杜以星 李民韜

“海上絲綢之路”建設(shè)新形勢下海事仲裁司法審查面臨的新問題及應(yīng)對思路
——以海事仲裁協(xié)議效力為視角

杜以星*李民韜**

海上絲綢之路建設(shè)的不斷推進(jìn)給海事仲裁帶來新的內(nèi)容，然受限于當(dāng)前我國海事仲裁的固有理念，海事仲裁還不能很好地適應(yīng)這種變化。對新類型的海事仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定將會遇到新的問題，最終的審查結(jié)果與海事實(shí)踐及當(dāng)事人的真實(shí)意思表示相悖，不利于海事仲裁和海事行業(yè)的發(fā)展。作為海事仲裁的支持者和監(jiān)督者，海事司法在海事仲裁司法審查案件中，應(yīng)及時(shí)更新理念，調(diào)整思路，努力適應(yīng)“海上絲綢之路”建設(shè)的需要，充分保障海事仲裁發(fā)揮應(yīng)有的作用。

海事仲裁 仲裁協(xié)議 仲裁司法審查

“一帶一路”建設(shè)涉及眾多國家和地區(qū)，涉及多個(gè)產(chǎn)業(yè)和大量的人員、資金等要素的流動，伴隨此過程必然產(chǎn)生糾紛解決的需求。仲裁作為解決糾紛方式之一，由于其較之于訴訟的諸多優(yōu)勢，特別是靈活自由、更少受制于內(nèi)國法及便于跨國界執(zhí)行等，將成為“一帶一路”推進(jìn)建設(shè)中糾紛解決方式的重要選擇之一?；诤竭\(yùn)行業(yè)船舶和貨物快速流動，滿足當(dāng)事人急于解決糾紛的需求，海事仲裁又較于其他商事仲裁，具有當(dāng)事人自主性更強(qiáng)、仲裁協(xié)議的形式更加多樣、仲裁程序更加靈活、仲裁實(shí)體爭議解決更加專業(yè)等特征，海事仲裁能更早地體現(xiàn)仲裁成為糾紛解決重要選擇的變化。

有效的仲裁協(xié)議是仲裁的基石，也是仲裁管轄權(quán)的基礎(chǔ)①齊湘泉著:《外國仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行論》，法律出版社，第168～171頁。。認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力是確定仲裁管轄的先決條件，也是仲裁協(xié)議當(dāng)事人爭議的起點(diǎn)。由于仲裁協(xié)議是當(dāng)事人完全自主訂立，海事仲裁的任何新變化都會在海事仲裁協(xié)議中第一時(shí)間得到反映?！昂Ｉ辖z綢之路”建設(shè)的不斷推進(jìn)將帶給海事仲裁全新的內(nèi)容，然而受制于我國仲裁業(yè)現(xiàn)實(shí)下所形成的固有審查理念，我國海事仲裁司法審查尚不能很好應(yīng)對此種變化。

一、當(dāng)前海事仲裁協(xié)議效力司法審查的總體情況

隨著我國對外開放的不斷深入和海洋戰(zhàn)略的不斷推進(jìn)，我國的海運(yùn)貿(mào)易量和港口貨物吞吐量連年攀升，在世界航運(yùn)格局中占有重要地位，但我國海事仲裁的地位和受案數(shù)量卻與之不相匹配。2008年至2013年，中國海事仲裁委員會受理案件數(shù)量為491件，審結(jié)案件數(shù)量為343件，年平均受理和審結(jié)案件數(shù)量不到100件。反觀倫敦海事仲裁員協(xié)會同一時(shí)期接受指定21991次，作出裁決3542件，數(shù)量上遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于中國海事仲裁委員會①參考賴震平:《中國海事仲裁引入臨時(shí)仲裁初探-以中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)為視角》，載于《中國海商法研究》第25卷第3期。。之所以會出現(xiàn)這一情形，究其主要原因，除了仲裁體制的歷史問題外，就是當(dāng)前我國仲裁司法審查的理念和法律規(guī)定對仲裁嚴(yán)格限制的態(tài)度。

