李旭穎

專利技術(shù)類案件司法鑒定問題及解決路徑分析
——基于最高院34份判決的實(shí)證考察

李旭穎

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

司法鑒定中存在的最顯著問題是“審判權(quán)讓渡”和鑒定意見公信力低下，91%的司法鑒定范圍涉及法律適用問題，司法鑒定重復(fù)鑒定率高達(dá)23.5%，多次鑒定案件中，鑒定意見不一致的達(dá)到87%，此外40.6%的鑒定意見和法院的最終判決結(jié)果不一致，問題解決應(yīng)立足于專利技術(shù)類案件的特殊性，構(gòu)建多種形式協(xié)調(diào)的事實(shí)查明機(jī)制與法律判斷機(jī)制，從司法鑒定管理體制、質(zhì)證環(huán)節(jié)鑒定機(jī)構(gòu)的責(zé)任等方面進(jìn)行解決。

專利技術(shù)類案件；司法鑒定；鑒定范圍；鑒定意見；公信力

引言

司法鑒定是指在訴訟活動(dòng)中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或著專門知識(shí)對(duì)訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動(dòng)①全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第1條。，全國人大常委會(huì)通過的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》以特別法形式正式確立了“司法鑒定”的概念，根據(jù)這

個(gè)概念，司法鑒定的實(shí)施主體是司法鑒定人，對(duì)象是訴訟涉及的專門性問題，手段是科學(xué)或者專門知識(shí)，結(jié)果是鑒定意見。[1]而知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定作為司法鑒定中的一種，是指在訴訟過程中，技術(shù)專家根據(jù)本領(lǐng)域公知技術(shù)及相關(guān)專業(yè)技術(shù)的了解，并運(yùn)用必要的檢測、化驗(yàn)、分析手段、對(duì)涉案技術(shù)爭議進(jìn)行鑒定的活動(dòng)。[2]在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件領(lǐng)域，尤其是專利案件具有法律問題和技術(shù)問題高度融合的重要特征，對(duì)于這些案件中涉及的很多專門性問題，已經(jīng)超出了法官的能力范圍，因此需要利用司法鑒定來對(duì)這些專門性問題作出認(rèn)定。

但就筆者所檢索的論文研究文獻(xiàn)而言，闡述當(dāng)前的專利技術(shù)類案件司法鑒定體制現(xiàn)狀和存在問題的文章較多，但明顯存在“重理論、輕實(shí)證”、“重感性描述、而輕數(shù)據(jù)論述”，“注重個(gè)案、而輕宏觀”等問題。例如對(duì)于實(shí)踐中司法鑒定的對(duì)象，理論界觀點(diǎn)不一，但都沒對(duì)該問題在法院司法實(shí)踐中進(jìn)行歸納、研究；還有如重復(fù)鑒定、多次鑒定，許多文章表示，這些問題很嚴(yán)重，暴露了我國鑒定體制的缺陷，但究竟嚴(yán)重到哪個(gè)程度，并不能利用數(shù)據(jù)或?qū)嵗o以作證。此外，案例分析多著重個(gè)案，但無法從宏觀上把握整個(gè)鑒定領(lǐng)域的狀況，難以提出科學(xué)的可普遍實(shí)施的制度完善建議。

基于此，本文將以專利技術(shù)類案件的司法鑒定為切入點(diǎn)，從確定鑒定范圍、鑒定意見公信力出發(fā)，圍繞鑒定程序瑕疵、鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)等問題進(jìn)行分析論證，以期對(duì)專利技術(shù)類案件司法鑒定中存在的問題做出較為準(zhǔn)確的評(píng)估和分析，對(duì)以后的研究提供一些借鑒和參考。

一、我國專利技術(shù)類案件司法鑒定的發(fā)展現(xiàn)狀與主要問題

司法鑒定是指在訴訟活動(dòng)中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或著專門知識(shí)對(duì)訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動(dòng)①參見全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第1條。，全國人大常委會(huì)通過的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》以特別法形式正式確立了“司法鑒定”的概念，根據(jù)這個(gè)概念，司法鑒定的實(shí)施主體是司法鑒定人，對(duì)象是訴訟涉及的專門性問題，手段是科學(xué)或者專門知識(shí)，結(jié)果是鑒定意見。[1]而知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定作為司法鑒定中的一種，是指在訴訟過程中，技術(shù)專家根據(jù)本領(lǐng)域公知技術(shù)及相關(guān)專業(yè)技術(shù)的了解，并運(yùn)用必要的檢測、化驗(yàn)、分析手段、對(duì)涉案技術(shù)爭議進(jìn)行鑒定的活動(dòng)。[2]也有定義為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定，是指在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟過程中，為查明案件事實(shí)，鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)對(duì)訴訟涉及的有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動(dòng)”。②參見《北京高級(jí)人民法院關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定若干問題的規(guī)定（試行）》第二條。

就相關(guān)法律法規(guī)而言，（就筆者檢索所及）最早有關(guān)專利訴訟中（知識(shí)產(chǎn)權(quán)）技術(shù)類案件鑒定的文件為《最高人民法院關(guān)于開展專利審判工作的幾個(gè)問題的通知》③參見《最高人民法院關(guān)于開展專利審判工作的幾個(gè)問題的通知》。（下稱《通知》），《通知》指出人民法院在審理專利案件時(shí)，可以聘請(qǐng)科研單位、生產(chǎn)部門的專家或者學(xué)者擔(dān)任技術(shù)勘定人，還可以邀請(qǐng)他們擔(dān)任陪審員，直接參與專利審判工作。最早涉及技術(shù)合同標(biāo)的的技術(shù)鑒定文件為《〈關(guān)于正確處理科技糾紛案件的若干問題的意見〉的通知》，該文件第一次明確技術(shù)合同糾紛的鑒定對(duì)象。④最高人民法院于1995年印發(fā)《〈關(guān)于正確處理科技糾紛案件的若干問題的意見〉的通知》中提出，關(guān)于技術(shù)合同糾紛訴訟或者仲裁中，對(duì)技術(shù)合同涉及的技術(shù)進(jìn)行鑒定，應(yīng)當(dāng)以合同約定轉(zhuǎn)讓方、開發(fā)放或者服務(wù)提供的技術(shù)成果或者技術(shù)服務(wù)內(nèi)容為鑒定對(duì)象。最早劃定知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定范圍的是2000年司法部頒布《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定（試行）》，文件明確將知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定作為司法鑒定的一類歸入到司法鑒定分類中，并劃定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定的范圍⑤參見《司法鑒定職業(yè)分類規(guī)定（試行）》第16條?！爸R(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定：根據(jù)技術(shù)專家對(duì)本領(lǐng)域公知技術(shù)及相關(guān)專業(yè)技術(shù)的了解，并運(yùn)用必要的檢測、化驗(yàn)、分析手段，對(duì)被侵權(quán)的技術(shù)和相關(guān)技術(shù)的特征是否相同或者等同進(jìn)行認(rèn)定；對(duì)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同標(biāo)的是否成熟、實(shí)用，是否符合合同約定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定；對(duì)技術(shù)開發(fā)合同履行失敗是否屬于風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任進(jìn)行認(rèn)定；對(duì)技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)以及其他各種技術(shù)合同履行結(jié)果是否符合合同約定，或者有關(guān)法定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定；對(duì)技術(shù)秘密是否構(gòu)成法定技術(shù)條件進(jìn)行認(rèn)定；對(duì)其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的技術(shù)爭議進(jìn)行鑒定。”。北京高院于2005年頒布《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定若干問題的規(guī)定（試行）》，該文件雖然沒有涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定的范圍，但在知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定史上具有重

