田　野， 焦美嬌

(天津大學 法學院， 天津 300072)

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論基因自我決定權

田野， 焦美嬌

(天津大學 法學院， 天津 300072)

在基因檢測業(yè)發(fā)展如火如荼的背后，受檢者的權利卻鮮受重視?；蜃晕覜Q定權是受檢者的核心權利，是基因檢測法律規(guī)制的關鍵所在。其以知情同意為核心，是指受檢者在基因檢測中根據(jù)自己的意志決定是否進行基因檢測，對檢測過程中采取的行為措施是否同意，以及對基因信息如何處理的最終決定權?；蜃晕覜Q定權屬于一般人格權，權利主體為受檢者，客體為人體基因。基因自我決定權的行使，主要體現(xiàn)在對檢測流程及其結果基于充分告知的同意?；蜃晕覜Q定權并非絕對，在特殊情況下應受到限制。

基因檢測； 自我決定權； 一般人格權； 權利內容； 權利行使

人類已經進入生物技術時代，以基因檢測為技術手段的基因研究及基因醫(yī)療正在如火如荼的發(fā)展?；蛞殉蔀橐粋€朝陽產業(yè)據(jù)以生長的支點、一種表征天價商業(yè)利益的新型生產資源、一種具有稀缺性的新生法益介質。[1]131通過基因檢測能夠獲得受檢者的基因遺傳信息以及健康信息。這些信息，不僅對于受檢者個人意義重大，而且對于雇主、保險公司、生物醫(yī)學研究機構、健康產業(yè)公司等相關利益主體頗具吸引力?；蛐畔⒕哂懈叨鹊娜烁裥院退矫苄?，一旦被泄露或不當使用，將給受檢者乃至其家族帶來嚴重的損害。面對基因檢測帶來的種種法律風險，預防的關鍵在于確保個人在基因檢測中的自治自決，使基因檢測與基因信息利用的全程均處在受檢者的意志控制之下。然而在法理上，究竟何謂基因自我決定權、其性質是什么、包含哪些內容、具體如何實現(xiàn)，均未臻明確，故有必要加以梳理闡明。

一、基因檢測背景下自我決定權保護面臨的挑戰(zhàn)

(一)基因檢測的概念

廣義的基因檢測是指檢測機構通過提取受檢者的人體組織細胞，通過特定技術對細胞內的DNA分子、染色體或基因產物如酵素與蛋白質等進行檢測，通過分析受檢者的基因狀況，一是來判斷受檢者是否帶有可能致病的基因或者是否具有某種與特定疾病有關的基因缺陷，從而預測身體患疾病的風險，進行早期預防，適時治療[2]688；二是使受檢者獲得自身基因信息，從而了解自己的特長及興趣等，滿足其對自身的好奇，并作好人生規(guī)劃；三是使科研人員獲得有價值的基因科研信息，進行研究，進而取得研究成果。狹義的基因檢測是指前述第一種情況，又稱疾病易感基因檢測，是目前基因檢測中最常見的一種。

基因檢測根據(jù)檢測階段和對象可以分為胚胎著床前基因檢測、產前基因檢測、新生兒基因檢測、基因攜帶者基因檢測；根據(jù)檢測目的的不同，可以分為醫(yī)療診斷性檢測和直接面對消費者的咨詢性檢測。[3]

(二)基因檢測的利益與風險

基因檢測具有以下三個特質：一是遺傳信息不僅關乎個人，同時也與家庭或家族其他成員的健康息息相關；二是基因檢測的結果常影響到個人的未來，或者被檢驗陽性者有的是在將來才會發(fā)?。蝗窃S多遺傳疾病即便檢出卻尚無有效治療方法。因此，遺傳信息的獲得與告知時常帶來特殊的醫(yī)學倫理及法律問題，包括基因信息帶來的心理負擔及社會壓力以及個人權益、個人隱私的保障與家庭成員利益產生沖突等。[2]689

基因檢測是一把雙刃劍，利弊共存。若能合理運用，將有利于疾病診斷，提高治療效果；及時發(fā)現(xiàn)疾病風險，有助于疾病預防與治療，增進人類醫(yī)療福祉。[4]檢測結果除了可為受檢者提供醫(yī)療及營養(yǎng)指導外，受檢者還可根據(jù)基因檢測結果發(fā)現(xiàn)自己的潛在能力，從而更好地作好人生規(guī)劃等。但是，基因檢測也隱含著一定的風險?；驒z測隱含的風險包括可預見的風險和不可預見的風險。可預見的風險主要包括社會風險和心理風險。社會風險是指一旦基因資訊的保密性被破壞，可能會影響受檢者保險利益、受雇權、家庭關系、移民狀態(tài)，帶來親子關系訴訟以及污名化等問題；心理風險是指若檢測后并無有效療法，則可能會造成受檢者心理的傷害，引發(fā)自卑、抑郁、焦慮等不良情緒，對受檢者乃至其家庭成員造成精神壓力。[5]如果檢測對象是未成年人，將會引起更多的倫理及法律爭議，諸如基因信息的保密、未成年人個人自主權的行使等。

