè)禁止執(zhí)行一定期限之后，應對犯罪人再次進行人格調查，確保其不再具有人身危險性和再犯可能性之時，司法機關可以對其作出恢復從事職業(yè)資格的決定。

四、結語

《刑修（九）》中職業(yè)禁止條款的設立無疑反映了我國法治觀念的改變和預防犯罪的態(tài)度的轉變，具有重要的積極意義。從犯罪預防的角度而言，職業(yè)禁止無疑有助于實現特殊預防的功能；從刑罰經濟的視角出發(fā)，職業(yè)禁止不同于傳統(tǒng)的非刑罰的方法，無需投入大量的司法資源，有助于優(yōu)化刑罰的資源配置；從刑事政策的角度看，職業(yè)禁止符合寬嚴相濟的刑事政策，“重一奸之罪，而止境內之邪”，對于長期在重刑主義文化浸淫的國家而言，職業(yè)禁止制度有助于貫徹寬嚴相濟政策最核心的“寬”的部分。制度與概念是刑法的窗戶，只有將成文法的完善與落實相連結，社會實效的衡量與法律寬嚴相濟的考慮相結合，筆者相信，理性的思考只能通過理性的形式表現出來，理性的法律應當引導人們理性地向前看。

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Abstract： Article 1 of Criminal Law Amendment（ix）states the occupational ban system，based on the dualism of position，it is appropriate to identify occupational ban as security sanctions；application principle of professional prohibition can learn from suitable principle of Germany security sanctions as the theoretical guidance for the judge；the range of penalties stipulated in application conditions including detention and imprisonment， regulation is not applicable in principle，life imprisonment and death sentence with reprieve are generally not applicable，while fines applies to the unit exceptionally；Personality survey system can serve as a criteria for the judge to decide the necessity of professional prohibition. it should be declared after his sentence or parole，and the perpetrator should have the right to appeal.

Key words： Professional prohibition；security sanctions；principle of application；conditions of application；procedures of application