(一)理念上的自封

一直以來，我國仲裁司法審查秉持“訴訟中心主義”理念。具體表現(xiàn)為:司法將仲裁作為一種準(zhǔn)司法或類行政手段。在仲裁司法審查中，法院將仲裁裁決視同一審判決，而仲裁司法審查則成為仲裁裁決的二審審查。審查的內(nèi)容包括仲裁裁決的查明事實(shí)是否正確、適用法律是否正確及處理結(jié)果是否恰當(dāng)。如果仲裁裁決認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)不足，適用法律錯(cuò)誤或處理結(jié)果不當(dāng)，法院可對仲裁裁決予以撤銷或不予執(zhí)行。此種審查理念給仲裁的發(fā)展造成了極為不利的影響，特別是嚴(yán)重影響到仲裁的公信力和效率。它所實(shí)施的訴訟式審查實(shí)質(zhì)上是對當(dāng)事人之間的糾紛重新進(jìn)行了一次審理，也就是仲裁裁決在經(jīng)過法院審理之前，其效力仍是待定，最終需經(jīng)過司法審查予以確認(rèn)。這使得法律所規(guī)定的仲裁一裁終局原則淪為擺設(shè)，仲裁的效率優(yōu)勢得不到體現(xiàn)，嚴(yán)重制約了仲裁的發(fā)展。

(二)法律上的掣肘

與英美法等主要國家的法律相比，我國法律規(guī)定仲裁協(xié)議效力生效的要件更為嚴(yán)格。根據(jù)《仲裁法》第十六條規(guī)定，仲裁協(xié)議不僅需具備當(dāng)事人提交仲裁的意思表示和仲裁事項(xiàng)，還需選定的仲裁委員會。如果當(dāng)事人沒有選定，根據(jù)《仲裁法》第十八條規(guī)定，仲裁機(jī)構(gòu)約定不明確的，仲裁協(xié)議無效。雖然2006年施行的《仲裁法司法解釋》本著“依法支持和監(jiān)督仲裁活動，充分發(fā)揮仲裁制度作用”的宗旨，對“選定的仲裁委員會”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修正，但僅對“僅約定糾紛適用仲裁規(guī)則的仲裁協(xié)議”(《仲裁法司法解釋》第4條)、“約定由某地仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的仲裁協(xié)議”(《仲裁法司法解釋》第6條)兩種情況堅(jiān)持從寬認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但對“約定了兩個(gè)以上仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁協(xié)議”(《仲裁法司法解釋》第5條)、“既約定仲裁又約定訴訟仲裁協(xié)議”(《仲裁法司法解釋》第7條)兩種情況則又從嚴(yán)認(rèn)定，間接否定選擇兩個(gè)以上仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁協(xié)議效力以及直接否定約定或裁或訴的仲裁協(xié)議效力。

為強(qiáng)調(diào)糾紛解決的靈活性和效率性，海事仲裁多采取臨時(shí)仲裁的形式，海事仲裁協(xié)議中不會約定具體的仲裁機(jī)構(gòu)。早上發(fā)生的爭議當(dāng)天下午就成立仲裁庭，晚上開庭，第二天早上就做出裁決。這種情況無論是在紐約還是在倫敦，并非鮮為人知②楊良宜:《國際商務(wù)仲裁》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第140頁。。我國《仲裁法》及其司法解釋的上述規(guī)定，顯然與海事仲裁所強(qiáng)調(diào)的自主與效率格格不入，直接影響到國內(nèi)外當(dāng)事人選擇我國作為海事糾紛的仲裁地。

二、當(dāng)前海事仲裁協(xié)議效力司法審查面臨的具體問題

歸結(jié)上述兩方面因素，在現(xiàn)有的審查理念和法律規(guī)定下，認(rèn)定新類型的海事仲裁協(xié)議將會遭遇種種問題，最終的審查結(jié)果會與海事實(shí)踐及當(dāng)事人的真實(shí)意思表示相悖，不利于海事仲裁和海事行業(yè)的發(fā)展。

(一)關(guān)于約定“在北京仲裁”等中國海事仲裁委員會及其分支機(jī)構(gòu)所在地的海事仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定