(三)自我決定權保護面臨的挑戰(zhàn)

基因自我決定權與基因檢測中相關利益的保護高度契合，對保護個人尊嚴和人格自由具有重要意義，并且在實踐中有其合理性及必要性。摩爾訴加利福尼亞大學董事會一案(Moore v. Board of Regents of the University of California以下簡稱“摩爾案”)①是基因檢測領域的著名案例。1976年，摩爾(Moore)被加利福尼亞大學洛杉磯分校醫(yī)學中心診斷為罕見的毛細胞白血病，治療期間，摩爾的脾臟被切除。在隨后的幾年間，摩爾被要求定期到醫(yī)學中心復檢，醫(yī)師抽取其血液、血清、皮膚、骨髓和精液，并被告知是為檢測他的病情所必需。但事實的真相是摩爾的主治醫(yī)師利用摩爾的脾臟及其他采樣進行基因研究，培養(yǎng)出了T細胞的細胞系，并取得專利，進而獲得高額的經濟收益。1985年，摩爾得知真相后，以缺乏告知同意、違反信托責任和侵占財產等訴由向美國加州法院提起訴訟，請求加利福尼亞大學給予其金錢賠償。法院最后僅支持了摩爾的違反信托責任之訴，否定了其他訴訟請求。這起案件發(fā)生后，引起了學界對基因專利權及基因財產權的熱烈討論，但卻忽視了摩爾在這起基因研究中是否是自愿提供基因材料、對該研究的內容和風險是否知情等屬于自我決定權范疇內的一系列權利。

摩爾案的發(fā)生及判決表明法律有必要對基因檢測中受檢者的自我決定權進行保護，基因自我決定權的保護在現(xiàn)實層面具備其存在的必要性和合理性。但法院的判決完全忽視了摩爾關于自我決定權的訴訟請求，而且在關于基因權利的學術研究中，基因自我決定權的研究基本處于空白狀態(tài)。學者更多地把注意力放在了基因財產權及基因專利權上，對基因自我決定權的研究往往淺嘗輒止，沒有深入、系統(tǒng)的研究?；蜃晕覜Q定權的保護面臨許多問題與挑戰(zhàn)，例如：基因自我決定權究竟是一項什么樣的權利？如何在中國現(xiàn)有的人格權體系中對其進行定位？基因自我決定權的主體僅限于受檢者個人嗎？其家屬有沒有基因自我決定權？若受檢者是未成年人或精神病人，其是否享有該項權利？基因自我決定權的客體是什么？權利內容包括哪些？該項權利又該如何行使？這些問題都需要在理論上進行深入研究，并梳理清楚。目前，自我決定權在醫(yī)療領域表現(xiàn)為告知后同意，已是一個非常普遍的權利，但是，在基因檢測背景下，需要重新審視該權利。

二、基因自我決定權的概念與定位

(一)基因自我決定權的概念和價值

基因自我決定權是中國憲法保障基本人權觀念的現(xiàn)實體現(xiàn)。人得以自治自決，不應處于被操控的他治他決的地位；一個人在其基本權利行使之正當范圍內，若缺乏自治自決的權利，則人將喪失其尊嚴。自我決定權的出現(xiàn)應是法律對權利主體從根本上實現(xiàn)自治自決，實現(xiàn)意志決定自由、尊重個人尊嚴及個人選擇的保護，是尊重自主這一生命倫理原則在立法上的體現(xiàn)。[6]該權利對于實現(xiàn)權利主體對于自己人格特征的自我決定與塑造，尋求人格的發(fā)展與圓滿具有重要意義。

基因自我決定權是自我決定權的下位概念，是指在基因檢測中受測者在被充分合理告知的基礎上，不受任何人的強迫和干涉，對于是否決定進行基因檢測、檢測中擬采取的各種行為措施是否同意，并且對于檢測結果的處理等事項的最終決定權。該項權利是基因時代對自我決定權的一個微觀表征，其最大的意義在于使得受檢者能夠在有關自己基因人格利益方面，按照自己的自由意志作出相應的決定。在基因時代，個人自決是基因檢測能否順利進行的關鍵，受測者手中握著掌控基因檢測流程的鑰匙。由于人體基因及基因信息的特殊性，從尊重人性尊嚴的角度出發(fā)，防止基因檢測與基因信息的濫用，基因自我決定權就顯得尤為重要。

(二)基因自我決定權的權利定位

從基因自我決定權的內涵來看，其主要是對權利主體基因人格利益的保護，因此，將其劃入人格權是合理的。目前，學界對中國人格權基本邏輯結構和體系模式的基本觀點是人格權體系包括一般人格權和具體人格權?；蜃晕覜Q定權應屬于一般人格權。

