萬(wàn)衛(wèi)強(qiáng)

（河南國(guó)豪（鄭州）律師事務(wù)所，河南 鄭州 450003）

建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的認(rèn)定及其法律風(fēng)險(xiǎn)和對(duì)策

萬(wàn)衛(wèi)強(qiáng)

（河南國(guó)豪（鄭州）律師事務(wù)所，河南 鄭州 450003）

隨著我國(guó)政府對(duì)建設(shè)領(lǐng)域一系列重要規(guī)范性文件的頒布和實(shí)施，建筑工程領(lǐng)域轉(zhuǎn)包違法分包等問(wèn)題并沒(méi)有得到有效遏制，反而出現(xiàn)愈演愈烈的趨勢(shì)，已經(jīng)到了非下狠手治理不可的地步。為了規(guī)范建筑工程施工承發(fā)包活動(dòng)，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序和建設(shè)工程主要參與方的合法權(quán)益，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部制定了《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（以下稱(chēng)《辦法》），并于2014年10月1日起施行。本文擬從建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的概念及如何界定，存在的法律責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)，如何預(yù)防及對(duì)策等方面加以淺述，指出建筑工程承發(fā)包主體違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠可能面臨的民事、行政和刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，并提出了自己的拙見(jiàn)，以求化解建設(shè)工程領(lǐng)域存在的轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為問(wèn)題。

違法發(fā)包；轉(zhuǎn)包；違法分包；掛靠；法律風(fēng)險(xiǎn)；對(duì)策

2008年11月15日，杭州地鐵一號(hào)線(xiàn)湘湖站塌陷事故，造成21人死亡，原因是中鐵工系統(tǒng)內(nèi)外層層轉(zhuǎn)包所致。2010年11月15日，上海市靜安區(qū)膠州路的城市大火燒死58人、傷73人，由承包人整體轉(zhuǎn)包及違法分包造成。2012年9月13日，武漢市東湖生態(tài)旅游風(fēng)景區(qū)東湖景園還建樓施工升降機(jī)高空墜落造成19人當(dāng)場(chǎng)死亡，其原因則是掛靠，即沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)企業(yè)的名義承建工程。2013年3月，安徽桐城市盛源財(cái)富廣場(chǎng)一期項(xiàng)目進(jìn)行混凝土澆注時(shí)發(fā)生模板坍塌事故，造成8人死亡。導(dǎo)致這一慘劇的重要原因是施工單位將架體施工非法分包給個(gè)人，租賃不合格建材進(jìn)行違規(guī)搭設(shè)。2014年2月，江蘇江陰市鳳凰凱旋門(mén)工地致3人死亡的塔吊傾覆事故，也是因?yàn)槭┕し綄⑺醢惭b工程違法分包給了個(gè)人。由此可見(jiàn)，我國(guó)建筑領(lǐng)域長(zhǎng)期存在的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)等違法行為，成為重大安全質(zhì)量事故頻發(fā)的重要原因。針對(duì)當(dāng)前建筑市場(chǎng)和工程質(zhì)量存在的突出問(wèn)題，2014年9月12日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳發(fā)出《關(guān)于開(kāi)展嚴(yán)厲打擊建筑施工轉(zhuǎn)包違法分包行為工作的通知》，要求各地住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門(mén)按照《工程質(zhì)量治理兩年行動(dòng)方案》要求，開(kāi)展嚴(yán)厲打擊建筑施工轉(zhuǎn)包違法分包行為工作。2014年10月1日施行的《辦法》就是這次活動(dòng)的依據(jù)及認(rèn)定違法行為的具體標(biāo)準(zhǔn)，該《辦法》的出臺(tái)意義重大。為此，本文緊繞《辦法》的規(guī)定，試從建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的概念和認(rèn)定，及其法律風(fēng)險(xiǎn)和對(duì)策等方面加以淺述。