要意義，繼北京高院的規(guī)定之后，各地相繼出現(xiàn)了關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定規(guī)定的文件。此后，北京高院在司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，于2012年頒布《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于規(guī)范委托知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定工作的通知》，在通知中對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的司法鑒定范圍進(jìn)行了進(jìn)一步的細(xì)分，明確了專利案件、技術(shù)合同案件以及商業(yè)秘密案件、商標(biāo)案件、著作權(quán)案件、不正當(dāng)競爭案件等司法鑒定的鑒定范圍。①《通知》指出，專利案件的鑒定：被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法與專利技術(shù)相同或等同鑒定；被授予專利權(quán)的發(fā)明或者實(shí)用新型是否具備新穎性、創(chuàng)造性；被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)是否與原告的外觀設(shè)計(jì)專利相同或者相近似；判定被控侵權(quán)技術(shù)是否屬于原告專利申請(qǐng)日之前已經(jīng)公開的公知公用技術(shù)；發(fā)明、實(shí)用新型專利說明書是否充分公開技術(shù)方案。

最高院在1998年即總結(jié)指出，“審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件往往涉及對(duì)專業(yè)技術(shù)實(shí)施的審查認(rèn)定，人民法院必須充分重視專業(yè)鑒定”“未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的鑒定結(jié)論不能采信”②參見《最高人民法院關(guān)于全國部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》。，此后在2007年對(duì)技術(shù)實(shí)施認(rèn)定進(jìn)一步提出多種解決途徑，包括注重發(fā)揮人民陪審員，專家證人，專家咨詢，技術(shù)鑒定在解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判專業(yè)技術(shù)事實(shí)認(rèn)定難題中的作用，注意把具有專業(yè)技術(shù)特長和一定法律知識(shí)、普遍公認(rèn)的專家，通過所在城市的基層法院推薦、提請(qǐng)任命為人民陪審員；支持當(dāng)事人聘請(qǐng)具有專門知識(shí)的人員作為訴訟副主任出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明，不受舉證時(shí)限的限制；復(fù)雜、疑難知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，可以向相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)和法律專家咨詢；對(duì)于采取其他方式仍難以做出認(rèn)定的專業(yè)技術(shù)實(shí)施問題，可以委托進(jìn)行技術(shù)鑒定?！雹蹍⒁姟蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于全面加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作為建設(shè)創(chuàng)新型國家提供司法保障的意見》第15條。

從實(shí)踐來看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)或著技術(shù)類案件中的司法鑒定內(nèi)容和鑒定范圍包括了對(duì)技術(shù)特征相同或者等同的比較結(jié)論，也包括技術(shù)秘密之構(gòu)成要件進(jìn)行分析判斷等，但事實(shí)上，在上述分析對(duì)象已經(jīng)不僅僅是技術(shù)事實(shí)本身，而包含了按照一定的法律標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析并得出結(jié)論。而在當(dāng)下的司法實(shí)踐中，一方面，司法鑒定在專利技術(shù)類案件中占據(jù)著重要的地位，另一方面鑒定意見直接綁架案件結(jié)論，引發(fā)了對(duì)此類案件審判權(quán)旁落或讓渡的爭議與關(guān)注，因?yàn)樵趯＠夹g(shù)類案件中，鑒定意見完全可以直接決定案件的裁判，此外，我國關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定并無專門的管理制度，目前我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定機(jī)構(gòu)大部分是2000年以后司法部以及升級(jí)司法行政機(jī)關(guān)審批設(shè)立的，由審判機(jī)構(gòu)對(duì)其鑒定監(jiān)督管理，[3]基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件尤其是專利技術(shù)類案件的司法鑒定的特殊性，使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件司法鑒定的鑒定范圍、鑒定程序、鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)等引起了廣泛的關(guān)注。

（一）鑒定范圍問題

鑒定范圍指委托鑒定時(shí)制定鑒定機(jī)構(gòu)予以鑒定的內(nèi)容。爭議的根本原因在于其涉及“審判權(quán)讓渡”問題。

理論界對(duì)專利技術(shù)類案件司法鑒定的鑒定范圍判斷標(biāo)準(zhǔn)的分歧貫穿知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定發(fā)展歷史的始終，大致可分為以下幾種不同的觀點(diǎn)：1.無論是否涉及法律適用問題，只要法官對(duì)涉及技術(shù)的爭議問題無法解決，都可以對(duì)爭議對(duì)象進(jìn)行司法鑒定；[4]2.拋卻事實(shí)問題和法律問題之爭，直接將司法鑒定的范圍進(jìn)行歸納；④馬曉東.知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的專業(yè)鑒定問題，法律適用，2001年9月；趙江琳，知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定現(xiàn)狀淺談，《中國發(fā)明與專利》2007年10月；張占疆：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定范圍淺析》，載《經(jīng)濟(jì)論壇》，2008年10月；韓曉林：《淺述知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定》，載《科技信息》，2012年10月。3.只要有利于判決公平公正，所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題都可以作為司法鑒定對(duì)象；⑤張淑亞：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)之商標(biāo)近似之辨》，載《太原師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2014年5月；郭艷，劉小成：《安徽省專利侵權(quán)判定鑒定機(jī)制研究》，載《安徽科技》2015年12月。4.只有涉及客觀事實(shí)的內(nèi)容，并不涉及法律適用的內(nèi)容，才可以交由鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定。⑥程永順：《技術(shù)鑒定——知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中亟待研究的新課題》，載《科技與法律》1999年3月；謝冠斌：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審判中技術(shù)鑒定問題的幾點(diǎn)思考》，載《科技與法律》，1999年9月；劉紅：《淺析知識(shí)產(chǎn)權(quán)技術(shù)鑒定程序》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2004年11月；趙吉軍、范杰：《目前專利訴訟中鑒定制度的缺陷及其完善》，載《專利法研究》，孫海龍、姚建軍：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)名師審判中的實(shí)施問題與法律問題辨析》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2007年第11期；石必勝：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的鑒定范圍》，載《人民司法》，2013年11月；李軍：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中商業(yè)秘密的司法鑒定與保護(hù)》，中國知網(wǎng)碩士論文庫，2015年5月等。隨著專利法及相關(guān)理論的發(fā)展，越來越多的學(xué)者對(duì)上述的第四個(gè)觀點(diǎn)表示贊同。即專利技

