蔣華勝

知識產(chǎn)權損害賠償?shù)氖袌鰞r值與司法裁判規(guī)則的法律構造

蔣華勝

關于知識產(chǎn)權損害賠償問題，我國司法實踐中存在認定損害賠償偏低與適用法定賠償過多兩大問題。知識產(chǎn)權屬于市場中的權利，確定損害賠償時，應當依據(jù)市場交易規(guī)則確定價值。重塑司法保護的價值理念，必須堅持全面賠償原則。構建知識產(chǎn)權損害賠償司法裁判規(guī)則體系，實現(xiàn)司法定價與知識產(chǎn)權市場價值的良性互動。以當事人自由選擇賠償方式為基礎，充分發(fā)揮市場機制發(fā)掘知識產(chǎn)權價值。在法定賠償適用方面，對侵權行為建立權重系數(shù)指標體系與賠償金額分檔計算標準，通過酌定因素量化設置以實現(xiàn)立法與司法宗旨。

司法定價 損害賠償 市場價值 知識產(chǎn)權

引 言

黨的十八屆五中全會提出了“創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享”五大發(fā)展理念，實施創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略，知識產(chǎn)權制度已成為促進創(chuàng)新的主要制度。司法是知識產(chǎn)權保護的最終環(huán)節(jié)和最后的救濟途徑，應當建立明確統(tǒng)一的知識產(chǎn)權司法裁判規(guī)則體系，以維護權利人的合法權益。任何權利的確切價值都必須按照實現(xiàn)該權利后獲得的救濟進行度量，aSee W.Cornish，D.Lewelyn and T. Aplin. Intellectual Property: Patents，Copyright，Trade Marks and Allied Rights，Sweet andMaxwell(2010)，2-27，at.p.73.但知識產(chǎn)權侵權訴訟中存在損害賠償數(shù)額偏低與法定賠償適用過多兩大難題，飽受詬病。基于此，本文嘗試拓展分析理路，遵循法律規(guī)范分析與價值評估分析方法，探尋知識產(chǎn)權損害賠償中的司法裁判規(guī)則體系，以求得論說的正當性。

一、知識產(chǎn)權損害賠償?shù)幕驹瓌t

（一）知識產(chǎn)權損害賠償?shù)氖袌龆▋r原則

知識是人類社會進步的階梯，是社會發(fā)展的基石，知識產(chǎn)權制度就是通過經(jīng)濟利益激勵人們的創(chuàng)造熱情。b曹新明：《知識產(chǎn)權法哲學理論反思》，載《法制與社會發(fā)展》2 0 0 4年第6期，第6 3頁。知識產(chǎn)權是人們對自己的特定智力成果、商譽和其他特定相關客體享有的民事權利，包括創(chuàng)造性智力成果權和工商業(yè)標記權。維護知識產(chǎn)權市場價值，必須重塑知識產(chǎn)權司法定價的價值理念，保護知識產(chǎn)權本質(zhì)上就是保護權利人對于知識產(chǎn)權超額利潤的正當利益，侵犯知識產(chǎn)權本質(zhì)上就是盜搶他人合法財產(chǎn)。c林廣海：《市場價值視域下的知識產(chǎn)權侵權賠償》，載《知識產(chǎn)權》2 0 1 6年第5期，第2 2頁。知識產(chǎn)權的商業(yè)化形成了知識經(jīng)濟的需求市場，知識產(chǎn)權制度本身是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物。對于知識產(chǎn)權價值的理解應更多放在市場關系中去理解，知識產(chǎn)權是一種市場關系中的權利。d李明德：《關于知識產(chǎn)權損害賠償?shù)膸c思考》，載《知識產(chǎn)權》2 0 1 6年第5期，第4頁。知識經(jīng)濟時代的知識產(chǎn)權具有創(chuàng)新價值，知識財產(chǎn)的動態(tài)使用與價值實現(xiàn)，成為創(chuàng)設知識產(chǎn)權制度的重要目標。知識產(chǎn)權市場價值實現(xiàn)過程中發(fā)生侵權，賠償數(shù)額必須真實反映市場價值，讓潛在侵權人意識到侵權不能獲得法外利益，只有回到正常的市場競爭秩序中尋求知識產(chǎn)權許可使用才是出路。知識產(chǎn)權的保護水平必須與知識產(chǎn)權的實際質(zhì)量和市場價值相契合，避免市場在配置知識產(chǎn)權資源過程中發(fā)生價值扭曲。任何低于知識產(chǎn)權市場價值的損害賠償行為，不僅會使侵權人獲得不正當利益，反向激勵侵權動機，而且損害司法權威。確定知識產(chǎn)權的市場價值，就是讓知識產(chǎn)權的需求與供給在正常的市場交易中去實現(xiàn)，體現(xiàn)了知識產(chǎn)權損害賠償?shù)氖袌龆▋r原則。