一、違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的概念及認(rèn)定

1、違法發(fā)包的概念及認(rèn)定

違法發(fā)包規(guī)范的主體是建設(shè)單位。那么，什么是違法發(fā)包?《建筑法》沒(méi)有明確，僅規(guī)定發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。禁止將建筑工程肢解發(fā)包。主要體現(xiàn)在《建筑法》的第22條、第24條?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（以下稱(chēng)《條例》）的規(guī)定與《建筑法》的規(guī)定一致，如第7條的規(guī)定?！掇k法》認(rèn)為的違法發(fā)包，實(shí)際上是將《建筑法》和《條例》的上述規(guī)定加以整合吸收作出的，即違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或個(gè)人，或者肢解發(fā)包等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為。

《辦法》出臺(tái)前，違法發(fā)包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要有上述法律法規(guī)中的兩種情形，此次《辦法》的頒布實(shí)施以列舉的方式明確把未履行法定發(fā)包程序，包括應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)未招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)直接發(fā)包未申請(qǐng)或申請(qǐng)未核準(zhǔn)的或者建設(shè)單位設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的等八種情形認(rèn)定為違法發(fā)包，給司法機(jī)關(guān)和行政執(zhí)法部門(mén)提供了清晰的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

2、轉(zhuǎn)包的概念及認(rèn)定

轉(zhuǎn)包行為，為各國(guó)法律所禁止。日本《建設(shè)業(yè)法》規(guī)定：“建設(shè)業(yè)者不得以任何方式將其承包的工程一攬子承包來(lái)自建設(shè)業(yè)者，并由該建設(shè)業(yè)經(jīng)營(yíng)者，不得一攬子為自建設(shè)業(yè)者，并由該建設(shè)者承包的建設(shè)工程。”韓國(guó)《建設(shè)業(yè)法》也有類(lèi)似的規(guī)定。同樣，轉(zhuǎn)包行為在我國(guó)也被法律所禁止。我國(guó)《建筑法》第28條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”，《合同法》第272條第2款也作出類(lèi)似規(guī)定。

根據(jù)上述法條我們可以看出轉(zhuǎn)包有以下兩種表現(xiàn)形式：一是承包人將全部建設(shè)工程全部轉(zhuǎn)包給一個(gè)人；二是承包人將全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給多人。本文認(rèn)為，這兩種表現(xiàn)形式只有形式的不同，并無(wú)實(shí)質(zhì)的區(qū)別。首先，什么是轉(zhuǎn)包，《條例》第78條第3款規(guī)定：“本條例所稱(chēng)轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為?！薄掇k法》第6條關(guān)于轉(zhuǎn)包概念的規(guī)定實(shí)際上與《條例》的規(guī)定是一致的，只是將轉(zhuǎn)包的對(duì)象擴(kuò)大到“其他單位或者個(gè)人”。其次，轉(zhuǎn)包都有哪些具體的認(rèn)定條件，原建設(shè)部關(guān)于印發(fā)《1999年整頓和規(guī)范建設(shè)市場(chǎng)的意見(jiàn)》的通知（建建[1999]53號(hào)文件）的附件較早地明確了轉(zhuǎn)包的認(rèn)定條件。上述《通知》對(duì)轉(zhuǎn)包的認(rèn)定條件為：根據(jù)《建筑法》第二十八條和建設(shè)部《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)工程招標(biāo)投標(biāo)管理的規(guī)定》，承包單位在承接工程后，對(duì)該工程不派出項(xiàng)目管理班子，不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度等管理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，無(wú)論將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬轉(zhuǎn)包行為?！掇k法》除了規(guī)定上述三種轉(zhuǎn)包情形外，將施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費(fèi)用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購(gòu)由其他單位或個(gè)人實(shí)施的；勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計(jì)取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的；施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過(guò)采取合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的等七種情形均明確規(guī)定為轉(zhuǎn)包行為。

3、違法分包的概念及認(rèn)定

《建筑法》第29條規(guī)定，禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包?！逗贤ā返?72條第3款、《條例》第25條第3款也有相同的規(guī)定。