術(shù)類案件中的鑒定行為應(yīng)限于糾紛中的“事實(shí)問題”而不能涉及“法律問題”，司法鑒定的實(shí)質(zhì)是查明確認(rèn)事實(shí)之手段。①例如，郭泰和、徐康莉：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定程序之探討》，載《中華司法鑒定》2011年第5期；馬東曉，張化：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的專業(yè)鑒定問題》，載《法律適用》，2001年第9期。

為了明確審判實(shí)踐中鑒定范圍的劃分情況，筆者以北大法意中的中國裁判文書庫為數(shù)據(jù)庫，檢索出最高人民法院（以下簡稱最高院）真正涉及專利專利類案件司法鑒定的34個(gè)案件，并對(duì)34個(gè)樣本案件進(jìn)行了分析。②筆者以北大法意中的中國裁判文書庫為數(shù)據(jù)庫，選擇高級(jí)搜索，講案件類型限定為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”，案由限定為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛”，法院級(jí)別為“最高人民法院”，限定全文關(guān)鍵字為“專利”，初步檢索為480件，進(jìn)一步限定關(guān)鍵詞“鑒定”，檢索得95件。在這一過程中，為了明確司法鑒定在專利案件中的適用程度，筆者對(duì)初步檢索得出的480個(gè)樣本中屬于同一案件的判決進(jìn)行了一一剔除，剩余得399個(gè)樣本，對(duì)進(jìn)一步限定關(guān)鍵詞后得出的95個(gè)樣本中屬于同一案件的判決進(jìn)行了一一剔除，剩余75個(gè)樣本，后通過閱讀判決書排除了只涉及一般意義上的技術(shù)鑒定20及判決書中雖提到“鑒定”二字，但訴訟中并未涉及到司法鑒定。

與學(xué)界的巨大爭議相比較，在筆者檢索最高院的34案件樣本中，若將委托鑒定范圍以上述第四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，則在34個(gè)樣本案件里，只有3個(gè)案件是未超范圍的。③（2005）民三監(jiān)字第35-1號(hào)；（2011）民申字第1318號(hào)；（2011）民申字第18號(hào)。

在其中的31個(gè)包含法律判斷和適用問題的案件中，鑒定范圍比例最高的是“是否屬于等同替代物”及“技術(shù)特征是否相同”，在理論界，不少學(xué)者認(rèn)為這是涉及法律適用的問題，而在法院的判決中，將該類鑒定均劃分到鑒定范圍之內(nèi)。④例如在寧波市東方機(jī)芯總廠訴江陰金鈴五金制品有限公司侵犯專利權(quán)糾紛一案［（2001）民三提字第1號(hào)］中，法院認(rèn)為，等同替代或者稱等同物替換，應(yīng)屬技術(shù)事實(shí)問題，即專利權(quán)利要求中的必要技術(shù)特征與被控侵權(quán)產(chǎn)品的相應(yīng)特征相比，在技術(shù)手段、功能和效果方面是基本相同的；二者的互相替換對(duì)本領(lǐng)域普通技術(shù)人員來說是無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)即能實(shí)現(xiàn)。人民法院在認(rèn)定二者是否屬于等同物替換時(shí)，有時(shí)需要借助本領(lǐng)域?qū)I(yè)技術(shù)人員的判斷。等同物替換并非都構(gòu)成專利侵權(quán)，在判斷是否構(gòu)成專利侵權(quán)時(shí)，仍須考慮其他構(gòu)成要件。因此，就等同物替換本身認(rèn)定是否構(gòu)成侵犯專利權(quán)，方系法律問題，應(yīng)當(dāng)屬于人民法院的職權(quán)范圍。筆者發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中，法院只對(duì)是否侵權(quán)這一問題系法律問題不宜交予鑒定持肯定態(tài)度，但是并沒有將技術(shù)問題與法律適用問題剝離得十分清晰，最高院只在幾個(gè)案件中指出，知識(shí)產(chǎn)權(quán)技術(shù)司法鑒定的范圍只能是技術(shù)內(nèi)容。

按照現(xiàn)行司法實(shí)踐中的常態(tài)做法，對(duì)于案件中的技術(shù)特征比較、相同或者是否等同的判斷，直接會(huì)被視為“技術(shù)爭議”而籠統(tǒng)德付諸于鑒定的方式判定，實(shí)際上是對(duì)“相同或等同”，“技術(shù)特征范圍的劃定”一定法定分標(biāo)準(zhǔn)的適用，全部讓與于鑒定機(jī)構(gòu)。但就最高院民事裁定書及相關(guān)判決書來看，其在司法實(shí)踐中并不會(huì)將專利訴訟中明顯有關(guān)法律適用的問題交與司法鑒定進(jìn)行鑒定，并能夠較好的對(duì)下級(jí)法院的錯(cuò)誤判決進(jìn)行糾正。在專利技術(shù)類糾紛案件中，技術(shù)與法律的界限很難劃清。理論上看起來科學(xué)的分類方式或著分類標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)踐中可能并不能被適用，若按照一些學(xué)者將技術(shù)問題和法律適用問題分得很清晰的話，那么基本上所有案件中的司法鑒定都是超范圍的鑒定。

