馬思捷

(鄭州大學 法學院，鄭州 450001)

論河南自貿(mào)區(qū)“負面清單”投資管理模式
——以上海自貿(mào)區(qū)的運作為視角

馬思捷

(鄭州大學 法學院，鄭州 450001)

上海自貿(mào)區(qū)的負面清單模式是在中國的首次嘗試，有著重大且深遠的意義。它能夠充分發(fā)揮市場對資源的有效配置，轉(zhuǎn)變政府的行政方式，并提高其管理水平，順應(yīng)了世界經(jīng)濟的發(fā)展趨勢。但在實踐過程中負面清單所展現(xiàn)出來的透明度不高、開放程度不夠等問題需要在河南自貿(mào)區(qū)的建設(shè)過程中加以明確與完善,同時應(yīng)體現(xiàn)其獨特的創(chuàng)新領(lǐng)域與業(yè)態(tài)，因地制宜地做相應(yīng)的調(diào)整，使河南自貿(mào)區(qū)的負面清單更具有時代性和區(qū)域性。

負面清單;準入前國民待遇;河南自貿(mào)區(qū);上海自貿(mào)區(qū)

2016年8月，國務(wù)院批準設(shè)立中國(河南)自由貿(mào)易試驗區(qū)(以下簡稱河南自貿(mào)區(qū))，包括鄭州、洛陽、開封三大片區(qū)，以此打造國家內(nèi)陸開放高地。2017年4月1日，河南自貿(mào)區(qū)在鄭州片區(qū)綜合服務(wù)中心舉行掛牌儀式，標志著河南自貿(mào)區(qū)開始步入正軌，隨之而來的就是負面清單管理模式在河南自貿(mào)區(qū)的應(yīng)用與完善。

一、“負面清單”解析

全球經(jīng)濟的一體化必然對投資領(lǐng)域的自由化提出更高的要求，國際投資自由化其中一項內(nèi)容就是要加強外國投資者享有的特定待遇標準。因此，將國民待遇從“準入后”提高到“準入前”，是投資自由化最關(guān)鍵的措施。[1]

國民待遇在國際投資領(lǐng)域主要存在于“準入”和“運營”兩個階段。運營階段的國民待遇通常是“準入后國民待遇”，一般情況下，大多數(shù)國家都會在這一階段給予外資與內(nèi)資同等的待遇，在這種模式下，國家會公布一份正面清單來限制外國投資者進入東道國的領(lǐng)域。準入階段的國民待遇也稱為“準入前國民待遇”，指在企業(yè)設(shè)立、取得、擴大等階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇，換而言之是東道國對投資準入的條件和審批方面給予外資與內(nèi)資一視同仁的待遇。其核心是給予外資準入權(quán)。[2]現(xiàn)在，許多國家實施這樣的外資待遇標準。當然，這種準入階段的國民待遇并不是給予外資與內(nèi)資在準入階段完全無差別的待遇，任何一個國家在宣布給予外國投資者及其投資準入前國民待遇的同時，都會公布一份負面清單，只有在這份清單之外，外國投資者才與本國投資者享有相同的準入權(quán)。所以說，準入前國民待遇和負面清單是相伴而生的。

在中國，“負面清單”管理模式是從上海設(shè)立自由貿(mào)易區(qū)之后進入人們的視野的。負面清單，即投資領(lǐng)域的黑名單，是一個國家禁止或者限制外資進入某些行業(yè)或者領(lǐng)域的清單列表，在清單所列的行業(yè)和領(lǐng)域內(nèi)，外商投資者不能享有與本國投資者相同的待遇；清單以外的行業(yè)和領(lǐng)域，外資享有與內(nèi)資相同的待遇。對于市場主體而言，它傳導出了法無禁止即自由的理念，同時也體現(xiàn)出了一種思維的變革：由長期以來我們習慣的“正面清單”預防性管理模式轉(zhuǎn)變?yōu)椤柏撁媲鍐巍遍_放性管理模式，這無疑是一種巨大的進步。由于各國的經(jīng)濟發(fā)展水平和具體國情相差懸殊，很難制定一個統(tǒng)一的負面清單模板。但各個國家在制定負面清單時通常會考慮三個因素：首先是國家安全，某些行業(yè)掌握著一個國家的經(jīng)濟命脈，對國家的經(jīng)濟安全起著重要作用，如原子能產(chǎn)業(yè)、礦產(chǎn)能源資源行業(yè)、金融行業(yè)等；其次是特殊的行業(yè)部門，如衛(wèi)星通訊、航空運輸、海洋運輸?shù)?；最后是根?jù)本國國情，對某些行業(yè)進行限制或禁止。這就要求一個國家在制定負面清單時對國內(nèi)整體產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟發(fā)展水平進行深刻的考量和權(quán)衡，對關(guān)系國計民生的領(lǐng)域不予開放以及對競爭力較弱的產(chǎn)業(yè)進行適當保護，并實現(xiàn)與現(xiàn)有的法律法規(guī)有效銜接。