從上述規(guī)定可以看出，建設(shè)工程可以進(jìn)行分包，但不能違法分包。那么哪些情形屬于違法分包，根據(jù)《條例》第78條第1款規(guī)定，違法分包，是指下列行為：一是總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；二是建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；三是施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；四是分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第14條也有類(lèi)似規(guī)定。據(jù)此，《辦法》借鑒以往對(duì)違法分包情形的界定標(biāo)準(zhǔn)，指出違法分包是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。

違法分包是相對(duì)合法分包而言的。合法的分包是指總承包單位經(jīng)合同中約定或招標(biāo)人認(rèn)可，將自己總承包工程項(xiàng)目中的部分非主體、非關(guān)鍵性工作項(xiàng)目分包給其他具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位承包，合法的工程分包作為一種科學(xué)的工程組織方式，是企業(yè)實(shí)現(xiàn)資源的最佳組合、技術(shù)力量的最佳搭配、提高核心競(jìng)爭(zhēng)力的重要手段。

合法分包一般包括：總包合同合法；分包單位具備與分包工程相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)；對(duì)外分包工程須在總包合同中約定或經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可；建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)，必須由總包單位自行完成；分包單位不得將分包工程再行分包。

《辦法》規(guī)定，違法分包是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。

《辦法》第9條對(duì)違法分包的八種情形予以明確，給行政執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)定和查處違法發(fā)包行為，以及司法機(jī)關(guān)審理案件提供了依據(jù)。

4、掛靠的概念及界定

掛靠的含義，《建筑法》、《條例》及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》（以下稱(chēng)司法解釋?zhuān)┑确煞ㄒ?guī)、司法解釋均未提及“掛靠”一詞，更沒(méi)有明確“掛靠”的概念?！督ㄖā返?6條規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！稐l例》第25條第1款、第2款與《建筑法》的規(guī)定基本一致。根據(jù)這些規(guī)定，所謂掛靠通常是與建筑工程合同的承包方相關(guān)，即指沒(méi)有建筑資質(zhì)的民事主體以有資質(zhì)證書(shū)和營(yíng)業(yè)執(zhí)照的建筑企業(yè)的名義對(duì)外承接工程，并定期向該建筑企業(yè)上交一定的費(fèi)用。

掛靠現(xiàn)象存在已久，經(jīng)過(guò)多年的發(fā)展，形態(tài)各異，如何做出準(zhǔn)確的認(rèn)定不是一件容易的事，原建設(shè)部《關(guān)于若干違法違規(guī)行為的判定（建【1999】53號(hào)）》對(duì)掛靠的認(rèn)定提出了一定的標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該說(shuō)比較深入的揭示了掛靠的一些本質(zhì)的特征，其規(guī)定為：根據(jù)《建筑法》第26條的規(guī)定，凡轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務(wù)的，均屬掛靠承接工程任務(wù)，包括無(wú)資質(zhì)證書(shū)的單位、個(gè)人或低資質(zhì)等級(jí)的單位，通過(guò)種種途徑和方式，利用有資質(zhì)證書(shū)或高等級(jí)的單位名義承接工程任務(wù)。其判定條件是：有無(wú)資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)（包括所有權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)、受益權(quán)等）關(guān)系；有無(wú)統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨(dú)立核算；有無(wú)嚴(yán)格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動(dòng)、聘用手續(xù)。

《辦法》第11條對(duì)掛靠的8種情形以列舉的方式給予明確認(rèn)定，特別是第11條第（五）項(xiàng)“對(duì)施工單位在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒(méi)有訂立勞動(dòng)合同，或沒(méi)有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的”、第（七）項(xiàng)“合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購(gòu)或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購(gòu)、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購(gòu)、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的”等實(shí)踐中比較難以辨明的情形明確認(rèn)定為掛靠。

二、建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包與違法分包、掛靠的法律責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)