（二）鑒定意見公信力問題

正是由于上文提到的法官對(duì)鑒定意見的控制能力弱，對(duì)鑒定意見的實(shí)質(zhì)審查能力弱，審判權(quán)讓

渡等問題的存在，這就要求鑒定程序應(yīng)當(dāng)合法、統(tǒng)一，質(zhì)證充分以保證鑒定意見的公信力和公正性。但目前許多文獻(xiàn)都反映出我國現(xiàn)今知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定意見的公信力現(xiàn)狀令人堪憂，亟待提高，①參見董文濤：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中鑒定意見的司法評(píng)價(jià)》，載《中國國司法鑒定》，2012年第3期；林廣海、張學(xué)軍：《完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定制度之管見》，載《中國發(fā)明與專利》，2007年第10期；張方：《從兩種鑒定類型的比較看我國司法鑒定委托權(quán)的歸屬》，載《人民檢察》，2000年第7期；郭明生、郭雪青：《法院對(duì)外委托司法鑒定存在的問題及對(duì)策探討》，載《司法鑒定論叢》，北京大學(xué)出版社，2009年7月出版；杜志淳主編：《司法鑒定概論》，法律出版社，2010年3月出版；那英：《專利權(quán)人如何進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)技術(shù)鑒定》，載《中國發(fā)明與專利》，2004年第12期。提出鑒定意見公信力低的最根本原因是，我國一直以來都沒有建立起一個(gè)統(tǒng)一、完備的司法鑒定體制，這導(dǎo)致鑒定程序不合法。具體而言，首先表現(xiàn)在鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)良莠不齊，并沒有統(tǒng)一的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和管理規(guī)范；其次表現(xiàn)在鑒定程序方面，鑒定啟動(dòng)、鑒定意見的質(zhì)證等方面都極不完善，法院無法做出有效的審查和評(píng)價(jià)；最后，對(duì)于一個(gè)具體的鑒定，該怎么做，以什么方式進(jìn)行鑒定，應(yīng)受到什么規(guī)范，業(yè)界都沒有形成統(tǒng)一的規(guī)范。實(shí)踐中，根據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)，以鑒定程序不合法引起的上訴案件占整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛上訴案件的53%，[5]這也反映出，盡管在鑒定意見需要質(zhì)證才能予以采信并作為定案依據(jù)這一規(guī)則已經(jīng)達(dá)成普遍共識(shí)，但是基于技術(shù)類案件中的技術(shù)事實(shí)的理解與認(rèn)識(shí)能力差才訴諸鑒定，因此，對(duì)于鑒定意見的的實(shí)質(zhì)內(nèi)容質(zhì)證與判斷多流于形式上的審查，這是因?yàn)橐环矫娌门姓弑旧砦磽碛袃?nèi)容審核能力，才會(huì)訴諸鑒定，基于同樣的理由，正是由于司法自身相關(guān)知識(shí)不足，相關(guān)制度缺失，導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中對(duì)鑒定的依賴性強(qiáng)。對(duì)于鑒定意見的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的控制必將處于劣勢，另一方面，盡管一般上均認(rèn)為鑒定意見屬于一類證據(jù)，但在司法裁判中，其事實(shí)上往往處于優(yōu)位證據(jù)。

1.多次鑒定現(xiàn)象嚴(yán)重

鑒定程序的不規(guī)范，直接導(dǎo)致的后果是重復(fù)鑒定和多次鑒定的出現(xiàn)，進(jìn)一步造成鑒定意見公信力低下，在筆者對(duì)樣本案件的統(tǒng)計(jì)分析后發(fā)現(xiàn)，我國重復(fù)鑒定問題在知識(shí)產(chǎn)權(quán)專利技術(shù)類案件中較為嚴(yán)重。在統(tǒng)計(jì)的34個(gè)樣本案件中，8個(gè)案件經(jīng)過2次以上鑒定，其中1個(gè)案件鑒定次數(shù)達(dá)到了3次，23.5%的案件經(jīng)過了2次及以上的鑒定。

2.鑒定意見不一致比例高

實(shí)踐中，鑒定多次以上的，鑒定意見經(jīng)常不一致，不一致的原因可能在于法院對(duì)鑒定程序的監(jiān)控不足，鑒定規(guī)范性較差，采用的鑒定方法或標(biāo)準(zhǔn)各不相同，而相互矛盾的鑒定意見進(jìn)一步弱化了鑒定的公信力。因此，將訴訟中多次鑒定相互比較，可以凸顯鑒定的規(guī)范性和公信力狀況。

從鑒定意見和法院判決結(jié)果來看，不一致比例高達(dá)40.6%。

而經(jīng)過多次鑒定的案件中，在8個(gè)多次鑒定的鑒定案件中，鑒定意見不一致的為7個(gè)，②（2013）民申字第939號(hào)；（2011）民三終字第1號(hào)；（2004）民三監(jiān)字第11-1號(hào)；（2009）民三終字第6號(hào)；（2010）民監(jiān)字第497號(hào)；（2011）民監(jiān)字第625號(hào)；（2009）民申字第960號(hào)。比例達(dá)到了87.5%，而不一致性產(chǎn)生的原因有雙方當(dāng)事人自行委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，提供給鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定樣品實(shí)物來源不清，缺少監(jiān)督程序以及進(jìn)行其中一次鑒定的界定前提錯(cuò)誤等。

在所檢索的樣本案件中，較為典型的案例有上海力佳縫紉機(jī)有限公司與重機(jī)公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案③（2013）民申字第939號(hào)。中，原審法院就在第一次鑒定機(jī)構(gòu)界定權(quán)利要求1有關(guān)技術(shù)特征有誤的情況下，依

法委托了北京國科知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心進(jìn)行第二次鑒定，最終法院采納了第二次鑒定的司法鑒定意見書。而在益而益（集團(tuán)）有限公司與訊誠電業(yè)有限公司、東莞長安訊誠電業(yè)制品廠、帕西西姆公司、法國羅格朗公司侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛一案①（2011）民三終字第1號(hào)。中，原被告均自行委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)涉案專利產(chǎn)品的特征是否相同進(jìn)行鑒定，并獲得了兩份截然不同的司法鑒定意見書。而即使某一司法鑒定意見書是由中級(jí)或者高級(jí)法院委托出具并經(jīng)過質(zhì)證的，最高人民法院也不會(huì)直接采納該鑒定意見，而是對(duì)該經(jīng)鑒定的爭議技術(shù)內(nèi)容重新作出闡述。