對于涉外仲裁協(xié)議效力準(zhǔn)據(jù)法的選擇而言，仲裁地是重要的連接因素。仲裁地(seat)主要是指仲裁的法律所在地，即法律意義上的仲裁地點(diǎn)，它一般由當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中自主約定，在無約定的情況下，仲裁地一般由仲裁機(jī)構(gòu)確定。受行業(yè)特征和市場需要影響，海事仲裁類型大多為臨時(shí)仲裁，仲裁條款僅約定仲裁地點(diǎn)，不會約定具體的仲裁機(jī)構(gòu)。如果仲裁協(xié)議約定的仲裁地在諸如英國、美國、新加坡等國家，根據(jù)這些國家仲裁法的規(guī)定，仲裁協(xié)議效力不會受到否定。但是如果該仲裁協(xié)議約定的仲裁地在中國，仲裁協(xié)議的效力適用我國的法律，那么，根據(jù)我國仲裁法的規(guī)定，由于仲裁條款未約定選定的仲裁委員會，應(yīng)認(rèn)定為無效。但此種情況下認(rèn)定仲裁協(xié)議無效，明顯與當(dāng)事人將爭議提交仲裁解決的意思表示不一致，也不利于我國海事仲裁的發(fā)展。這可以從中國海事仲裁委員會在《仲裁法》生效前后的案件受理數(shù)量中得到印證?！吨俨梅ā飞б郧埃氨本┲俨谩睏l款得到中外當(dāng)事人及國內(nèi)司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可，認(rèn)為該條款等同于“在北京提交中國海事仲裁委員會仲裁”。但是，在《仲裁法》生效后，中國海事仲裁委員會每年約有20%的案件因當(dāng)事人訂立的仲裁條款為“北京仲裁”而無法受理①蔡鴻達(dá):《中國海事仲裁的特點(diǎn)》載于《水運(yùn)管理》2011年12月，第33卷第12期，第10頁。。

(二)僅約定適用某一常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則的仲裁條款

在某些海事仲裁條款中，當(dāng)事人不會約定明確的仲裁地點(diǎn)，但出于對某一常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的信任，會約定適用該仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則。例如，在原告中國外運(yùn)公司與被告聯(lián)力公司海上貨物運(yùn)輸合同糾紛所涉仲裁條款效力請示案中，雙方當(dāng)事人于2011年10月20日以班輪訂艙單形式簽訂涉案合同。合同約定的仲裁條款為“倫敦海事仲裁委員會官方網(wǎng)站(http://www.1maa.org.uk)公布的波羅的海國際航運(yùn)公會/倫敦海事仲裁委員會仲裁條款全部適用于本合同以及任何根據(jù)英國法律簽發(fā)的提單。”《仲裁法司法解釋》第四條對此類型仲裁條款的效力推定作了規(guī)定，但是在實(shí)踐中，由于受“訴訟中心主義”理念的影響，法院對此類仲裁條款往往從嚴(yán)解釋，對案件秉持能管則管的態(tài)度，傾向認(rèn)定此類仲裁條款無效。如在上述案件中，一審法院的意見是:原告與被告在涉案合同中未直接約定仲裁協(xié)議的內(nèi)容，而是并入倫敦海事仲裁委員會官方網(wǎng)站(http://www.1maa.org.uk)公布的波羅的海國際航運(yùn)公會/倫敦海事仲裁委員會仲裁條款(BIMCO/LMAA Arbitration Clause)。上述網(wǎng)站確發(fā)布有名為“波羅的海國際航運(yùn)公會/倫敦海事仲裁委員會仲裁條款(BIMCO/LMAA Arbitration Clause)”的文件，但未顯示該仲裁條款的發(fā)布時(shí)間、生效時(shí)間、是否經(jīng)修訂等信息。而且，網(wǎng)站信息可以隨時(shí)修改。因此，不能認(rèn)定波羅的海國際航運(yùn)公會/倫敦海事仲裁委員會仲裁條款有效并入該案運(yùn)輸合同，該仲裁條款對本案原告不具有法律約束力。

(三)關(guān)于“浮動仲裁”仲裁協(xié)議的效力

所謂“浮動仲裁”，又可以稱為非內(nèi)國仲裁或非地方化仲裁，它是指仲裁協(xié)議沒有約定固定的仲裁地，仲裁地點(diǎn)處于浮動待定的狀態(tài)。例如，著名的“德克薩斯星”(star texas)輪租約爭議案。該案所涉的租約仲裁條款約定“本租約項(xiàng)下產(chǎn)生的一切爭議應(yīng)提交仲裁，仲裁地點(diǎn)在北京或倫敦，由被訴人選擇?！比绻撟饧s的一方當(dāng)事人向我國法院起訴或申請確認(rèn)仲裁條款效力，那么根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，在當(dāng)事人未約定適用的準(zhǔn)據(jù)法下，應(yīng)根據(jù)仲裁條款約定的仲裁地確定仲裁條款效力所適用的準(zhǔn)據(jù)法。但該仲裁條款所約定的仲裁地并非僅有一個(gè)，而是兩個(gè)，需要當(dāng)事人作出選擇。在當(dāng)事人未作出選擇下，將被視為未約定仲裁地，仲裁條款效力適用中國法認(rèn)定。由于該仲裁條款未約定選定的仲裁委員會，當(dāng)事人事后又未達(dá)成一致，根據(jù)《仲裁法》第十八條的規(guī)定，將被認(rèn)定為無效。