隨著國際經(jīng)濟全球化的深入，投資自由化和便利化的理念不斷增強，我國作為全球第二大經(jīng)濟實體，國際事務(wù)的參與能力逐步提升，尤其是我國逐漸從“資本輸入國”向“新型的資本輸出國”轉(zhuǎn)變。從2008年起，中美開啟雙邊投資談判(BIT)，在2015年6月第19輪談判中，雙方進入互換負面清單階段。從世界范圍來看，目前重要的國際多邊經(jīng)濟談判組織《跨太平洋自由貿(mào)易協(xié)定》(TPP)以及《跨大西洋貿(mào)易和投資伙伴協(xié)定》(TTIP)正在形成國際投資與貿(mào)易新規(guī)則。雖然目前中國并沒有參與這些談判，但應(yīng)主動采取開放的姿態(tài)，在國際投資自由化的大背景下，全面實施準入前國民待遇+負面清單管理模式，這也是與國際高標準規(guī)則接軌的需要。

二、“負面清單”的優(yōu)勢

第一，有助于提高對外開放的廣度與深度，順應(yīng)投資自由化的國際潮流。實際上，一國經(jīng)濟自由化的程度與負面清單有著密切的聯(lián)系。首先，正面清單相當于原則，列明禁止、限制和允許投資的領(lǐng)域；而負面清單相當于對原則的例外，僅僅在列明的范圍內(nèi)予以限制，其他領(lǐng)域完全開放，顯然開放的程度更高，因此，負面清單具有廣泛的適用性。其次，負面清單具有高度的透明性，因為其所列舉的限制措施以清晰的形式展現(xiàn)出來，為外國投資者獲取國內(nèi)市場的相關(guān)信息提供了便利。最后，一個國家將有可能進行限制的行業(yè)或?qū)嵤┑牟环胧偈孪攘信e在清單之中，外國投資者通過查看清單就可以很清楚地預見限制和禁止的領(lǐng)域，從而以清單上的內(nèi)容來指導其投資行為并明確地預見其投資的法律后果，這就是負面清單的可預見性特征。所有的這些特征一方面很大程度上依賴一個國家經(jīng)濟開放的程度，另一方面又極大地促進一個國家對外開放的水平，推動社會投資自由化和多元化，減少地方保護主義。這對激發(fā)市場主體的活力、擴大市場主體的準入自由以及東道國吸引外資是十分有利的。

第二，有助于政府簡政放權(quán)，推動建設(shè)服務(wù)型政府。負面清單實際上起到了限制政府權(quán)力的作用，因為它劃定了政府可以進行審批和管理的領(lǐng)域。只有在負面清單列明限制的行業(yè)需要政府的審批，其他凡是沒有出現(xiàn)在清單上的領(lǐng)域均實行備案制。這實際上體現(xiàn)了政府簡政放權(quán)的思想觀念，體現(xiàn)了放松對外資準入的管制、改變政府行政職能、減少行政干預的執(zhí)政理念，有助于將政府的權(quán)力關(guān)進制度的籠子，將廣闊的天地留給市場主體。所以，負面清單從市場主體的角度體現(xiàn)了“法無禁止即自由”，而從政府的角度則體現(xiàn)了“法無授權(quán)即禁止”的理念。這極大地考驗了政府的行政能力，政府需要深化行政體制改革，創(chuàng)新行政管理方式，建設(shè)法治政府和服務(wù)型政府，以此提高經(jīng)濟的活躍度和資源的有效配置。