此外，就當(dāng)事人舉證鑒定與法院依職權(quán)指定鑒定，從法律規(guī)定的傾向性，筆者判斷舉證鑒定的鑒定意見證據(jù)效力不如司法鑒定，該統(tǒng)計(jì)項(xiàng)旨在以數(shù)據(jù)來量化兩種不同鑒定在實(shí)踐中的證據(jù)效力。而結(jié)果也表明在多次鑒定的情況下，上文提到8個(gè)多次鑒定的樣本，終審法院均采納的是法院委托得到的鑒定意見。可見最終影響法院判決的鑒定意見都是法院委托的，當(dāng)事人自行委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行的鑒定對(duì)判決幾乎沒有影響。

例如，成都優(yōu)他制藥有限責(zé)任公司與江蘇萬而在25個(gè)由法院依職權(quán)提出的司法鑒定案件中。②例如（2007）冀民三終字第23號(hào)；（2008）民三終字第8號(hào)；（2009）民申字第861號(hào)；（2002）民三監(jiān)字第17-2號(hào)；（2009）民提字第83號(hào)；（2008）民申字第1395號(hào)；（2006）吉民三終字第146號(hào)。法院依職權(quán)提請(qǐng)的司法鑒定意見一般都會(huì)被采納。但法院依職權(quán)啟動(dòng)鑒定得到的鑒定意見，也并不一定都會(huì)作為證據(jù)被最終做出判決的法院采納。在25個(gè)法院依職權(quán)提出司法鑒定申請(qǐng)中，6個(gè)案件所得出的司法鑒定意見被在后審理的法院推翻，占24%。③（2012）民提字第4號(hào)；（2010）民申字第871號(hào)；（2010）民提字第158號(hào)；（2008）民申字第1395號(hào)；（2004）民三監(jiān)字第11-1號(hào)；（2006）民三提字第2號(hào)。高藥業(yè)有限公司勤好發(fā)明專利權(quán)糾紛一案④（2010）民提字第158號(hào)。中四川省成都市中級(jí)人民法院委托北京紫圖知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心進(jìn)行了司法鑒定。該中心做出的北京紫圖（2009）知鑒字第007號(hào)鑒定報(bào)告結(jié)論，被一、二審法院均采納，但是在再審中，最高法明確指出北京紫圖中心做出的第007號(hào)鑒定報(bào)告結(jié)論錯(cuò)誤，原審判決采信該鑒定報(bào)告，顯然不當(dāng)。在泰山體育產(chǎn)業(yè)集團(tuán)有限公司、國家體育總局武術(shù)運(yùn)動(dòng)管理中心與福建省偉志興體育用品有限公司⑤（2012）民提字第4號(hào)。中，最高院認(rèn)為原一、二審判決采納的鑒定意見錯(cuò)誤，并在被訴侵權(quán)產(chǎn)品缺少對(duì)于實(shí)現(xiàn)發(fā)明目的至關(guān)重要的技術(shù)特征的情況下，認(rèn)定被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入專利權(quán)利要求1的等同保護(hù)范圍，適用法律錯(cuò)誤，糾正了原審法院的判決。

法院對(duì)其自身委托的司法鑒定的一般會(huì)采信，但若該案被其他法院審理，那么該鑒定的采納度會(huì)大大降低，甚至?xí)粡氐淄品舸嬖诙啻舞b定，如果多次鑒定的鑒定意見雙方當(dāng)事人委托并出具的，法院并不會(huì)采納這些鑒定意見；若多次鑒定均為審理法院委托的，那么若發(fā)現(xiàn)第一份鑒定意見存在明顯錯(cuò)誤的情況下，法院會(huì)進(jìn)行第二次鑒定，例如上海力佳縫紉機(jī)有限公司與重機(jī)公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案⑥（2013）民申字第939號(hào)。中，原審法院就在第一次鑒定機(jī)構(gòu)界定權(quán)利要求1有關(guān)技術(shù)特征有誤的情況下，依法委托了北京國科知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心進(jìn)行第二次鑒定。

3.鑒定意見質(zhì)疑度高

最后，通過對(duì)樣本上訴／再審理由的統(tǒng)計(jì)，我們發(fā)現(xiàn)73.5%的專利技術(shù)類案件上訴或者再審理由都包括質(zhì)疑鑒定意見。該項(xiàng)統(tǒng)計(jì)也能夠較好的反映我國的鑒定意見公信力現(xiàn)狀，并通過質(zhì)疑點(diǎn)的細(xì)化，凸顯我國鑒定體制存在的諸多問題。同時(shí)，該統(tǒng)計(jì)項(xiàng)與其他多項(xiàng)統(tǒng)計(jì)項(xiàng)結(jié)合后具有很強(qiáng)的解釋力，因?yàn)殍b定程序中涉及到的各種問題，亦即其他統(tǒng)計(jì)項(xiàng)所揭示的各種不規(guī)范之處，都能在

“上訴／再審理由”中得以反映。

具體的理由是鑒定在程序瑕疵、鑒定意見錯(cuò)誤、鑒定意見未經(jīng)質(zhì)證等等，占據(jù)比例最高的事鑒定程序瑕疵，如鑒定機(jī)構(gòu)不具有資質(zhì)、鑒定的取樣、檢測不規(guī)范等等。其次是上訴人認(rèn)為鑒定意見錯(cuò)誤。該項(xiàng)分析以實(shí)際數(shù)據(jù)更加直觀地反映出我國鑒定意見公信力普遍較低的現(xiàn)狀。專利技術(shù)類案件本就比較復(fù)雜，而從此項(xiàng)分析結(jié)果可以看出，鑒定程序瑕疵是導(dǎo)致案件復(fù)雜化的原因之一。

上述的諸多統(tǒng)計(jì)項(xiàng)均能很好的反映我國現(xiàn)行鑒定體制存在的問題，從鑒定范圍的實(shí)踐操作與理論上截然不同到法院對(duì)當(dāng)事人舉證鑒定的幾乎為零的采信度，以及多次鑒定結(jié)果的不同比例甚高，這都反映了我國專利技術(shù)類案件司法鑒定中存在的諸多問題。而這些問題導(dǎo)致的直接結(jié)果就是重復(fù)鑒定、多次鑒定現(xiàn)象嚴(yán)重，最終使得鑒定意見的公信力整體處于一個(gè)較低的位置。