(四)關(guān)于提單仲裁條款效力的認(rèn)定

當(dāng)前的司法實(shí)踐中，法院對于提單仲裁條款的效力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)比較嚴(yán)苛，其生效的要件需具備:(1)當(dāng)事人是否就提單正面或背面載明的仲裁條款協(xié)商一致。如果協(xié)商一致，該條款有效，當(dāng)事人應(yīng)受提單約束;如果未經(jīng)協(xié)商或協(xié)商不一致，不認(rèn)可該條款的效力。承運(yùn)人向托運(yùn)人簽發(fā)提單，如果托運(yùn)人與提單持有人不一致，一般認(rèn)為提單持有人沒有機(jī)會就條款的具體內(nèi)容進(jìn)行實(shí)際磋商。提單仲裁條款無效。因此，提單仲裁條款限定于提單當(dāng)事人之間發(fā)生效力。(2)提單一般被視為承運(yùn)人單方擬定的格式合同。其中載明的仲裁條款是雙方當(dāng)事人訴訟權(quán)利的重大安排，屬于對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)有重大影響的格式條款。作為格式條款的提供方，承運(yùn)人負(fù)有提醒提單持有人注意仲裁條款的義務(wù)，且提醒注意的程度應(yīng)當(dāng)符合特別明顯的要求，否則，提單仲裁條款不具有拘束力。基于上述“主流”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，提單仲裁條款的效力在我國司法實(shí)踐中較少得到確認(rèn)。

(五)關(guān)于“或訴或裁”條款的認(rèn)定

《仲裁法司法解釋》第七條規(guī)定，當(dāng)事人約定爭議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。但一方向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，另一方未在《仲裁法》第二十條第二款規(guī)定期間內(nèi)提出異議的除外。根據(jù)該條規(guī)定，既約定具體仲裁機(jī)構(gòu)仲裁又約定具體的法院管轄的仲裁條款原則上無效。如同前述幾類仲裁條款，該規(guī)定對此類仲裁條款效力的認(rèn)定過于機(jī)械和嚴(yán)苛。雖然該條但書部分規(guī)定當(dāng)事人之間對申請仲裁解決糾紛無異議，視為選擇了仲裁，則仲裁條款有效，但這僅僅屬于當(dāng)事人申請撤銷仲裁裁決或不予仲裁裁決后，法院根據(jù)事實(shí)行為推定仲裁協(xié)議有效，并沒有在事前解決仲裁條款的效力問題。而且，仲裁是由當(dāng)事人主導(dǎo)，協(xié)議約定的內(nèi)容也不一定完全符合法律規(guī)定之形式。對此，應(yīng)結(jié)合個(gè)案事實(shí)具體分析當(dāng)事人的仲裁條款，以求做出的認(rèn)定最大限度契合當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。

三、海事仲裁協(xié)議效力司法審查的新思路

2015年7月7日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》，其中著重提出人民法院要加強(qiáng)相關(guān)仲裁司法審查工作，主要包括嚴(yán)格依照《紐約公約》進(jìn)行審查，推動相互承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決;探索完善撤銷、不予執(zhí)行涉外仲裁裁決以及不予承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的司法審查程序制度;支持國際爭端解決機(jī)制發(fā)揮作用等。作為海事仲裁的支持者和監(jiān)督者，海事司法在海事仲裁司法審查案件中，應(yīng)及時(shí)更新理念，調(diào)整思路，努力適應(yīng)“海上絲綢之路”建設(shè)的需要，充分保障海事仲裁發(fā)揮應(yīng)有的作用。