（二）知識產(chǎn)權損害賠償?shù)乃痉ň葷瓌t

正義是法律的根本價值，司法裁判當然要體現(xiàn)和符合正義價值，知識產(chǎn)權損害賠償必須以正義為基礎。正義允許人們通過司法來保護自己的權利，排除行使權利的障礙。在知識產(chǎn)權司法裁判中，正義是衡量裁判結果正當性的最重要標準。知識產(chǎn)權的正當性不僅體現(xiàn)權利者的自身利益，還應加入有益于更多數(shù)人的利益考量，若對侵權行為不加制止，則致力于創(chuàng)造知識財富的人將大為減少，最終將損害整個社會福利。知識產(chǎn)權制度是保護激勵創(chuàng)新的基礎性法律制度，是架設在知識與財富之間的聯(lián)結。侵權損害賠償?shù)闹饕康脑谟谑故芎θ说膿p害獲得實質(zhì)、完整、迅速的填補。e李國慶：《侵害知識產(chǎn)權損害賠償若干問題的探討》，載《法學評論》2006年第2期，第143頁。損害賠償彌補權利人的損失，有利于實現(xiàn)社會正義?！罢x是社會制度的首要價值，就像真理是思想體系的首要價值一樣，一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕和修正；同樣，某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行Ш陀袟l理，只要它不正義，就必須加以改造和廢除?！眆［美］約翰.羅爾斯著：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第3頁。知識產(chǎn)權的正義價值必須在民事訴訟中實現(xiàn)，知識產(chǎn)權侵權行為是一種違反社會秩序的行為，任何侵害知識產(chǎn)權的行為都需要防止侵權與制止侵權的救濟措施，體現(xiàn)了知識產(chǎn)權損害賠償?shù)乃痉ň葷瓌t。

(三)知識產(chǎn)權損害賠償?shù)娜尜r償原則

全面賠償原則是指在知識產(chǎn)權侵權訴訟中，侵權人對權利人所遭受的財產(chǎn)損失，負全部賠償責任，賠償數(shù)額應與損失大小相當。g劉春田著：《知識產(chǎn)權法》，中國人民大學出版社2000年版，第117頁。該原則強調(diào)的是法益的平衡，利益的填平與彌補，若沒有侵權行為發(fā)生，權利人可通過市場交易實現(xiàn)正當合法權益。知識產(chǎn)權損害賠償堅持以實際損失為基準的全額賠償，將權利恢復到侵權行為未發(fā)生的狀態(tài)。賠償損失是侵權人以自己的財產(chǎn)補償因其行為給權利人所造成的經(jīng)濟損失，它是以侵權行為給權利人造成實際經(jīng)濟損失作為承擔這種責任方式的前提。h張新寶著：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第172頁?！禩RIPS協(xié)定》第45條中的“足以彌補因侵犯知識產(chǎn)權給權利人造成損失”的規(guī)定，表明知識產(chǎn)權國際公約所要求保護的最低要求。全面賠償作為知識產(chǎn)權損害賠償?shù)幕驹瓌t，賠償數(shù)額本質(zhì)上是司法對知識產(chǎn)權進行市場定價，這種定價方式經(jīng)常以現(xiàn)實的市場價值為參照，而市場定價的高低反過來又影響知識產(chǎn)權的市場價值，司法裁判確定賠償數(shù)額時應當認真研究市場定價，盡可能準確反映市場價格，而司法定價反過來又能夠正確引導市場定價，使得司法定價與權利本來的市場價值相符合。i孔祥?。骸斗e極打造我國知識產(chǎn)權司法保護的升級版》，載《知識產(chǎn)權》2014年第2期，第13頁。知識產(chǎn)權損害賠償制度具備懲罰、遏制與補償?shù)囊?guī)范功能，負有矯正不法事態(tài)、恢復社會秩序的重要使命，填補損害是其最主要的規(guī)范功能，體現(xiàn)了知識產(chǎn)權損害賠償?shù)娜尜r償原則。