第三，集中體現(xiàn)了私法自治的原則，同時也保障了私法自治的實施。私法自治首先表現(xiàn)為一種自由，即可以依據(jù)其自由的意思設(shè)立私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對于私法主體來說，是否為一定的法律行為，以及為何種法律行為是其自由意志的體現(xiàn)，只要不違背國家禁止性的規(guī)定，就免受國家公權(quán)力的非法干涉。負面清單恰恰體現(xiàn)了這樣的原則，它也是在避免公權(quán)力對私權(quán)利的過度干預，給主體提供一種受法律保護的自由。《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確指出，“實行統(tǒng)一的市場準入制度，在制定負面清單基礎(chǔ)上，各類市場主體可依法平等進入清單之外領(lǐng)域?！睋?jù)此，我國突破了之前市場主體準入的規(guī)則，并強調(diào)負面清單的地位，逐漸實現(xiàn)由正面清單向負面清單的轉(zhuǎn)化，這不僅保障了市場主體的市場準入自由，還擴大了市場主體的行為自由，從而真正落實了私法自治的要求。[3]

三、上海自貿(mào)區(qū)“負面清單”管理模式對河南自貿(mào)區(qū)的啟示

(一)進一步擴大開放，提高負面清單的透明度

到目前為止，我國的負面清單已更新三版，2013年版負面清單的內(nèi)容過于繁雜，涵蓋范圍太廣，對之前實行的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》無實質(zhì)性的突破。面對2013年版負面清單的缺陷，2014年版和2015年版負面清單均在前一版的基礎(chǔ)上逐漸減少限制性和禁止性的措施和領(lǐng)域。筆者認為政府要大膽地放開一些關(guān)鍵的領(lǐng)域，比如在文化、教育、新聞等產(chǎn)業(yè)沒有敏感到必須由國家來控制時，可以適當?shù)貙⒛承╉椖拷挥伤饺送顿Y者來保證言論自由和出版自由。另外，通過梳理最新版的負面清單不難發(fā)現(xiàn)其缺乏可操作性，也就是說許多管理措施都沒有細致、準確的規(guī)定，取而代之的是非?；\統(tǒng)模糊的表述，這會使審批機關(guān)濫用權(quán)力，不利于保護投資者的利益。如《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施(負面清單)》第13條規(guī)定鋰礦開采、選礦，屬于限制類；第41條規(guī)定公路旅客運輸公司屬于限制類。這些表述只是規(guī)定這些領(lǐng)域?qū)儆谙拗祁?，到底對外資有什么樣的限制性條件，未作其他具體的規(guī)定。第42條規(guī)定鐵路干線路網(wǎng)的建設(shè)、經(jīng)營須由中方控股；第57條規(guī)定民用機場的建設(shè)、經(jīng)營須由中方相對控股。這些條款僅規(guī)定了中方控股，但沒有對“控股”“相對控股”的具體比例作出解釋。第94條第3款規(guī)定教育教學活動和課程教材需要遵守我國相關(guān)法律法規(guī)及有關(guān)規(guī)定，但到底涉及哪些相關(guān)的法律法規(guī)并沒有進一步列明。這種限制性的特別管理措施規(guī)定得極其模糊，在執(zhí)行的過程中可能達不到限制的預期效果，使有關(guān)機關(guān)的自由裁量權(quán)過大，極易造成權(quán)力濫用，從而導致腐敗，并且外商對其想要投資的領(lǐng)域沒有一個準確的預期，也會嚴重影響投資者的熱情。[4]

所以，提高負面清單的透明度是問題的關(guān)鍵，不僅有助于投資者減少獲取信息的成本，降低風險，而且為提升東道國法規(guī)的公開度提供了重要的保障。未來河南自貿(mào)區(qū)制定負面清單時，要對限制性的內(nèi)容盡量進行細化，對一些模糊性的詞語進行解釋。負面清單作為外商投資的重要依據(jù)和參考，有必要明確到底哪些行業(yè)可以投資，哪些行業(yè)不能投資，哪些行業(yè)需要滿足一定的條件才可以投資以及這些條件是什么，使外商對投資的條件及其法律后果有個準確清楚的預期，從而建立一個“公平、透明、開放”的投資環(huán)境。筆者認為有必要賦予自貿(mào)區(qū)委員會對負面清單的解釋權(quán)。除此之外，還可以設(shè)立一個權(quán)威的咨詢點以及咨詢網(wǎng)站，與當?shù)仄髽I(yè)或者投資者進行溝通，并把實踐中負面清單暴露出來的問題層級上報，對明確和完善負面清單具有建設(shè)性作用。與此同時，設(shè)立負面清單透明度救濟程序是保護相對人的最后一道防線，可以從法律上來解決由于透明度不高而造成的實際損害。