(一)理念上摒棄“訴訟中心主義”，最大限度尊重當(dāng)事人意思自治

“訴訟中心主義”的審查理念與中國社會傳統(tǒng)及現(xiàn)實(shí)情況具有密切的聯(lián)系。中國社會長期以來由公權(quán)力的主導(dǎo)，缺乏社會自治傳統(tǒng)，民眾之間出現(xiàn)爭議往往更愿意尋求公權(quán)力解決。而且，當(dāng)前中國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)程度和社會的誠信程度均不高，民眾對自力解決糾紛方式并不完全信任。我國的仲裁機(jī)構(gòu)也從一開始就具有濃厚的行政色彩，其更像是法院之外的“第二法院”。在此大背景之下，法院的仲裁司法審查理念自然而然地形成了“訴訟中心主義”，將仲裁司法審查看成是訴訟程序中的一部分，以二審、再審的思維去審查仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決。但隨著我國市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展和對外開放不斷深入，此種背離仲裁自治本質(zhì)屬性的審查理念，已經(jīng)阻礙了我國仲裁進(jìn)一步市場化和國際化的發(fā)展。

在市場經(jīng)濟(jì)中，每一交易參與者都應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立平等的市場主體資格，自由地訂立任何商品交易的契約，包括解決他們之間糾紛的仲裁協(xié)議。它體現(xiàn)著當(dāng)事人意思自治這一符合市場經(jīng)濟(jì)的基本原則①陳忠謙:《仲裁機(jī)構(gòu)市場化問題探析》，載于《仲裁研究》第十八輯第1頁。。而仲裁司法審查的實(shí)質(zhì)是國家利用司法權(quán)對市場包括仲裁市場的一種干預(yù)手段，其審查的理念自然應(yīng)遵循市場規(guī)律，最大限度尊重仲裁當(dāng)事人意思自治，保證仲裁當(dāng)事人可以憑借自己的意思去決定仲裁的受理、審理、裁決作出，以自己的意思主導(dǎo)整個(gè)仲裁過程。因此，既然當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議，表達(dá)了將爭議提交仲裁解決的意思表示，在仲裁司法審查中就應(yīng)最大限度尊重此種意思表示，盡量使之有效，而不應(yīng)輕易否定。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十八條關(guān)于仲裁協(xié)議效力適用準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定充分體現(xiàn)了這一原則。根據(jù)該條規(guī)定，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用仲裁機(jī)構(gòu)所在地法律或者仲裁地法律。

(二)僅約定仲裁地的仲裁條款應(yīng)從寬解釋，盡量使之符合當(dāng)事人真實(shí)意思

國際貿(mào)易法的權(quán)威施米托夫教授曾說:“英國法院總是盡量滿足當(dāng)事人的意愿，如遇到仲裁條款有明顯缺陷時(shí)，總是對當(dāng)事人之間的協(xié)議作出在商業(yè)上發(fā)揮效益的解釋，但該協(xié)議須使當(dāng)事人能夠適用這種善意的解釋?！雹谑┟淄蟹蛑w秀文譯:《國際貿(mào)易法文選》［M］，中國大百科全書出版社，1993年出版，第614頁。對于僅約定仲裁地的仲裁條款，法院應(yīng)持寬容的態(tài)度，從寬解釋，盡量使之符合當(dāng)事人的真實(shí)意思。

1.關(guān)于約定“在北京仲裁”、“在上海仲裁”等仲裁地設(shè)立有中國海事仲裁委員會或其分會的仲裁條款

海事糾紛的當(dāng)事人在仲裁條款中約定“在北京仲裁”、“在上海仲裁”等中國海事仲裁委員會或其分會所在地的仲裁條款。對該類仲裁條款，以“在北京仲裁”為例應(yīng)做如下解釋:首先，北京設(shè)立有中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會、中國海事仲裁委員會和北京仲裁委員會。該三個(gè)仲裁委員會對各自的受案范圍在所公布的仲裁規(guī)則中均有規(guī)定。依據(jù)中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會的仲裁規(guī)則第三條及北京仲裁委員會的仲裁規(guī)則第一條規(guī)定，兩者所公布的受案范圍未明確包括海事海商案件。而中國海事仲裁委員會的仲裁規(guī)則第一條和第三條則明確規(guī)定，其受案范圍為海事海商糾紛及物流爭議。其次，從我國仲裁受理案件歷史和分工看，中國海事仲裁委員會專門為處理國內(nèi)外海事海商糾紛而設(shè)立，其他仲裁機(jī)構(gòu)從未受理海事海商糾紛。最后，從實(shí)際情況看，海事海商糾紛一般圍繞著船舶產(chǎn)生，具有很強(qiáng)的專業(yè)性和技術(shù)性，中國海事仲裁委員會之外的其他仲裁機(jī)構(gòu)不具備解決此類糾紛的專業(yè)人士，海事糾紛當(dāng)事人選擇糾紛的機(jī)構(gòu)傾向于專業(yè)機(jī)構(gòu)。因此，從以上三方面分析，當(dāng)事人約定海事海商糾紛在北京仲裁，北京僅有中國海事仲裁委員會一家海事仲裁機(jī)構(gòu)，依據(jù)《仲裁法司法解釋》第六條規(guī)定，可視為當(dāng)事人選擇的仲裁機(jī)構(gòu)為中國海事仲裁委員會。該仲裁條款符合《仲裁法》第十六條的規(guī)定，應(yīng)為合法有效。