1.基因自我決定權與既有具體人格權的關系

中國《侵權責任法》第2條規(guī)定了生命權、健康權、姓名權、名譽權、隱私權等具體人格權，還規(guī)定了其他人身利益等一般人格權。

基因自我決定權的內涵包含了對作為身體一部分的基因的決定權以及對作為隱私的基因信息的決定權。同時，人體基因作為基本的遺傳單位，關乎人的生命和健康，并且由于基因信息的特殊性，還往往涉及權利主體的名譽權等。但是這些具體人格權在基因領域對權利主體提供的僅僅是某一方面的保護，并不能對權利主體進行完整、全面的保護，其中以隱私權與基因自我決定權的關系體現(xiàn)的最為明顯。

隱私權是指公民享有的對其個人的、與社會公用利益無關的個人信息、私人活動和私有領域進行支配的一種人格權，是一種消極、被動、靜態(tài)的權利。[7]隱私權強調的是對隱私的保護，是對與社會公用利益無關的個人信息、私人活動等的保護，是一種私權，代表的是個人利益，是用來對抗他人知悉權的一種絕對權；基因自我決定權除了對基因檢測事項進行決定外，其強調的是決定自身基因信息何去何從的自由，個人有選擇知悉全部或部分基因信息的自由，也有選擇讓他人知悉其全部或部分基因信息的自由，是權利主體對自己的基因信息具有完全支配權的一種表現(xiàn)，是一種積極、主動的權利。另外，基因自我決定權并不是一項絕對的權利，在某些情況下，需要對權利主體進行強制檢測以及強制披露基因信息，基因信息往往牽涉他人利益，具有一定的公共性。

需要強調的是，隱私權也含有個人自決的權能，如決定自己的隱私是否與他人分享，決定是否將自己的隱私公之于眾等。但隱私權保護的是個人作為人格利益的隱私，這些隱私往往不具有商業(yè)價值或社會意義[8]；基因自我決定權保護的基因信息具有一定的商業(yè)價值及社會意義，兩者保護內容的性質是不同的。當然，隱私權與基因自我決定權在保護個人信息不被他人知曉方面，其保護目的是一致的。但是，隱私權的性質決定了其不能保護所有的基因信息，如具有商業(yè)價值或社會意義的基因信息，這些只能由基因自我決定權來進行保護。所以，隱私權與基因自我決定權的權能具有交叉性，但不是完全重合和一致的。隱私權無法對基因領域相關利益主體提供完整的保護，基因自我決定權是具有其特有權能的一項權利。

同理，健康權、名譽權等僅是在某一方面對基因的權利主體進行保護，它們與基因自我決定權的權能僅是具有一定的交叉性，并不能對基因權利主體進行完整的保護。相反，基因自我決定權的權能在基因檢測中能夠對受檢者的權益提供全面的保護，同時該權利對以上具體人格權的權能均有部分涉及，其是一項綜合性的抽象權利。因此，基因自我決定權不屬于現(xiàn)有的具體人格權范圍。

2.基因自決權屬于一般人格權

具體人格權，是指民事主體基于具體的人格法益所享有的基本權利，包括生命權、健康權、身體權、姓名權、肖像權、名譽權、隱私權及其他具體人格權。具體人格權最大的特征是其有對應的具體人格載體，實現(xiàn)對具體人格載體的保護。一般人格權，是指民事主體基于人格獨立、人格自由、人格尊嚴全部內容的一般人格利益而享有的基本權利。一般人格權為概括性的權利，具有“概括廣泛性”[9]，其保護的不是某種具體的人格載體，往往是若干種具體人格權的抽象，強調人的尊嚴和人性的發(fā)展。

有學者認為，人類個體基因的平等權、尊嚴權和自主決定權可以通過一般人格權制度加以實現(xiàn)。其觀點基本維持了人格權法通過一般人格權和具體人格權制度保護人格尊嚴的基本邏輯結構和體系。[10]楊立新認為，目前大陸法系的人格權法只對那些可以被人們感官感知的、可以獲得外在表現(xiàn)的人格特征進行法律保護，而對屬于內在人格的自我決定權等意志人格缺乏應有的保護，他主張將自我決定權與一般人格權劃入抽象人格權②，作為與一般人格權并列的權利類型。[11]

筆者認為，基因自我決定權應定位于一般人格權。首先，基因自我決定權的權利客體是作為抽象人格的基因。權利客體的抽象性決定了權利的抽象性，一般人格權是一種抽象性的權利。其次，如前所述，具體人格權的權利類型無法對基因權利主體進行完整的保護，基因自我決定權不屬于任何一種具體人格權的類型。再次，基因自我決定權最大的權能是權利主體對自己基因人格利益的決定，是一種意志的自我支配，是若干具體人格權的抽象，強調的是人的尊嚴和人性自由，符合一般人格權的權利特征。最后，在目前成熟的一般人格權和具體人格權體系下，能夠為基因權利主體提供完善的保護，則不必再開辟另外一條路徑即抽象人格權對其進行研究。況且抽象人格權的研究尚不成熟，不能簡單的將基因自我決定權劃入抽象人格權中。所以，筆者認為，應將基因自我決定權歸為一般人格權。