1、違法發(fā)包的法律責(zé)任

（1）行政責(zé)任。根據(jù)《建筑法》第65條、《條例》第54條、第55條的規(guī)定，可以責(zé)令改正，處50萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下的罰款。如果是建設(shè)單位將建設(shè)工程肢解發(fā)包的，除責(zé)令改正外，還可以處工程合同價(jià)款百分之零點(diǎn)五以上百分之一以下的罰款；對(duì)全部或者部分使用國(guó)有資金的項(xiàng)目，并可以暫停項(xiàng)目執(zhí)行或者暫停資金撥付。

（2）民事責(zé)任。如果承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，承發(fā)包合同會(huì)被認(rèn)定為無(wú)效合同。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

2、轉(zhuǎn)包和違法分包的法律責(zé)任

（1）行政責(zé)任。根據(jù)《建筑法》第67條、《條例》第62條的規(guī)定，可以責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，可以對(duì)施工單位并處工程合同價(jià)款百分之零點(diǎn)五以上百分之一以下的罰款，還可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。

（2）民事責(zé)任。司法解釋第4條對(duì)非法轉(zhuǎn)包、違法分包行為的法律后果予以明確規(guī)定。該法條規(guī)定，實(shí)施上述違法行為有兩個(gè)法律后果：一是因上述違法行為而訂立的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。二是當(dāng)事人依據(jù)上述無(wú)效合同取得的利益為非法所得，人民法院可以收繳。

《合同法》第58條規(guī)定了無(wú)效合同的處理原則：因合同取得的財(cái)產(chǎn)予以返還，不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償；有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此受到的損失。

司法解釋第2條明確規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”。

《建筑法》第67條第2款規(guī)定，承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對(duì)因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

3、掛靠的法律責(zé)任

（1）行政責(zé)任。根據(jù)《建筑法》第66條的規(guī)定，可以責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款，還可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)?！?/p>

（2）民事責(zé)任。掛靠屬于法律、法規(guī)明令禁止的行為，對(duì)于掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂的諸如《合作協(xié)議》、《分包協(xié)議》等合同會(huì)被認(rèn)定為無(wú)效合同。

關(guān)于被掛靠企業(yè)與發(fā)包方簽訂的施工合同效力，按照司法解釋的規(guī)定，只要有證據(jù)證明是沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包方簽訂總承包施工合同，則該施工合同也是無(wú)效合同。

（3）被掛靠單位的法律責(zé)任。一是對(duì)建設(shè)工程的安全質(zhì)量承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。對(duì)建設(shè)工程本身不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，被掛靠企業(yè)與掛靠人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；在建設(shè)工程施工過(guò)程中造成人身或財(cái)產(chǎn)損失的，被掛靠企業(yè)與掛靠人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。二是對(duì)建設(shè)工程的對(duì)外債務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任。被掛靠企業(yè)作為法律上的承包主體，如果是以被掛靠企業(yè)的名義對(duì)外簽訂采購(gòu)合同，在工程施工中往往出現(xiàn)掛靠人與供應(yīng)商等第三人之間的債務(wù)糾紛，法院將會(huì)判決被掛靠企業(yè)承擔(dān)給付責(zé)任。三是勞動(dòng)、工傷責(zé)任。依據(jù)勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條之規(guī)定，如果施工單位將工程交給不具備用工主體資格的實(shí)際施工人施工，對(duì)實(shí)際施工人招用的農(nóng)民工，由施工單位承擔(dān)工傷、欠薪等用工主體責(zé)任。分述如下：不具備用工主體資格的實(shí)際施工人無(wú)法給農(nóng)民工交納社會(huì)保險(xiǎn)，如發(fā)生工傷，無(wú)法享受工傷保險(xiǎn)待遇，施工單位作為用工主體，將按照《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)支付巨額費(fèi)用?！督ㄔO(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第十二條規(guī)定“工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個(gè)人，否則應(yīng)承擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé)任”，因此，如不具備用工主體資格的實(shí)際施工人欠付農(nóng)民工勞動(dòng)報(bào)酬的，施工單位有承擔(dān)欠薪連帶責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