2.關(guān)于“浮動仲裁”的仲裁條款

此類仲裁條款為浮動的仲裁條款，其效力也處于不確定的狀態(tài)。而且，在判斷仲裁條款效力時(shí)，很重要的一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)就是看仲裁條款能否履行。對于海事仲裁司法審查而言，對此類條款的認(rèn)定，首先應(yīng)從條款約定的內(nèi)容出發(fā)，審查仲裁條款在約定浮動仲裁地的同時(shí)，是否約定了其他的先決條件，而這也符合合同解釋的一般規(guī)則、例如前述的“德克薩斯星”(star texas)輪租約爭議案所涉的仲裁條款，其中就約定了“被訴人選擇”的條件?！氨辉V人選擇”意味著合同雙方當(dāng)事人存在爭議，這也是仲裁受理爭議的前提。在存在爭議的情況下，一方作為申請人提起確認(rèn)仲裁協(xié)議效力之訴時(shí)，另一方作為被申請人即被訴人擁有選擇仲裁地點(diǎn)的權(quán)利，也就是擁有了決定仲裁條款效力的權(quán)利。此時(shí)應(yīng)先由被訴人對仲裁地作出選擇，再確定仲裁條款效力所適用的準(zhǔn)據(jù)法。但如果被訴人沒有或者不愿意作出選擇，該仲裁條款無法履行，其效力也不應(yīng)得到承認(rèn)。

(三)在全面分析案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，合理認(rèn)定仲裁協(xié)議效力

一般性規(guī)定必然存在例外，例外的根據(jù)就在于對當(dāng)事人意思自治的尊重①丁廣宇:《適用其他合同全部條款的概括約定不具有仲裁協(xié)議并入的效力》，載于《人民司法》2015年第8期，第63頁。。法律已對某些類型的仲裁協(xié)議效力作出原則性的規(guī)定，海事仲裁司法審查也還是應(yīng)認(rèn)真審查協(xié)議約定內(nèi)容，結(jié)合案件的實(shí)際情況，以作出正確的認(rèn)定。

1.關(guān)于提單仲裁條款效力的認(rèn)定

在涉及提單仲裁條款效力的案件，如果提單持有人與承運(yùn)人長期存在運(yùn)輸關(guān)系，提單持有人應(yīng)熟悉承運(yùn)人簽發(fā)提單的內(nèi)容或者有其他證據(jù)證明提單持有人應(yīng)當(dāng)充分知曉提單中的仲裁條款，提單持有人再以未與承運(yùn)人協(xié)商仲裁條款，不知道仲裁條款為由，申請?zhí)釂沃俨脳l款無效，應(yīng)不予支持②參考 Swiss Supreme Court，Switzerland no.27 reported in Volume pp.690-698;German Surpreme Court，F(xiàn)R Germany no.27 reported in Volume pp.427-430.。

2.僅約定適用某一常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則的仲裁條款的認(rèn)定

在仲裁實(shí)踐中，當(dāng)事人僅在仲裁條款中載明根據(jù)某常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁，沒有進(jìn)一步載明具體的仲裁機(jī)構(gòu)。在仲裁條款明確準(zhǔn)據(jù)法為中國法的情況下，根據(jù)《仲裁法司法解釋》第四條規(guī)定“仲裁協(xié)議僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則的，視為未約定仲裁機(jī)構(gòu)，但當(dāng)事人達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議或者按照約定的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機(jī)構(gòu)的除外”，當(dāng)事人約定根據(jù)某常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則仲裁的情形下，需要判明根據(jù)仲裁條款約定的仲裁規(guī)則能否推定出具體的仲裁機(jī)構(gòu)。