三、基因自我決定權的理論架構

(一)權利主體

基因檢測中最主要的主體就是受檢者個人，受檢者個人應該作為自我決定權的權利主體。當受檢者為無或者限制民事行為能力的人時，應由其法定代理人代為行使自我決定權。但是，基因檢測的特殊性在于檢測結果可能會暴露受檢者家族成員的基因信息，那是否應該將受檢者的家屬也作為基因自我決定權的權利主體呢？筆者認為，受檢者的家族成員不宜作為權利主體，但由于基因檢測涉及家族成員切身利益，所以，家族成員的意見應作為基因自我決定權的外部限制，應承擔受檢者行使基因自我決定權的制約作用。

由于相似的遺傳基因，使得是否進行基因檢測不僅僅關乎受檢者個人利益，其家族成員的利益也被牽涉其中。所以，受檢者個人在決定進行基因檢測時應征求其家族成員的意見，家族成員的意見應作為受檢者行使基因檢測自我決定權的必要補充[12]，但該意見不能作為決定性因素影響受檢者的決定。如果受檢者家族成員出于對不利的檢測結果的憂慮而堅決反對受檢者進行基因檢測，則可以通過對基因檢測結果的告知或公開與否對受檢者家族成員進行保護，這就對基因檢測機構及受檢者個人對基因信息的保密義務提出了更高的要求。

(二)權利客體

基因自我決定權是對人格利益的保護，屬于人格權。該權利客體應該是人格權權利客體中的一部分。縱觀中國學者對人格權權利客體的研究，筆者發(fā)現(xiàn)對于人格權的權利客體，學界并沒有一個統(tǒng)一的結論。有的學者傾向于認為人格權的客體為人格或人格要素，具體人格權的客體是各種人格要素，如姓名、肖像、隱私等；一般人格權的客體實質上是作為整體的人格，是作為整體上存在的人，即權利人本身。[13]還有學者認為，人格權的客體既不能用人格或人格要素來概括，也不能簡單地歸納為人格利益③或是人格倫理價值。人格權的客體應分為兩類：一是自然人的身體性要素，如生命、健康、身體等；二是人格權主體作為“人”，因具有理性而產生的精神價值，如名譽、榮譽、隱私等。[14]

筆者認為，人格權的客體應為人格。作為人的尊嚴的人格，其具有一定的抽象性，其包括若干組成部分。其中，可以具體化的諸如生命、健康、身體、名譽等，作為具體人格權的客體，構成生命權、健康權、身體權、名譽權等具體人格權；同時，由于人格具有一定的抽象性，對人格的界定取決于一定的社會政治、經濟狀況，倫理道德乃至于宗教等基本觀念。人格的這一特性決定了其不能像物那樣有著清晰的邊界，而是概括的、具有整體性的。[15]基于此，對于界限不清晰的、無法具體化的抽象人格，其屬于一般人格權的客體。以人格作為人格權客體，與人格權內部的體系構建完全契合。

基因自我決定權是對基因檢測中的基因及基因信息上的利益進行自我決定的權利，需要明確的是，基因是基因物質與基因信息的合體，可以說基因物質和基因信息都指向一物?；蛭镔|是基因信息的載體，基因信息是基因物質的表達?；?、基因物質、基因信息呈現(xiàn)三位一體的存在模式。因此，筆者認為，由于基因、基因物質與基因信息都融于基因的這一特性，所以基因自我決定權的客體應為基因?；虬鴽Q定人類生、老、病、死以及精神、行為等活動的全部遺傳信息，并將人的尊嚴包含其中，具有“一身專屬性”的人格法益特點。[16]基因的實質在于其所承載的信息，基因信息的背后是人的尊嚴?？梢哉f，基因就等于人格尊嚴?；虻倪@一抽象性表征決定了基因是對人格整體的表彰，作為整體的人格，其沒有清晰的邊界，具有一定的概括性和抽象性，屬于抽象的一般人格。

基因分為與人體尚未分離的基因和與人體分離的基因?；蜃晕覜Q定權的權利主體可以決定是否從自身提取基因以及是否對自身基因加以利用，因此，尚未與人體分離的基因屬于基因自我決定權的客體。另外，與身體分離的基因，除了基因物質本身外，更多的是基因所表達的基因信息?；蜃晕覜Q定權的權能是對基因的支配和利用以及對基因信息的控制。與人體分離的基因包含權利主體的全部基因信息，必須賦予權利主體對該部分基因的控制權，因此，與人體分離的基因理所當然的應該作為基因自我決定權的權利客體。