二、規(guī)制之道探究

（一）合理確定鑒定范圍，并對(duì)鑒定事項(xiàng)進(jìn)行充分質(zhì)證

2005年實(shí)施的《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》中用“鑒定意見”取代了之前訴訟法中一直使用的“鑒定結(jié)論”。①我國《刑事訴訟法》第42條、《民事訴訟法》第63條、《行政訴訟法》第31條均規(guī)定：鑒定結(jié)論是法定證據(jù)形式之一。這體現(xiàn)了我國司法界對(duì)司法鑒定意見的重新認(rèn)識(shí)，不再盲目篤信鑒定結(jié)果的權(quán)威性。但是大多數(shù)學(xué)者依然認(rèn)為在司法實(shí)踐中，還是有許多法官對(duì)鑒定結(jié)果的認(rèn)定流于形式。對(duì)鑒定結(jié)論的認(rèn)定只作程序?qū)彶槎蛔鰧?shí)體審查，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法實(shí)踐中存在的一個(gè)突出問題。在不少數(shù)量的判決書中，常常出現(xiàn)這樣的表述：“鑒定人具有相應(yīng)的資質(zhì)，在鑒定過程中也不存在違反程序的事實(shí)，原告（或被告）對(duì)于鑒定結(jié)論雖有異議，但沒有提交任何證據(jù)予以反駁，故本院對(duì)鑒定結(jié)論予以采信?！盵6]對(duì)鑒定結(jié)論只作程序?qū)彶榫陀枰圆尚诺淖畲笪ｋU(xiǎn)在于這種原則將鑒定意見的正確性放到了空前的高度。越來越多的法官認(rèn)識(shí)到，鑒定意見要經(jīng)過庭審質(zhì)證，鑒定意見對(duì)法官有一定的約束力，但不是絕對(duì)的約束。[7]

而對(duì)于技術(shù)類案件中的鑒定行為而言，由于待證事實(shí)涉及多個(gè)學(xué)科，法官囿于認(rèn)知能力，這種局面容易造成實(shí)踐中將鑒定結(jié)論作為一種優(yōu)于其他證據(jù)的證據(jù)形式，雖然會(huì)進(jìn)行一定形式的質(zhì)證，但是對(duì)于真正的技術(shù)內(nèi)容判斷卻無能力進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的質(zhì)證，有觀點(diǎn)認(rèn)為這涉及事實(shí)認(rèn)定權(quán)的轉(zhuǎn)移，[8]而更多的研究也注意到若不區(qū)別其中的事實(shí)問題與法律問題，則實(shí)際上設(shè)計(jì)審判權(quán)讓渡。

筆者以為，就鑒定范圍來說，就“專門性問題”原則上不應(yīng)包括法律問題，而應(yīng)針對(duì)技術(shù)實(shí)施問題予以鑒定，這一原則并無爭議。[9]但由此衍生出的觀點(diǎn)卻一分為二，一方面大量研究認(rèn)為對(duì)于技術(shù)類案件中適用鑒定的范圍應(yīng)局限在技術(shù)事實(shí)查明層面；另一方面，還有不乏對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)類鑒定必須吸收法律專家參加，以保證鑒定適應(yīng)訴訟的需要。實(shí)踐中也不乏將案件中的所有問題直接籠統(tǒng)訴諸鑒定的情況，更值得注意的是，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟，特別是專利技術(shù)類案件的訴訟其本身涉及技術(shù)問題，法官缺乏相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)，無法對(duì)事實(shí)進(jìn)行識(shí)別，為了查明案件事實(shí)，而不得不有限的讓渡部分事實(shí)認(rèn)定的審判權(quán)，但實(shí)踐過程中，大多數(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中所涉及的鑒定，往往又是案件中最為核心的內(nèi)容，法官一旦將一個(gè)案件中的核心內(nèi)容交予鑒定機(jī)構(gòu)之手，自己又無法對(duì)鑒定意見的科學(xué)與否做出專業(yè)判斷，法官對(duì)鑒定意見的控制能力弱，對(duì)鑒定意見的實(shí)質(zhì)審查能力弱，還往往會(huì)直接采信鑒定結(jié)論，這就造成了審判權(quán)讓渡。

而目前技術(shù)類案件中的鑒定實(shí)質(zhì)上是兩類：第一類是對(duì)于純粹技術(shù)事實(shí)問題之定量或定性評(píng)估，這一部分與其他領(lǐng)域的司法鑒定一致，屬于傳統(tǒng)鑒定的范圍，這其中包括對(duì)于技術(shù)要素的定性或定量評(píng)估，還包括了借助技術(shù)經(jīng)驗(yàn)和相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)知識(shí)，進(jìn)行技術(shù)預(yù)測和推斷，這種評(píng)估對(duì)可以量化或客觀評(píng)價(jià)的要素進(jìn)行判定，實(shí)質(zhì)上是一種客觀的技術(shù)評(píng)價(jià)；第二類實(shí)際上是結(jié)合技術(shù)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)相關(guān)技術(shù)內(nèi)容進(jìn)行評(píng)價(jià)而做出的評(píng)價(jià)意見，例如是否構(gòu)成等同等，對(duì)于這種無法量化評(píng)價(jià)的內(nèi)容，實(shí)質(zhì)上借助于書面材料與相關(guān)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行效果差異、功能差異的估計(jì)，是一種借助技術(shù)知識(shí)、技術(shù)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行的技術(shù)推斷，本質(zhì)上是一種相關(guān)行

業(yè)人員的“意見”。上述第一類接近于傳統(tǒng)的司法鑒定，也就是純碎的是事實(shí)鑒定問題，后一類實(shí)際上就是技術(shù)評(píng)價(jià)問題，包括法律適用上的意見。由于裁判機(jī)關(guān)對(duì)于技術(shù)類問題實(shí)質(zhì)審查能力較弱，籠統(tǒng)的委托鑒定實(shí)際上是將相關(guān)判斷權(quán)力概括轉(zhuǎn)移給鑒定機(jī)關(guān)。

在這一過程中，作為上文提到的純粹技術(shù)事實(shí)問題的定量或定性評(píng)估可作為優(yōu)位證據(jù)，而對(duì)于技術(shù)推理或者技術(shù)評(píng)價(jià)這類包括法律上的適用問題則應(yīng)當(dāng)作為“專家意見”或證人證言，對(duì)該類鑒定意見的效力應(yīng)通過質(zhì)證予以評(píng)定。此外，針對(duì)技術(shù)特征比對(duì)而言，就比較對(duì)象的技術(shù)要素，屬于可以鑒定的范圍，也就是說，技術(shù)特征的作用、所能達(dá)到的實(shí)際效果等，這些是可以借助相關(guān)手段、儀器進(jìn)行定量或者定性分析評(píng)價(jià)的，可以作為客觀的鑒定范圍委托給鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行，但是對(duì)于需要借助相關(guān)技術(shù)經(jīng)驗(yàn)予以評(píng)價(jià)的內(nèi)容，會(huì)因判斷主體不同產(chǎn)生不同的后果，例如等同判斷中比對(duì)對(duì)象兩者的技術(shù)效果差異大小，不同的技術(shù)人員極有可能會(huì)得出截然不同的結(jié)論，所以在不能予以量化的時(shí)候其證據(jù)效力應(yīng)當(dāng)位于與專家意見的訴訟地位類似的證據(jù)。

