梁利民
(中國人民銀行洛陽市中心支行,河南 洛陽 471000)
從外匯管理簡政放權(quán)看《外匯管理條例》修訂
梁利民
(中國人民銀行洛陽市中心支行,河南 洛陽 471000)
近年來,隨著外匯管理簡政放權(quán)措施的不斷推出,資本項目可兌換的推進,人民幣國際化步伐日益加快,貿(mào)易投資便利化程度大大提高,隨之而來的是法律法規(guī)的修訂亟需跟進,以適應(yīng)改革現(xiàn)狀和發(fā)展需求。本文對目前《外匯管理條例》存在的問題進行了詳細分析,從業(yè)務(wù)發(fā)展角度就推進制度建設(shè)提出了建議。
簡政放權(quán);外匯管理條例;修訂
2008年8月5日,《外匯管理條例》(以下或稱“條例”)第二次修訂并發(fā)布施行,修訂后的《外匯管理條例》適應(yīng)了我國加入世貿(mào)組織后國內(nèi)國際經(jīng)濟形勢的發(fā)展變化,在防范國際金融風險的同時,有效促進了外匯管理體制改革,成為我國涉外經(jīng)濟健康平穩(wěn)發(fā)展的重要法律保障。隨著近年來外匯管理簡政放權(quán)措施的相繼推出——貨物貿(mào)易核銷制度取消,外商直接投資登記權(quán)限放開,資本金實行意愿結(jié)匯等,貿(mào)易投資便利化程度大大提高,人民幣國際化進程加快,在此背景下,已施行7年之久的《外匯管理條例》不可避免的出現(xiàn)了部分條款落后于改革現(xiàn)狀和發(fā)展需求的情況,迫切需要新一輪的修訂。
(一)對于經(jīng)常項目外匯管理單證審核要求與有關(guān)簡政放權(quán)改革存在沖突。如2013年9月服務(wù)貿(mào)易外匯管理改革后,為便利市場主體,同時在監(jiān)管資源有限的條件下“抓大放小”,提高監(jiān)管效率,新出臺的《服務(wù)貿(mào)易外匯管理指引實施細則》第八條規(guī)定“辦理單筆等值5萬美元(含)以下的服務(wù)貿(mào)易外匯收支業(yè)務(wù),金融機構(gòu)原則上可不審核交易單證……”,這與《外匯管理條例》第十二條規(guī)定“經(jīng)營結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)應(yīng)當按照國務(wù)院外匯管理部門的規(guī)定,對交易單證的真實性及其與外匯收支的一致性進行合理審查”存在明顯沖突。《服務(wù)貿(mào)易外匯管理指引實施細則》作為政府職能部門的規(guī)范性文件,其法律位階低于行政法規(guī)性質(zhì)的《外匯管理條例》,從而事實上對上位法構(gòu)成抵觸,自然引發(fā)其自身合法性問題。同時,近年來信息技術(shù)的突飛猛進特別是網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的創(chuàng)新、普及,使得市場交易主體完全可以不通過銀行柜臺辦理經(jīng)常項下有關(guān)外匯業(yè)務(wù),也使《條例》有關(guān)單證審核條款顯得形同虛設(shè)。
(二)有關(guān)資本項目外匯管理條款明顯滯后于當前經(jīng)濟形勢發(fā)展,制約了資本項目可兌換進程的進一步推進。一是境內(nèi)直接投資、境外直接投資按《條例》要求均需事前到外匯管理機關(guān)辦理登記核準手續(xù),而2015年2月外匯管理局發(fā)布的《國家外匯管理局關(guān)于進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》(匯發(fā)[2015]13號)則取消了境內(nèi)直接投資和境外直接投資項下外匯登記核準兩項行政審批事項,改由銀行直接審核辦理,外匯局通過銀行實施間接監(jiān)管,與《條例》有關(guān)規(guī)定沖突;二是《條例》對境內(nèi)機構(gòu)、個人對外投資有價證券等金融產(chǎn)品實行事前審批制度,無法滿足目前國內(nèi)經(jīng)濟升級轉(zhuǎn)型,境內(nèi)企業(yè)、個人“走出去”需求,不利于國內(nèi)資本全球化配置,優(yōu)化對外資產(chǎn)結(jié)構(gòu);三是《條例》對境外居民投資境內(nèi)金融產(chǎn)品設(shè)定市場準入,并須事前辦理登記手續(xù),實踐中境外居民主要通過QFII投資境內(nèi)金融市場,雖然渠道較境內(nèi)居民對外金融投資暢通,且QFII機制對國內(nèi)金融市場發(fā)展確實起到了一定的積極作用,但其靈活性和便利性仍存在先天不足;四是《條例》對外債項下如借用外債、對外擔保、對外放款等設(shè)置了嚴格的行政審批事項,按有關(guān)條款規(guī)定均需事前到外匯局逐筆審批核準,既不符合外債宏觀審慎管理的發(fā)展方向,也不利于激發(fā)市場主體的風險自主能力,缺乏改革的前瞻性。