綜上所述，基因自我決定權的客體是來自于權利人本身并受權利人自己控制和支配的基因。

(三)權利內容

基因權利主體對其基因本身、與其基因有關的數(shù)據(jù)資料以及基因檢測的進程享有完全的支配權和控制權?；蜃晕覜Q定權的權利內容包括決定是否進行基因檢測，決定檢測機構對其基因數(shù)據(jù)和基因樣本的采集、分析、保存和銷毀，隨時提出終止基因檢測的決定，是否愿意知曉基因檢測的結果、是否同意基因檢測機構對其基因樣本及基因信息的利用及傳播以及控制基因檢測機構對其基因樣本和基因信息的利用及傳播情況。以上事項均需要受檢者知情并忠實聽取其意見和選擇。[1]155

此外，需要強調的是，決定是否獲知基因檢測的結果以及對檢測的基因信息的公開與否是基因自我決定權的重要權利內容。在此事項上必須尊重受檢者的自我決定權，做到在基因檢測過程中，權利主體能夠基于自己的意志及自身利益的考量自主決定其基因信息是否公開以及公開的范圍和程度等。

四、基因自我決定權的行使——以知情同意為核心

知情同意是生命法學的基本原則。知情同意是病人、科學研究和實驗等任何涉及人身操控行為的接受者所享有的基本權利內涵，強調人身操控行為的接受者在充分獲得和完全理解相關信息的基礎上自愿、自由和自主地作出選擇和決定，意在防范專家暴政、保護病人和受試者對自己身體的控制和支配，進而維護人的尊嚴和自主性。[1]142—143基因檢測中的知情同意是基因自我決定權實現(xiàn)的方法和路徑，基因和基因信息直接聯(lián)結著人的個體性、獨特性、多元性等人格價值最核心、最基本、最隱秘的部分，對基因和基因信息的不當操作、介入和利用，必然會對人之為人的尊嚴感及其在社會中所享受的自由和平等產生嚴重的傷害。[1]141因此，在基因檢測的任何階段均要嚴格遵守知情同意的原則，尊重受檢者的自我決定權。

(一)基因檢測程序啟動之自決

基因檢測與一般侵入性醫(yī)療行為不同，其對受檢者身體本身侵襲不大，但基因檢測結果對于受檢者的影響，卻不小于侵入性醫(yī)療?；蛐畔⒉坏绊憘€人，并涉及廣泛的家族成員，因此，是否接受基因檢測，應充分告知受檢者有關基因檢測之風險及影響，才能確保其自主權。

在決定是否啟動基因檢測階段，受檢者必須了解的情況包括：基因異常可能會有的情況，其嚴重性、變化、療法等；該基因異常遺傳的方式；檢測的可靠程度，以及發(fā)展出疾病的概率；告知檢測結果的程序，以及樣本的處理方式；如果檢測結果是陽性，對于受檢者、小孩及其家屬未來可能產生的影響等。[17]

所以，決定是否進行基因檢測的大前提是，一定要透過遺傳咨詢，讓受檢者及其家屬充分了解基因檢測的內容、檢測的局限性、可能獲得的結果及基因檢測的好處和壞處、可能造成的生理和心理影響以及其享有的隨時決定終止檢測的權利等。因為基因檢測不是單純的醫(yī)療問題，也不是單純的檢測問題，其牽涉層面廣泛，影響受檢者跟家庭和其他人的互動，甚至其基本的權益都會受到影響甚至被剝奪，這些都要整體的考量，要做適當?shù)奶嵝?。經過遺傳咨詢后，再由受檢者決定是否進行基因檢測，從而保障受檢者的基因自我決定權。

(二)基因檢測各流程中的自決

基因自我決定權的行使主要體現(xiàn)為受檢者有權就基因檢測的各個環(huán)節(jié)作出是否同意的決定，當然也可以撤銷其同意決定，中途退出檢測，從而控制檢測的進程，達到對自己的利益?zhèn)ψ钚　?/p>

首先，是在對基因樣本的采集和檢測中，受檢者應該被充分告知相關信息，了解基因檢測的過程，通過自我決定權的行使預防和應對基因欺詐和基因“海盜”等侵權行為。其次，是對基因數(shù)據(jù)的分析、保存、利用和銷毀方面，必須得到受檢者明確的授權或指示決定，不得對相關數(shù)據(jù)擅自保存、利用和銷毀?！秶H人類基因數(shù)據(jù)宣言》第2條就強調，受檢者必須在知情并不受任何脅迫和壓力的情況下，對基因檢測數(shù)據(jù)的保存、利用和銷毀等事項做出是否同意的明確表示。[18]最后，就是基因檢測樣本的保存和銷毀，對該事項仍應遵從前面所述，必須經過受檢者明確的意思表示，才能進行。中國臺灣行政院衛(wèi)生署2005年出臺的《研究用人體檢體采集與使用注意事項》第11條規(guī)定：檢體保管者或檢體使用者應妥善保存及管理檢體，檢體使用完畢或檢體提供者終止檢體使用的同意時，應確實銷毀檢體，非經檢體提供者事前之書面同意，不得繼續(xù)保存。[19]此規(guī)定可以類推到個人進行基因檢測程序中，對于基因樣本的使用只能根據(jù)其原始目的，不得變更其用途，不得擅自保存和銷毀基因檢測樣本。對于剩余檢體的使用、轉移或銷毀都應該經過受檢者的書面同意，充分尊重受檢者進行自我決定的權利。