此外，司法鑒定的核心是通過科學(xué)技術(shù)在司法領(lǐng)域內(nèi)的運(yùn)用，從鑒定對(duì)象上獲取與案件事實(shí)相關(guān)的客觀信息。訴訟需要具有專門知識(shí)的鑒定人“解釋事情如何發(fā)生，或如何沒有發(fā)生”這一系列問題，①而技術(shù)類鑒定具有特殊性，鑒定范圍往往與法律判斷的內(nèi)容高度重合，當(dāng)事人與法官對(duì)鑒定意見的實(shí)質(zhì)審查能力低下，質(zhì)證圍繞著送檢材料或鑒定程序等程序要素進(jìn)行，質(zhì)證結(jié)果往往導(dǎo)向再次鑒定，而鑒定范圍又包括法律適用，這就使得技術(shù)類案件中的鑒定意見實(shí)質(zhì)上具備證據(jù)和專家法律意見兩種屬性，所以在鑒定事項(xiàng)的確定上，必須建立在充分質(zhì)證的前提下，體現(xiàn)在庭審中，表現(xiàn)為證據(jù)交換或初次開庭之后，讓雙方當(dāng)事人就鑒定范圍、鑒定事項(xiàng)予以質(zhì)證并發(fā)表意見，最后由合議庭確定鑒定事項(xiàng)。并根據(jù)鑒定事項(xiàng)的性質(zhì)，選擇具備能力的鑒定機(jī)構(gòu)；也可以根據(jù)質(zhì)證的情況，選擇專家證人的方式解決相關(guān)技術(shù)評(píng)價(jià)問題。這一環(huán)節(jié)中，最重要的是在鑒定之前，要對(duì)待證明的事項(xiàng)予以充分質(zhì)證，由雙方當(dāng)事人和裁判者共同確定。從鑒定的前置程序上保證鑒定程序的科學(xué)性和公正性，減少后續(xù)糾紛的發(fā)生，節(jié)省審判資源。

（二）完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定體制，構(gòu)建多種形式協(xié)調(diào)的事實(shí)查明機(jī)制與法律判斷及機(jī)制

針對(duì)鑒定程序方面的問題，筆者以為，首先，在司法鑒定管理的模式上，大陸法系的鑒定人制度是在“鑒定權(quán)主義”原則下建立的，大陸法系國家將鑒定人視為法院查明案件真實(shí)情況的一種證據(jù)收集手段，因而在實(shí)質(zhì)上，鑒定人應(yīng)當(dāng)對(duì)法院負(fù)責(zé)，為法院審理案件服務(wù)，因?yàn)楸环Q為“法官的輔助人”，司法鑒定人的資格確定遵循“法定主義為主，任意主義為輔”，這與英美法系國家實(shí)行當(dāng)事人主義的鑒定管理體制并不相同，在英美法系國家，雙方當(dāng)事人可以同時(shí)聘請(qǐng)鑒定人做鑒定，而其是否能以專家證人的身份提供意見，則取決于其是否能夠通過專家資格的認(rèn)定，例如英國對(duì)鑒定人實(shí)行登記準(zhǔn)入制度，2000年成立了全國性鑒定人執(zhí)業(yè)登記委員會(huì)，對(duì)所有鑒定人進(jìn)行登記管理。美國雖然沒有類似的登記管理機(jī)構(gòu)，但依靠眾多的民間專業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)專家證人的資格進(jìn)行管理和約束。[11]此外，對(duì)于所出具的鑒定意見，雙方當(dāng)事人都要來法庭進(jìn)行質(zhì)證，鑒定意見是一種專家證言，需要通過質(zhì)證后才能采信。這對(duì)我國的司法鑒定制度具有參考價(jià)值。

目前我國在司法鑒定制度的理論研究和制變建設(shè)上都明顯薄弱，理論界一般認(rèn)為，鑒定人應(yīng)當(dāng)是具有專業(yè)知識(shí)、鑒定實(shí)踐能力、法律知識(shí)、專業(yè)技術(shù)職稱、良好思想品德條件的自然人。[11]司法實(shí)踐中一般認(rèn)為，在具有司法鑒定機(jī)構(gòu)工作的技術(shù)人員經(jīng)過司法鑒定人資格審查，并進(jìn)行登記注冊后，便具有司法鑒定資格。但是，在鑒定資格審查方面法律規(guī)定并不健全，沒有統(tǒng)一的準(zhǔn)入條件，例如有些地區(qū)現(xiàn)行的做法是通過筆試確定，或者通過培訓(xùn)后筆試。不僅如此，我國對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)并沒有專門的管理規(guī)定，將其與傳統(tǒng)的鑒定機(jī)構(gòu)以相同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行管理。但知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，尤其是專利等技術(shù)類案件司法鑒定在技術(shù)事實(shí)上具有特殊性，1.涉及技術(shù)領(lǐng)域復(fù)雜、廣泛；2.涉及技術(shù)具有創(chuàng)新性，前沿性；3.此類司法糾紛鑒定在我國是新生事物，目前經(jīng)驗(yàn)不足，理論與實(shí)踐均不成熟?；谶@類案件的特殊性，現(xiàn)行管理方式所設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)，必然存在極大的局限性，傳統(tǒng)的鑒定機(jī)構(gòu)管理模式顯然已經(jīng)無法應(yīng)對(duì)技術(shù)案件的前沿性、創(chuàng)新性、廣泛性，應(yīng)當(dāng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)類司法鑒定機(jī)構(gòu)提出更高的責(zé)任要求。對(duì)于專門的問題，應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)相關(guān)領(lǐng)域，無鑒定人資格的專家作為鑒定機(jī)構(gòu)的臨時(shí)成員，以保證鑒定意見的質(zhì)量和公正，此外，在質(zhì)證環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)將出庭質(zhì)證作為鑒定人的責(zé)任，同時(shí)將鑒定機(jī)構(gòu)作為責(zé)任方。