(二)備案制下發(fā)揮多主體的協(xié)同作用

負面清單的實行，意味著全新的監(jiān)管模式，即在自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)，對列入負面清單中的內(nèi)容依然實行審批制，但對于那些未列入清單的領(lǐng)域，外商投資項目的設(shè)立和變更實行備案制，這是創(chuàng)造高效投資環(huán)境的基礎(chǔ)。備案制的實行要求政府轉(zhuǎn)變監(jiān)督管理方式，將監(jiān)管的重心放在事中和事后，來營造更為規(guī)范健康的市場運營環(huán)境。此外，審批制轉(zhuǎn)為備案制后，政府的角色由傳統(tǒng)的警察向守夜人轉(zhuǎn)變，因此，完善其他主體的監(jiān)督模式是有必要的。首先，在備案制的環(huán)境下，外商進入中國市場更加容易，一旦中方對外商的資信狀況把握不慎，就會造成嚴重的損失。所以，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)，政府可以與資信調(diào)查公司進行合作，在給予外商便利的同時要求投資者提交其資信調(diào)查報告，利用資信調(diào)查公司的分析報告對企業(yè)進行引導。其次，建立外商信譽公示網(wǎng)絡(luò)平臺，對曾經(jīng)與中方的合作情況，有無發(fā)生過爭議、損害債權(quán)人利益或者社會公共利益以及違反中國法律法規(guī)的情形予以公示，從而達到規(guī)范外商投資者的作用。再次，充分利用商會這一中間力量來規(guī)范投資者的行為。充分發(fā)揮作為自治的非盈利組織的商會的“信息庫”的作用，進行市場監(jiān)督和治理。商會作為一個行業(yè)的領(lǐng)頭羊，可以加強各個企業(yè)之間的溝通與合作，收集各種信息并分享這些信息資源，使單個企業(yè)以最小的成本獲得最大的效益，并且商會所擁有的豐富的資源可以為合作的企業(yè)提供咨詢建議。同時，可以建立“河南自貿(mào)區(qū)民間商會商務(wù)網(wǎng)”，以此構(gòu)建河南自貿(mào)區(qū)企業(yè)數(shù)據(jù)庫來實現(xiàn)信息的交流。另外，商會另一個不能被忽視的職能就是規(guī)章制定職能，因為它有政府所不可比擬的信息優(yōu)勢，并且這些信息都是來自企業(yè)生產(chǎn)第一線，具有實時性和全面性，能夠及時對出現(xiàn)的新問題新情況提出針對性的解決方案，具有可操作性，所以，其所制定的規(guī)章具有專業(yè)性。對于違反規(guī)章的商會企業(yè)，可利用懲罰機制進行處理，比如內(nèi)部通告、開除會籍等。通過政府、資信調(diào)查公司、商會和企業(yè)的共同作用實現(xiàn)對投資者的監(jiān)督，從而更好地建設(shè)河南自貿(mào)區(qū)。

(三)完善糾紛解決機制

上海自貿(mào)區(qū)為了更好地發(fā)揮訴訟作為爭端解決機制的作用，專門設(shè)立了中國(上海)自由貿(mào)易區(qū)法庭，這能夠保證自貿(mào)區(qū)內(nèi)的案件得到快速有效的解決。但是，這只是一個粗略的框架，有許多細節(jié)問題亟待完善。首先，在法律上要確定哪些案件是“涉自由貿(mào)易區(qū)案件”，只有明確了適用范圍，才能在自由貿(mào)易區(qū)法庭中運用獨特的法律體系來審理案件，這可以說是自由貿(mào)易區(qū)所有案件啟動訴訟程序的前提。筆者認為，可以參考《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》中對涉外案件的設(shè)定，從主體、經(jīng)常居所地、標的物以及法律事實是否在自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)來認定案件。其次，由于負面清單管理模式是我國對外商投資領(lǐng)域的首次變革，一些新的開放投資領(lǐng)域比如信息技術(shù)、礦產(chǎn)、原子能等投資領(lǐng)域必然會產(chǎn)生大量復雜的案件，也會出現(xiàn)國際大宗商品交易、國際貿(mào)易結(jié)算、跨境電子商務(wù)等專業(yè)性較強的貿(mào)易案件，無論是案件的類型還是規(guī)模可能都是河南自貿(mào)區(qū)法院在以往的實踐中很難遇到的，這就需要組織專業(yè)的審判員通過特殊的審判程序進行審理。所以，完善法官的選任和管理制度，通過嚴格的選拔，把有才能的法官選任出來，建立針對金融、文化、知識產(chǎn)權(quán)等專門案件的法庭，必要時可以引進大量專業(yè)性人才，使其符合高度專業(yè)化的要求。