(三)基因檢測結果自決

1.不知情的權利

宣告一個不知情權，聽起來可能有點奇怪。在過去的幾十年，特別強調病人有權被告知醫(yī)療的風險和利益，在此基礎上做出同意或不同意的決定?？隙ú∪说闹闄嗍腔镜牡赖潞头稍瓌t，但現(xiàn)在面臨著明顯相反的要求，這種情況特別發(fā)生在基因遺傳領域。隨著基因檢測預測能力的增強，越來越多的人開始能夠知道他們處在一個嚴重疾病的風險中，而且沒有真正的機會去減少風險或者獲得一個有效的治療。這種檢測結果的獲知，可能會讓他們難以忍受，導致嚴重的心理抑郁，對他們的家庭生活和社會關系產生負面影響。對于許多人來說，發(fā)現(xiàn)自己有一個致病高風險基因，這種疾病難以治愈，這會使他們很沮喪，生活樂趣、生活質量以及生活目標都可能會消失。那么，在這種情況下，暴露一個人不想揭露的信息是不合理的。因此，法律應該允許人們去選擇決定不接受潛在的有害信息，而繼續(xù)他們的平靜生活。此種情況下，醫(yī)師就有了不告知的義務。在基因檢測結果出來以后，決定知或不知是基因檢測自我決定權的權利表現(xiàn)，不知情權并沒有與自我決定權相背離，相反是對自我決定權的強化。[20]

2.基因信息的一般告知

基因信息的一般告知是指在受檢者選擇知悉檢測結果的情況下，檢測方對受檢者進行的告知?；驒z測可以預知或確定受檢者是否罹患遺傳疾病，或是否為致病基因攜帶者[17]，如果檢測結果呈陽性，那么受檢者知悉后就可以盡早采取醫(yī)療措施進行相關疾病的控制與治療，或者對人生進行重新規(guī)劃等。此時，檢測方須尊重受檢者的意愿進行基因信息的告知。當然，檢測方在進行檢測結果的告知時應如實、客觀的告訴，不進行隱瞞或夸大的告知。

另外，檢測方在進行檢測結果的告知時，應考慮以下因素：告知的程度、方式、目的限制及倫理考量。由于基因疾病的特殊性，其受多種因素的影響，尤其是多基因疾病，再加上醫(yī)療風險(檢測過失或疏漏)的存在，受檢者不能過度相信和依賴基因檢測的結果。因此，基因檢測結果的披露應限制在一定范圍內，披露的程度達到在通常情況下足以引起受檢者及其家屬對自身疾病狀況的重視即可。告知基因檢測信息的目的只能是出于對健康和生命的必要保障，避免肆意泄露受檢者的基因信息。最后，要考慮到基因信息告知對象對檢測結果的承受能力以及告知的必要性，如對于目前尚無治療方法的基因疾病，此時進行告知可能是不人道的，檢測方應在受檢者和受檢者的親屬之間建立一種對話機制，[21]33—39從而實現(xiàn)對基因信息的良性披露，更好地保障基因檢測方的利益。

(四)基因自我決定權的行使限制

在基因領域，由于基因檢測的特殊性，基因檢測自我決定權的行使不可能不受任何限制，自我決定不能被絕對自由地做出，基因檢測自我決定權的濫用，會導致對個體生命健康、人格尊嚴的侵害，不受任何限制的基因檢測自我決定權將是一種災難。

1.強制檢測

是否應該對特定疾病進行強制基因檢測一直是備受爭議的問題。在20世紀70年代初期，美國政府規(guī)定某些所謂的“健康不良特定族群”必須接受鐮刀型紅血球細胞對偶基因的篩檢，而他們“隨機”亂選出來的特定族群包括：囚犯、黑人、拉丁美洲裔美國人。雖說此舉旨在協(xié)助降低鐮刀型紅血球貧血癥病童的人數(shù)，但是在進行篩檢之后，美國政府卻也沒有提出任何進一步的咨詢或醫(yī)療照顧。后來經過公眾的大力反對，美國政府才終止了這項計劃。但從另一個角度來看，透過篩檢，預先知道罹病之概率以及預防的方法，不僅有益病患，而且能夠減輕社會的負擔。以美國加州為例，每名新生兒都必須采血一滴，檢測是否帶有某種化合物，使該嬰兒無法正常代謝含一般苯丙胺成分的食物。這種遺傳疾病叫做苯丙酮尿癥，病童在10歲之前，也就是大腦還在發(fā)育的階段，一旦吃下含有苯丙胺成分的食物，智力發(fā)育便會嚴重受損。但如果及早篩檢出來，輔以適當?shù)娘嬍晨刂?不吃或只吃微量的苯丙胺成分食物)，病童還是能過正常人的生活。