此外，還應(yīng)完善鑒定體制，在建立統(tǒng)一的知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)的前提下，建立嚴(yán)格的鑒定人登記制度，并明確鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)負(fù)的審查和注意義務(wù)，明確鑒定機(jī)構(gòu)作出錯(cuò)誤鑒定應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。其對(duì)當(dāng)事人提供的鑒定材料應(yīng)負(fù)有基本的審查義務(wù)，如果鑒定人故意提供違背科學(xué)和技術(shù)原理的鑒定意見，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。應(yīng)當(dāng)慎重啟動(dòng)重新鑒定程序，重新鑒定雖然有可能糾正在先鑒定意見的錯(cuò)誤，對(duì)原鑒定程序進(jìn)行救濟(jì)，但其實(shí)也是對(duì)原鑒定公信力的質(zhì)疑，在一個(gè)案件中頻繁的啟動(dòng)鑒定并不利于形成良性的鑒定環(huán)境。[12]鼓勵(lì)加強(qiáng)鑒定行業(yè)自律，例如成立鑒定行業(yè)協(xié)會(huì)、協(xié)同鑒定人名冊制度，提升鑒定意見的質(zhì)量。此外，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)司法實(shí)踐中為了解決技術(shù)事實(shí)和技術(shù)內(nèi)容的認(rèn)定，而提出的“專家陪審員、專家輔助人和鑒定人”三維構(gòu)造的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件質(zhì)證模式的合理性。

最后，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建多種形式協(xié)調(diào)的事實(shí)查明機(jī)制與法律判斷及機(jī)制。我國司法機(jī)關(guān)圍繞著技術(shù)類糾紛的技術(shù)專門問題，結(jié)合民事訴訟法等相關(guān)規(guī)定采取了多種措施，包括：專家副主任、技術(shù)調(diào)查官、專家證人等。主要目的為增加裁判者的案件事實(shí)理解能力，在此基礎(chǔ)上，例如給合議庭配備技術(shù)調(diào)查官，或者在合議庭中增加相關(guān)技術(shù)背景的技術(shù)法官，或者建立“法庭之友”制度，這些制度的本質(zhì)在于提升裁判者本身的技術(shù)理解能力和技術(shù)判斷能力，以克服技術(shù)問題造成的判斷障礙。協(xié)調(diào)好各個(gè)制度之間的秉性規(guī)則，構(gòu)建科學(xué)的鑒定制度或者鑒定模式，以確定技術(shù)類案件糾紛解決的最佳方案。

總而言之，在目前我國對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)并無專門管理規(guī)定的情況下，立足于專利技術(shù)類鑒定案件的特殊性，應(yīng)在鑒定人資格確定、鑒定機(jī)構(gòu)管理制度、出庭質(zhì)證責(zé)任等方面引起重視和注意。

三、小結(jié)

技術(shù)類案件鑒定之難度在于案件中由于技術(shù)內(nèi)容本身是法律判斷的對(duì)象而非手段，導(dǎo)致“事實(shí)問題”“專門性問題”及“法律問題難以區(qū)分”，多被人認(rèn)為“互相糾纏”，其原因在于在判斷對(duì)象、案件事實(shí)的理解過程及對(duì)事實(shí)查明之后的法律適用均與技術(shù)內(nèi)容有關(guān)，鑒定范圍中產(chǎn)生的鑒定意見直接綁架案件結(jié)論所引發(fā)的審判權(quán)旁落和或讓渡，重復(fù)鑒定、多次鑒定現(xiàn)象所體現(xiàn)的鑒定程序瑕疵，是導(dǎo)致技術(shù)類案件中司法鑒定意見問題產(chǎn)生的重要原因。立足于專利技術(shù)類案件司法鑒定的特殊性，厘清鑒定行為在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中的地位，在此基礎(chǔ)上確定其應(yīng)發(fā)揮的作用，并由此優(yōu)化專利技術(shù)類案件的審理、專門技術(shù)性問題的解決，是值得思考的重要問題。

［1］國家認(rèn)證認(rèn)可監(jiān)督管理委員會(huì)，司法部司法鑒定管理局.司法鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)認(rèn)定工作指南［M］.北京：中國計(jì)量出版社，2009年11月第1版，第6頁。

［2］江波，張金平.我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定的思考——以“富比”案中知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定為視角［J］.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2008年5月。

［3］伍春艷.中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定制度改革的現(xiàn)狀與趨勢［J］.華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）2007年第5期，24-28頁。

［4］田錫平、何穎.知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中的科學(xué)技術(shù)鑒定［J］.科技與法律，1999年3月。

［5］郭泰和，徐康莉.知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定程序之探討［J］.中華司法鑒定，2011年第5期。

［6］林廣海，張學(xué)軍.完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定制度之管見［J］.中國發(fā)明與專利，2007年第10期。

［7］那英.專利權(quán)人如何進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)技術(shù)鑒定［J］.中國發(fā)明與專利，2004年第12期。

［8］陳敏.論制止產(chǎn)權(quán)訴訟中科技知識(shí)的鑒定［J］.法律適用，2002年第2期，第45-47頁。

［9］伍春燕.中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定制度改革的現(xiàn)狀與趨勢［J］.華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2007年第5期，24-28頁。

［10］林廣海，張學(xué)軍.完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定制度之管見［J］.中國發(fā)明與專利，2007年第10期。

［11］王敏遠(yuǎn)，郭華.司法鑒定與司法公正研究［M］.北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2009年版，第2頁。

［12］黎邈.知識(shí)產(chǎn)權(quán)技術(shù)鑒定若干問題的研究——從實(shí)證分析的角度入手［D］.北京大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文，2008年3月。

［責(zé)任編輯：蔣慶紅］

Empirical Research on Judicial Authentication of Patent Case

Li Xuying
（School of Intellectual Property,East China University of Political Science and Law,Shanghai200042,China）

The significant problems of judicial authentication are“transferring jurisdiction”disputes and the low credibility of expert opinion,the 91%of objects of judicial expertise involves application of laws shows the court did not distinguish between the technical and legal very clear on judicial authentication of patent case.in order to solve the problem of identification procedure，the special nature of patent technology must be considered and construct the fact finding mechanism and legal judgment mechanism are also very important,besides,it can be solved by perfecting the judicial authentication management system,strengthening the responsibility of the certification bodies and so on.

Patent Cases;Judicial Authentication;Object Of Judicial Expertise;Judicial Expert Opinion;Credibility

DF794.2

A

1008-8628（2016）06-0091-09

2016-09-08

李旭穎（1992-），浙江臺(tái)州人，華東政法大學(xué)2015級(jí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院碩士生。