除了訴訟制度的構(gòu)建，代替性糾紛解決機制(Alternative Disputes Resolution，簡稱ADR)的完善也極其重要。代替性糾紛解決機制是指除訴訟外其他糾紛解決機制的總稱。自貿(mào)區(qū)要實現(xiàn)自由貿(mào)易，就要放松政府的監(jiān)管，充分考慮和尊重投資人與合資方的意思自治。眾所周知，仲裁具有自愿性、靈活性、保密性、獨立性、國際性等特征，是由當事人意思自治而啟動的，裁決結(jié)果更容易得到當事人的認可，也更容易得到外國法院的承認與執(zhí)行。所以，在河南自貿(mào)區(qū)適時建立仲裁機構(gòu)是個不錯的選擇。另外， 在完善糾紛解決機制的過程中，不但要注重法律層面的規(guī)制作用，社會層面的調(diào)解和監(jiān)督作用也不能忽視。以商會為例，它采用調(diào)解的方式不僅可以將爭端解決所需要花費的成本、時間和精力降低到最小，而且極大地減少了社會沖突和矛盾，自貿(mào)區(qū)商會可利用自身優(yōu)勢建立維權(quán)服務(wù)平臺，為成員企業(yè)提供法律咨詢和幫助。所以，在完善仲裁制度框架的同時要發(fā)揮社會各層的調(diào)解作用，為自由貿(mào)易區(qū)經(jīng)濟的發(fā)展提供法治“軟環(huán)境”。

上海自貿(mào)區(qū)是負面清單模式的試驗田，它是外資管理模式轉(zhuǎn)變的重要標準，也為以后全國其他地方陸續(xù)的對外開放提供了“可復制，可推廣”的經(jīng)驗。河南自貿(mào)區(qū)要充分利用上海自貿(mào)區(qū)的經(jīng)驗并吸取其教訓，在細化“負面清單”、提高其透明度的同時，加強各個主體的協(xié)同合作；要充分依賴國家戰(zhàn)略和政策提供的優(yōu)惠，抓住“一帶一路”為河南提供的機遇，在不斷發(fā)展中發(fā)揮輻射帶動作用。

注釋：

①不符措施：凡是與外資的國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，或業(yè)績要求、高管要求等方面的管理措施均以清單方式列明。

[1]盧進勇，余勁松，齊春生.國際投資條約與協(xié)定新論[M].北京：人民出版社，2007:51.

[2]胡加祥.國際投資準入前國民待遇法律問題探析：兼論上海自貿(mào)區(qū)負面清單[J].上海政法學院學報,2015,22(1):65-73.

[3]王利明.負面清單管理模式與私法自治[J].中國法學，2014(6):26-40.

[4]劉彥稷.芻議中國(上海)自貿(mào)區(qū)負面清單的透明度問題[J].上海金融學院學報,2016(1)：13-20.

(責任編輯 劉成賀)

Theory of the “Negative List” Investment Management Mode in Henan Pilot Free Trade Zone——In the Perspective of Operation in Shanghai Pilot Free Trade Zone

MA Si-jie

(School of Law, Zhengzhou University, Zhengzhou 450001， China)

The negative list in China (Shanghai) Pilot Free Trade Zone is the first attempt in China, which has an important and profound significance. It plays a vital role in the efficient allocation of resources, changing the government’s administrative function, improving the managerial level, and conforming to the trend of the development of the world economy. But in the process of practice, the negative list reveals some problems such as low transparency, and low openness, also exposes some shortcomings which need to improve and perfect in the process of building China (Henan) Pilot Free Trade Zone. At the same time it should reflect its unique innovation and formats,make a corresponding adjustment according to the local conditions, to make the negative list in Henan Pilot Free Trade Zone more timely and regional.

negative list; post-establishment national treatment; China (Henan) Pilot Free Trade Zone; China (Shanghai) Pilot Free Trade Zone

2017-04-07

馬思捷(1993—)，女，河南鄭州人，鄭州大學法學院碩士研究生，主要從事國際法學研究。

10.13783/j.cnki.cn41-1275/g4.2017.04.015

D996.4

A

1008-3715(2017)04-0073-04