強制檢測顯然是違反了受檢者的自主權。但是當檢測的結果能夠有效地防止生下重癥的遺傳疾病病童，因此，降低社會對該類病患之醫(yī)療費用支出時，強制檢測便有了正當性的基礎。當然，立法者必須審慎決定，哪些疾病(精神疾??？重大疾病？罕見疾??？)、依據(jù)什么理由(及早預防？社會危險？社會負擔？)、搭配什么措施(強制疫苗注射？特殊醫(yī)療計劃？建議墮胎？)可以要求人們接受基因之強制檢測。[22]

此外，對于一些會對公眾安全產生影響的職業(yè)，如飛行員等高危的大眾運輸駕駛員，應該進行基因檢測，防止?jié)撛诘幕蚣膊∮绊懝姲踩?；還有就是在偵查機關出于偵查案件的需要可以強制對犯罪人員進行基因檢測，獲得基因信息。當然，強制進行基因檢測必須符合法定的檢測程序。

2.針對未成年人和精神病人檢測中的知情同意

根據(jù)比較法上的經驗，要對這些同意能力有欠缺的人進行基因檢測，必須滿足相當嚴格的特別程序條件。如根據(jù)德國《人類基因檢測法案》第14條第1款的規(guī)定，在個人沒有能力認知基因檢測的性質、意義和范圍并因此不能調整其意愿時，為治療的目的所進行的基因檢測以及取得必要的基因樣本只能在以下情況下進行：(1)根據(jù)公認的科學技術水平，這樣做對于避免、阻止或治療由基因引發(fā)的某種疾病或者健康狀況是必要的，或者在藥物治療的場合這樣做會對基因特性產生影響。(2)檢測前應盡可能以受檢人可以理解的方式向其解釋，并且受檢人對于獲取必要的基因樣本沒有拒絕。(3)檢測給受檢人帶來的風險和負擔應盡可能小。(4)按照本法第9條的規(guī)定已經對受檢人的監(jiān)護人或者代理人給予了充分的告知，并且通過與代理人面對面的交流滿足了本法第10條有關基因咨詢的要求，而且代理人已經按照本法第8條第1款的規(guī)定提供了同意。中國《民法通則》第12條至第14條規(guī)定了無民事行為能力人和限制行為能力人，對超出其行為能力的民事活動由其監(jiān)護人作為法定代理人代為進行。

從以上規(guī)定可以看出，對未成年人和精神病人這類特殊主體在進行基因檢測時，其自我決定權的行使是受限制的。由于其沒有完全的意思表示能力，不能做到在完全理解的情況下做出基因檢測等一系列流程的決定。在這種情況下，為了避免與該類主體相關的其他人員權利受到傷害，也出于對該類特殊主體自我決定權的尊重，其在進行基因檢測時應由其法定代理人代為做出相關決定。

在賦予無或限制行為能力人的法定代理人代為行使其基因自我決定權的同時，或許，還應該反思這樣一個問題：基因檢測完全由其法定代理人全權決定，這樣能保證這類人的權益不被侵害嗎？例如，在實踐中就存在這樣的情況：一位母親告訴醫(yī)師，她的家族有亨廷頓氏舞蹈癥遺傳病史，而她有兩個小孩，依她的能力只能提供一個子女就讀大學，所以這母親想要對她的兩個小孩進行基因檢測，看哪一個患有此遺傳病，則她就送另一個子女去讀大學。那么患病的小孩可能會感到不受疼愛或覺得沒有生存的價值，如果這位母親進而將檢測結果告訴這個小孩，那么這孩子將受到的傷害就不僅僅是教育機會的喪失了。所以，法定代理人代為行使基因自我決定權必須進行適當?shù)南拗啤?/p>

基因遺傳疾病包括成年前就發(fā)病的疾病和成年后發(fā)病的疾病，對于成年后發(fā)病這一特殊類型的遺傳疾病，法定代理人在代為行使自我決定權時應受到限制。歐洲人類遺傳學會的倫理準則第7點規(guī)定：關于成年后發(fā)作之疾病，對未成年人進行癥狀前及預測性基因檢測，唯有成年前即可預防者(如預防性手術、為采取治療而及早檢測)，方才可以接受。否則，癥狀前及預測性基因檢測應延后至當事人成熟且有理解能力時進行。[23]