(三)對外匯儲備管理使用的規(guī)定過于籠統(tǒng)。我國加入世貿(mào)組織以來,隨著對外貿(mào)易的高速發(fā)展,國家外匯儲備快速增加,截至2015年7月末,我國外匯儲備高達3.65萬億美元,穩(wěn)居全球第一。然而面對如此巨額的外匯儲備,作為我國外匯管理領(lǐng)域的最高立法文件《外匯管理條例》僅在第十條籠統(tǒng)規(guī)定了基本原則——“國務(wù)院外匯管理部門依法持有、管理、經(jīng)營國家外匯儲備,遵循安全、流動、增值的原則”,對于如何經(jīng)營、使用,以及有關(guān)方面需承擔的法律責任再無一言涉及。可以說《條例》在外匯儲備管理方面存在較大的法律空白,導致對外匯儲備的管理使用極易引發(fā)社會爭議,且難以對其安全提供全面的司法保障。
(四)有關(guān)法律責任條款在執(zhí)行中存在問題。一是時滯問題突出。如跨境人民幣業(yè)務(wù)的推出發(fā)展,使得《條例》第四十條關(guān)于非法套匯行為的含義顯然已不能再按照《對國家外匯管理局關(guān)于提請解釋<外匯管理條例>法律責任有關(guān)條款的復函》(國法函[2012]219號)中“包括違反規(guī)定以人民幣收付應(yīng)當以外匯收付款項的行為”進行解讀定性;二是設(shè)立罰金標準過高不利于外匯檢查工作開展。目前《條例》對套匯、逃匯、非法流入等多數(shù)違法行為以違法金額為認定依據(jù),罰金視情節(jié)輕重處違法金額30%以下,或30%以上等值以下,而在實踐中由于外匯違法的特殊性,其涉案金額折等值人民幣往往較高,如虛假貿(mào)易跨境套利行為,多采取單筆資金滾動操作以擴大利差收益,涉案金額動輒上千萬、上億元人民幣,處罰金額以百萬計,高額罰金不僅導致執(zhí)行難,且人為操作空間過大,易導致權(quán)力尋租。多年來外匯局行政處罰工作一直保持“零訴訟”,一方面說明執(zhí)法人員法律素質(zhì)較高,另一方面也不排除部分案件由于罰金過高導致違法主體以關(guān)停等方式逃避處罰,導致案件最終不了了之,損害了外匯監(jiān)管的嚴肅性。
(一)修訂經(jīng)常項目外匯管理有關(guān)條款,滿足改革需要。鑒于經(jīng)常項目已實現(xiàn)可兌換,且便利化程度在不斷提高,同時《外匯管理條例》作為綱領(lǐng)性的法律文件,不宜對金融機構(gòu)辦理業(yè)務(wù)時需要審核的內(nèi)容作出具體要求,如審核交易單證的真實性、一致性等,具體審核內(nèi)容、審核標準可由外匯管理部門以規(guī)范性文件方式發(fā)布,《條例》僅規(guī)定金融機構(gòu)按照外匯管理部門規(guī)定辦理即可,以便為簡政放權(quán)改革留下充足空間,避免出現(xiàn)法規(guī)沖突。
(二)簡化資本項目行政審批事項。一是取消資本項下境內(nèi)居民境外直接投資、境外居民境內(nèi)直接投資須事前登記核準要求,可規(guī)定經(jīng)主管部門批準后直接在銀行辦理;二是修改有關(guān)資本項目資金結(jié)匯條款,實行意愿結(jié)匯,除明確禁止用途外結(jié)匯資金可自由使用,以符合改革現(xiàn)狀和發(fā)展方向;三是按照資本項目改革先中長期后短期的開放順序,除對短期資金流動如移民資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、短期外債等設(shè)立事前審批事項外,其他均可由市場主體在金融機構(gòu)直接辦理備案手續(xù),外匯局通過金融機構(gòu)實施間接監(jiān)管,以最大限度提高投資便利化水平,鼓勵境內(nèi)資本“走出去”,優(yōu)化我國對外資產(chǎn)結(jié)構(gòu)。
(三)強化對外匯儲備管理的立法保障。可對現(xiàn)行《條例》第十條設(shè)立專門章節(jié)立法,細化對外匯管理部門持有、經(jīng)營外匯儲備的要求,明確外匯儲備投資渠道、使用辦法、信息披露等,同時針對外匯儲備安全設(shè)立條款明確相關(guān)法律責任。
(四)降低行政處罰額度,提高法規(guī)執(zhí)行力。在保留行政強制措施如非法套匯限期回兌等的同時,可考慮以違法所得為標準設(shè)定罰金,無違法所得的按違法金額處固定數(shù)額罰款,或者在現(xiàn)行條款基礎(chǔ)上直接降低罰款比例,如處違法金額30%以下罰款降為10%以下。同時,法律責任章節(jié)的修訂應(yīng)順應(yīng)私法領(lǐng)域立法負面清單要求,即法無明文禁止即自由,在外匯管理體制改革中增強前瞻性,不宜對逃匯、套匯、非法流入等有關(guān)罰則適用范圍擴大化。