例如，在前述原告中國外運(yùn)公司公司與被告聯(lián)力公司海上貨物運(yùn)輸合同糾紛所涉仲裁條款效力請示案中，二審法院認(rèn)為:原告與被告約定的仲裁條款，雖并非直接約定仲裁內(nèi)容，但通過該條款網(wǎng)站的指引能夠確定本案合同所適用的仲裁協(xié)議條款和內(nèi)容，成為涉案合同的一部分。波羅的海國際航運(yùn)公會/倫敦海事仲裁委員會仲裁條款約定根據(jù)1996年仲裁法提交倫敦仲裁，仲裁地應(yīng)為倫敦。根據(jù)《仲裁法司法解釋》第十六條的規(guī)定，本案應(yīng)適用英國法律作為確認(rèn)仲裁條款效力的準(zhǔn)據(jù)法。根據(jù)英國仲裁法的規(guī)定，只要糾紛雙方達(dá)成書面仲裁協(xié)議，或者在協(xié)議中援引書面形式的仲裁條款或包含仲裁條款的文件構(gòu)成仲裁協(xié)議成為合同的一部分，包含將合同爭議提交仲裁的意思表示，仲裁協(xié)議即為有效。本案中的運(yùn)輸合同附則中援引了波羅的海國際航運(yùn)公會/倫敦海事仲裁委員會仲裁條款，并將之并入合同成為組成部分，雙方將合同所發(fā)生的爭議提交仲裁的意思表示一致。因此，該仲裁條款應(yīng)認(rèn)定為合法有效。

3.關(guān)于“或訴或裁”條款的認(rèn)定

根據(jù)《仲裁法司法解釋》第七條規(guī)定，“或訴或裁”條款原則無效。但該條規(guī)定應(yīng)作限縮解釋，在當(dāng)事人約定爭議發(fā)生后提交仲裁或向法院起訴而無具體明確的仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁地時(shí)，如果一方當(dāng)事人向某一仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁，另一方未在仲裁庭首次開庭前提出異議的，協(xié)議有效。在當(dāng)事人約定爭議提交具體明確的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁或向法院(或具體某一法院)起訴時(shí)，則管轄條款應(yīng)為有效。例如，在富茂公司與靈山公司等合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同確認(rèn)仲裁條款效力一案中，富茂公司與靈山公司簽訂《總合同書》，約定履行合同發(fā)生爭議無法協(xié)商時(shí)，任何一方可將爭議提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會進(jìn)行仲裁，也可以向有管轄權(quán)的人民法院起訴(以先受理之機(jī)構(gòu)為準(zhǔn))。最高人民法院認(rèn)為，該爭議解決條款雖然既約定仲裁又約定訴訟，但同時(shí)又約定以先受理機(jī)構(gòu)為準(zhǔn)，故該爭議解決條款明確、可執(zhí)行，并無我國法律規(guī)定的無效情形，是有效的。因一方當(dāng)事人已向法院起訴，如不存在仲裁機(jī)構(gòu)先于人民法院受理案件的情形，也不存在人民法院與仲裁機(jī)構(gòu)同時(shí)受理案件的情形，法院對本案具有管轄權(quán)。換句話說，如果一方當(dāng)事人就爭議解決先提起仲裁，則該條款轉(zhuǎn)化為有效的仲裁條款。案例的特殊之處在于當(dāng)事人還約定了“以先受理之機(jī)構(gòu)為準(zhǔn)”，在筆者看來，當(dāng)事人約定了仲裁和訴訟兩種糾紛解決方式，無論事后選擇哪一種方式，都符合當(dāng)事人真實(shí)意思，而且一般以首選為準(zhǔn)，另一方以另一種解決方式對抗不應(yīng)得到支持。所以“以先受理為準(zhǔn)”的約定并非認(rèn)定該條款有效的要件。