英國臨床遺傳學會的倫理準則中規(guī)定：基因檢測若不具有有效的醫(yī)療利益，則反對對未成年人進行晚發(fā)性遺傳疾病之預測性基因檢測，父母應尊重未成年子女的自主性及保密性，應待子女成年后，或能夠理解檢測真相及接受各種可能的檢測結果，方可進行檢測。美國人類遺傳學會與美國醫(yī)學遺傳學院倫理準則對于父母的決定權加以規(guī)范：若父母以非醫(yī)療因素要求對未成年子女進行晚發(fā)性遺傳疾病檢測，以減輕父母自身的心理壓力，則應限制或禁止父母的權利。加拿大兒科學會倫理準則也有相同的規(guī)范，在特殊情況下，父母堅決對其子女進行基因檢測，檢測之疾病尚無醫(yī)學或其他利益，則醫(yī)師可依非未成年人最佳利益為由拒絕進行檢測。[17]從上述文獻規(guī)定來看，父母在決定對未成年人進行基因檢測時應該受到限制，對沒有醫(yī)療利益的晚發(fā)性基因遺傳疾病父母不能代為做出進行基因檢測的決定。同樣，對精神病人基因自我決定權的代為行使，應考慮精神病人的精神疾病狀況及知情同意能力，[24]必須在兼顧精神病人的知情同意及對精神病人有醫(yī)療利益的情況下，監(jiān)護人才能代其行使基因自我決定權。

因此，文章的基本觀點是法定代理人在充分尊重無或限制行為能力人知情同意的基礎上，對這類人有醫(yī)療利益的基因檢測有權代為決定，否則，無權決定。

3.檢測方的強制告知義務

由于基因信息的特殊性，僅僅在尊重受檢者個人意愿的前提下進行基因信息的告知，會導致基因信息相關者乃至公共利益的保護缺失。在基因信息牽涉受檢者近血親重大生命和健康利益以及涉及重大公共利益時，檢測方必須進行基因信息的披露，無論受檢者是否同意披露。當然，披露的對象僅限于與基因信息相關的人員。

受檢者的基因檢測結果如果涉及重大公共利益，則應該對其進行強制告知。如檢測出飛行員患有或將患有不宜飛行的基因疾病，此時會涉及公共安全與利益，應該對其進行強制告知，即使他選擇了不被告知檢測結果。

如果不涉及公共安全或利益，但牽涉受檢者近血親等家庭成員的利益，如根據(jù)基因檢測結果，患者的近血親很有可能罹患某種疾病，這種疾病如果及時治療完全可以痊愈，則醫(yī)師對受檢者近血親有告知的義務。許多學者傾向于，醫(yī)師的這種告知義務可以期待通過患者進行傳達，因為要求醫(yī)師尋找并告知患者近血親家屬會有一定的困難，不具有可行性，并且會給醫(yī)師帶來沉重的負擔，[21]33—39因此，醫(yī)師此時的告知義務應向患者行使即可，即便患者選擇不獲知檢測的結果。醫(yī)師在極少數(shù)情況下也可以向受檢者親屬直接告知，如中國臺灣人類遺傳學會公布的遺傳檢驗及咨詢之倫理準則第12條認為具備下列條件的，醫(yī)師可違反保密義務向受檢者親屬進行告知：一是已經進了合理的努力勸說病患自愿告知親屬，但未成功；二是如果不告知親屬，其可能發(fā)生重大、立即性的傷害，告知資訊將有助于其采取預防或干預措施以避免或減少傷害；三是可以明確指出有哪些親屬會受傷害；四是已采取適當?shù)姆雷o措施，確保只會透露為診斷或治療親屬該疾病所需。[25]因此，檢測方不能一味的尊重受檢者的決定，其在特殊情況下負有強制告知的義務，必須披露受檢者的基因信息。

注釋：

① Moore v. Board of Regents of the University of California,793 P.2d 479(Cal.1990).

② 楊立新認為，抽象人格權是對于意志自由的保護，包括自我決定權、一般人格權和人格商業(yè)利用權。

③ 如梁慧星認為：“所謂人格權，指存在于權利人自己人格上的權利，亦即以權利人自己的人格利益為標的之權利。”詳見梁慧星所著的《民法總論》,法律出版社1996年版,第104頁。楊立新認為：“人格權是指民事主體專屬享有，以人格利益為客體，為維護其獨立人格所必備的固有權利?！痹斠姉盍⑿滤摹度松頇喾ㄕ摗?人民法院出版社2002年版,第84頁。

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On Right of Gene Self-determination

TIANYe,JIAOMeijiao

(Law School, Tianjin University, Tianjin 300072, China)

Behind the development of the genetic testing industry in full swing, few people pay attention to the rights of the subjects. The right of gene self-determination is the core right of the subjects, and it is the key to the legal regulation of genetic testing. The core of the right is informed and consent. It refers that the rights of the subjects in genetic testing to decide whether to take the test or not, and whether to agree to take the measures during the test and the final decision on how to deal with genetic information on their own free will. The right of gene self-determination belongs to the general personality right. The subject is testee and the object is the human genome. The exercise of the right is mainly reflected in the fully informed consent of the testing process and results. This right is not an absolute right, and therefore it should be restricted under certain circumstances.

genetic testing; right of self-determination; right of general personality; right content; right exercised

10.13766/j.bhsk.1008-2204.2014.0458

2014-09-17

國家社會科學基金資助項目(13CFX063)

田野(1979—)，男，黑龍江佳木斯人，副教授，博士，研究方向為民商法.

D923.8

A

1008-2204(2016)04-0045-09