除上述行政處罰或民事風(fēng)險(xiǎn)外，建設(shè)行政主管部門(mén)還可依據(jù)《辦法》的規(guī)定對(duì)施工單位采取相應(yīng)的行政管理措施。如將施工單位的違法行為和處罰結(jié)果記入單位或個(gè)人信用檔案，在全國(guó)建筑市場(chǎng)監(jiān)管與誠(chéng)信信息發(fā)布平臺(tái)公示等。

4、刑事責(zé)任

我國(guó)刑法雖然未對(duì)轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為做出刑事處罰的規(guī)定，但如果實(shí)際施工人存在偷工減料、違反規(guī)章制度、冒險(xiǎn)作業(yè)、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等行為，只要造成死亡一人以上或者重傷三人以上或直接經(jīng)濟(jì)損失一百萬(wàn)元以上或其他嚴(yán)重后果的，依據(jù)《刑法》第137條的規(guī)定，可以工程重大安全事故罪追究施工單位直接責(zé)任人的刑事責(zé)任，并可能面臨5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金，如果后果特別嚴(yán)重，還可能被判處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。

三、建筑工程轉(zhuǎn)包、違法分包等違法行為的防范與對(duì)策

為保障施工單位的合法權(quán)益，避免遭受行政的、民事的和刑事的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)，本文建議從以下幾個(gè)方面進(jìn)行防范。

1、轉(zhuǎn)包、違法分包風(fēng)險(xiǎn)的防范與對(duì)策

（1）強(qiáng)化分包合同管理，明確禁止轉(zhuǎn)包和再分包的條款，建立合同管理臺(tái)帳，對(duì)工程項(xiàng)目合同進(jìn)行簽訂合同、履行合同、合同索賠等全過(guò)程動(dòng)態(tài)監(jiān)督。

（2）采用總公司與分公司或項(xiàng)目部之間的內(nèi)部承包模式。總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式是指總公司承包建設(shè)工程后，并不實(shí)際履行建設(shè)工程合同的權(quán)利義務(wù)，而是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的分公司承包的行為。《公司法》規(guī)定，公司可以設(shè)立分公司。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。這種內(nèi)部承包方式，不具有非法轉(zhuǎn)包或分包的法律屬性，不屬于《建筑法》、《合同法》等法律法規(guī)所禁止的轉(zhuǎn)包或違法分包行為，從法律上講不存在違法問(wèn)題，這種做法只是公司內(nèi)部工作分工，屬于公司經(jīng)營(yíng)策略的范疇。

（3）采用材料采購(gòu)+勞務(wù)分包+項(xiàng)目管理三結(jié)合的方式。這種方式實(shí)際上是將非法轉(zhuǎn)包、分包合同分為如下兩個(gè)合同：一是建筑材料委托采購(gòu)合同，總包單位將建設(shè)工程的材料全部委托給轉(zhuǎn)包、分包的承包人采購(gòu)；二是將建筑勞務(wù)合法地分包給有勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)完成。兩個(gè)合同標(biāo)的加起來(lái)就是該建設(shè)工程的所有工作。由于將施工任務(wù)分解為材料和勞務(wù)兩部分，分別簽訂合同，比較隱蔽，但這種方式仍存在風(fēng)險(xiǎn)，如同時(shí)發(fā)現(xiàn)兩個(gè)合同存在，還是能定性出來(lái)非法轉(zhuǎn)包或分包。

（4）發(fā)包人有權(quán)約定，如果承包人擅自轉(zhuǎn)包或違法分包，發(fā)包人有權(quán)解決合同，并由承包人按違約金的標(biāo)準(zhǔn)賠償損失。

（5）總承包單位要對(duì)分包單位進(jìn)行信用評(píng)級(jí)和擔(dān)保金制度等等。

2、掛靠風(fēng)險(xiǎn)的防范與對(duì)策

（1）被掛靠單位切實(shí)履行從設(shè)計(jì)、施工、質(zhì)量、安全、工期及材料采購(gòu)等進(jìn)行全過(guò)程的管理，特別是項(xiàng)目部重點(diǎn)加強(qiáng)對(duì)公章、財(cái)務(wù)、用工及社保的監(jiān)督。