(四)適用《紐約公約》的規(guī)則，解決公約項(xiàng)下的海事仲裁協(xié)議爭議

我國作為1969年《維也納條約法公約》的成員國，負(fù)有履行條約的義務(wù)。根據(jù)該公約第26條的規(guī)定，不得援引國內(nèi)法的規(guī)定不履行條約，也就是說，條約在我國優(yōu)先于國內(nèi)法適用，并且國內(nèi)法規(guī)定與條約規(guī)定相矛盾時(shí)，優(yōu)先適用國內(nèi)法。我國《民法通則》第142條第2款規(guī)定，中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。因此，我國締結(jié)或參加有關(guān)仲裁的國際條約在國內(nèi)具有優(yōu)先適用的效力，在仲裁司法審查案件中應(yīng)優(yōu)于國內(nèi)法適用?！都~約公約》在目前國際有關(guān)仲裁司法審查的條約中締約國最多、適用范圍最廣①《紐約公約》項(xiàng)下包括了兩種訴訟:一是根據(jù)第二條規(guī)定，一方當(dāng)事人向締約國法院提起訴訟，另一方當(dāng)事人認(rèn)為雙方之間存在仲裁協(xié)議，締約國法院應(yīng)對雙方之間的仲裁協(xié)議效力進(jìn)行審查。如果認(rèn)定仲裁協(xié)議有效，則令當(dāng)事人提交仲裁。該訴訟為“裁決前執(zhí)行仲裁協(xié)議的訴訟?！倍歉鶕?jù)第五條規(guī)定，一方當(dāng)事人向締約國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決，另一方當(dāng)事人認(rèn)為該仲裁裁決存在公約第五條規(guī)定之情形，應(yīng)拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。該訴訟“裁決后承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的訴訟”。。

《紐約公約》關(guān)于對仲裁協(xié)議效力的規(guī)定主要體現(xiàn)在第二條關(guān)于形式要件的規(guī)定和第五條第一款(1)項(xiàng)關(guān)于實(shí)質(zhì)要件沖突法規(guī)范的規(guī)定。在審查公約締約國當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議效力時(shí)，還是應(yīng)首先適用公約的規(guī)定。在此應(yīng)特別注意《紐約公約》第二條確立了關(guān)于仲裁協(xié)議書面形式的一項(xiàng)特殊規(guī)則，即互換規(guī)則。所謂“互換規(guī)則”是指，當(dāng)記載有仲裁協(xié)議或仲裁條款的文件以電報(bào)或信函方式發(fā)出后，收到該文件的一方須將該文件以電報(bào)或信函方式發(fā)回至發(fā)出該文件的一方且未表示反對;或收到該文件的一方雖未將文件發(fā)回，但在以后回傳的其他函電或其他文件中認(rèn)可收到該文件。對此，應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人之間存在書面仲裁協(xié)議。凡未將文件發(fā)回也未在以后回傳的函電或其他文件中對已收到的文件表示認(rèn)可，則當(dāng)事人之間不存在書面仲裁協(xié)議①黃亞英:論《紐約公約》與仲裁協(xié)議的法律適用-兼評中國加入《紐約公約》20年的實(shí)踐》，載于《〈紐約公約〉與國際商事仲裁的司法實(shí)踐》，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會編，法律出版社2010年5月第1版，第24～25頁。。例如，甲方向乙方發(fā)出訂有仲裁條款的提單樣本，乙方將該提單樣本確認(rèn)無誤回傳甲方，未表示反對，則可認(rèn)定甲乙雙方之間存在以提單為載體的書面仲裁協(xié)議。

四、結(jié)語

仲裁協(xié)議作為當(dāng)事人意思表示的載體，注定了仲裁協(xié)議不會以某種固定模式或形式出現(xiàn)，這就需要海事仲裁司法審查適時(shí)轉(zhuǎn)變審查理念，在現(xiàn)有的法律規(guī)定下，創(chuàng)新思路，使對仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定更加符合當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，更能促進(jìn)我國海事仲裁的發(fā)展。從另一方面來說，也是為我國“一帶一路”建設(shè)提供司法保障，進(jìn)一步提升我國國際競爭的軟實(shí)力。

New Problems and Solutions in Maritime Arbitration under the Construction of Maritime Silk Road——From the Perspective of the Validity of the Maritime Arbitration Agreement

By Du Yixing LiMintao

The constant progress of the construction of Maritime Silk Road brings new content to the maritime arbitration.Subject to the inherent review concept formed in the realities of the arbitration industry in our country，the maritime arbitration judicial review in our country can’t yet respond to this change well.Determining the new type of maritime arbitration agreement encounters various problems，and the final review result is contrary to the maritime practice as well as the real intentions of the parties，which is not good to the development of the maritime arbitration and the maritime industry.Being the supporter and supervisor of the maritime arbitration，the maritime jurisdiction shall，in the maritime arbitration judicial review cases，timely renew the ideas and adjust the thinking，trying to adapt to the needs of the construction of Maritime Silk Road and fully guarantee the due role that the maritime arbitration should play.

Maritime Arbitration the Arbitration Agreement the Arbitration Judicial Review

*廣東省高級人民法院民四庭副庭長

**廣東省高級人民法院民四庭助理審判員

(責(zé)任編輯:莫海恩)