（2）要求實(shí)際施工人提供人?；蛭锉?，為實(shí)際施工人在合同項(xiàng)下的債務(wù)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任，以增強(qiáng)實(shí)際施工人的履約擔(dān)保，避免實(shí)際施工人怠于履行合同或出現(xiàn)無(wú)力賠償?shù)那樾巍?/p>

（3）工程結(jié)束后，被掛靠單位分別向材料采購(gòu)供應(yīng)商出具一份工程項(xiàng)目結(jié)算完畢的風(fēng)險(xiǎn)告知書(shū)，盡到法律提示的義務(wù)，以防掛靠人利用同一項(xiàng)目多次欺騙材料供應(yīng)商。另外，項(xiàng)目部蓋有技術(shù)專(zhuān)用章、資料專(zhuān)用章時(shí)均表明“此章僅限于工程技術(shù)聯(lián)系或資料專(zhuān)用”或“禁止簽訂合同使用”的字樣，明示給供應(yīng)商。如果由于供應(yīng)商自己主觀上的過(guò)錯(cuò)，明知不可以簽約而供貨，導(dǎo)致貨款無(wú)法清償，應(yīng)當(dāng)依法向合同相對(duì)人即掛靠人主張債權(quán)。

（4）掛靠人借款的風(fēng)險(xiǎn)，主要是區(qū)分工程款借款還是個(gè)人借款，借款關(guān)系要清楚，借款人為掛靠個(gè)人，而非項(xiàng)目部。不要將借款與預(yù)付款、進(jìn)度款、質(zhì)保金等混同，并且要有歸還的時(shí)間，否則一旦掛靠人與被掛靠人發(fā)生工程款結(jié)算糾紛時(shí)，被掛靠人可以借款關(guān)系另行起訴掛靠人，以維護(hù)自身合法權(quán)益。

（5）被掛靠企業(yè)派遣工程管理人員，掛靠人與其招聘的建筑工人簽訂勞動(dòng)合同及辦理多項(xiàng)勞動(dòng)保險(xiǎn)。

（6）慎重選擇掛靠合作對(duì)象，建立黑名單機(jī)制，避免與自然人合作。

（7）勞務(wù)分包盡量與獨(dú)立法人且信譽(yù)好的勞務(wù)公司合作，減少直接處理涉及民工欠薪的勞動(dòng)問(wèn)題。

四、結(jié)語(yǔ)

建筑業(yè)作為我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)支柱產(chǎn)業(yè)之一，伴隨著改革開(kāi)放持續(xù)快速發(fā)展，為經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展做出了重大貢獻(xiàn)。但迅猛的發(fā)展也容易導(dǎo)致市場(chǎng)的混亂、無(wú)序，轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠便是當(dāng)前市場(chǎng)混亂的典型表現(xiàn)，它們帶來(lái)的安全隱患不容忽視。因此杜絕并徹底消除這些現(xiàn)象，對(duì)于我國(guó)建筑業(yè)的發(fā)展來(lái)說(shuō)非常重要。本文認(rèn)為，除了嚴(yán)厲打擊和集中治理外，讓各方當(dāng)事人知法懂法也顯得更為重要。如果各方當(dāng)事人都知法懂法了，那么整個(gè)建筑市場(chǎng)整頓起來(lái)也就容易許多。

[1] 《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》第4條

[2] 《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》第7條

[3] 張儒愛(ài)、栗英偉：建設(shè)工程轉(zhuǎn)包和違法分包掛靠的預(yù)防和對(duì)策[J].現(xiàn)代物業(yè)（上旬刊），2012（3）.

[4] 參見(jiàn)山東省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建筑工程承包合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（1998年10月30日山東省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)第52次會(huì)議討論通過(guò)）第25條。

[5] 《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》第8條

[6] 李小東：論建筑業(yè)中掛靠的認(rèn)定與掛靠雙方對(duì)外債務(wù)的承擔(dān)[EB/ OL].http：//article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp? ArticleID=21479.2014-11-1.

（責(zé)任編輯：李桐希）