二、我國知識產(chǎn)權損害賠償?shù)闹贫热毕?/h2>

（一）我國知識產(chǎn)權損害賠償數(shù)額法律規(guī)定及其檢討

我國知識產(chǎn)權法規(guī)定了損害賠償計算方式為權利人的實際損失、侵權人的侵權獲利、合理許可使用費以及法定賠償，且進行了嚴格序位規(guī)定，只有在前者不能適用時，才能選擇適用后者。因知識產(chǎn)權損害賠償數(shù)額的計算受到了民事訴訟證據(jù)規(guī)則的掣肘，絕大多數(shù)案件中實際損失、侵權獲利均難以認定。實踐中法院多適用法定賠償，判賠數(shù)額普遍較低。j陳錦川：《從司法角度看專利法實施中存在的若干問題》，載《知識產(chǎn)權》2015年第4期，第17頁。之所以產(chǎn)生上述問題的原因在于，權利人主張損害賠償?shù)挠嬎汶y、舉證難以及法院的認定難。具體分析如下：一是實際損失計算的局限性。只有當權利人和侵權人在同一市場中進行競爭，權利產(chǎn)品與侵權產(chǎn)品能夠相互代替時，才有可能計算出權利人的實際損失。由于權利產(chǎn)品的銷售數(shù)量減少很難查清，且知識產(chǎn)權仍然處于持續(xù)運用當中，實際損失延后出現(xiàn)，權利人訴訟時實際損失尚不能完全量化計算，故權利人主張實際損失難以得到法院的認可；二是侵權獲利計算的局限性。侵權獲利一般通過所銷售侵權產(chǎn)品的數(shù)量乘以單位產(chǎn)品的利潤率計算出來。對于以侵權為業(yè)的侵權者，銷售利潤就是侵權獲利，侵權人非法使用權利人的知識產(chǎn)權，導致權利人喪失了本來應當獲得的這部分收益，但這種侵權獲利的證據(jù)難以取得，即使取得，也難以確定侵權獲利在侵權人全部利潤中所占比例，權利人主張侵權人的侵權獲利也難以得到法院支持；三是許可使用費計算的局限性?；诤侠碓S可費計算賠償數(shù)額的認定，法院通常嚴格審查真實許可合同是否存在，故司法裁判中以實際發(fā)生許可費計算賠償額的案件比例較低。由于許可市場偏差的現(xiàn)實存在，以實際許可費用確定損害賠償?shù)陌讣谒痉▽嵺`中并不多見。

（二）我國知識產(chǎn)權法損害賠償數(shù)額計算的制度缺陷

損害賠償以填補損害為宗旨，其目的在于準確計算財產(chǎn)損失，達到填平和恢復權利狀態(tài)的目的。知識產(chǎn)權損害賠償數(shù)額確定困難在于，一是對于權利人受到損害的客觀事實無法通過訴訟手段再現(xiàn)；二是對于能夠客觀再現(xiàn)的損害事實如何通過貨幣方式進行量化以及量化的標準和合理性問題。k曹剛：《簡論知識產(chǎn)權損害賠償數(shù)額的確定問題》，載《法律適用》2001年第7期，第16頁?，F(xiàn)行法律規(guī)定不能完全明確法律標準與闡明法律界限，難以“發(fā)揮司法保護規(guī)則引導的機制優(yōu)勢”。l宋曉明：《新形勢下我國知識產(chǎn)權司法保護政策》，載《知識產(chǎn)權》2015年第5期，第6頁。具體分析如下：其一，實際損失的計算，即權利人的單個產(chǎn)品利潤與侵權人所銷售侵權產(chǎn)品數(shù)量的乘積，計算公式為：專利產(chǎn)品減少銷售數(shù)量或者侵權產(chǎn)品銷售數(shù)量×每件專利產(chǎn)品合理利潤=實際損失。該方法是從權利人的產(chǎn)品市場份額減少導致利益受損角度計算出來的，即使侵權人沒有獲得利益，也不影響權利人實際損失的計算。m張廣良著：《知識產(chǎn)權實務與案例探析》，法律出版社1996年版，第67頁。因該方法計算涉及兩個變量，即權利人的利潤和侵權人所銷售或復制侵權產(chǎn)品數(shù)量，利潤可由權利人進行舉證，權利人可以根據(jù)自己產(chǎn)品銷售實際計算出每一產(chǎn)品的利潤，難點是如何確定侵權人銷售侵權產(chǎn)品的數(shù)量。權利人調(diào)查時往往注重侵權認定的證據(jù)，對于損失計算的證據(jù)往往并不作為取證的重點，主張損害賠償時因無侵權產(chǎn)品銷售數(shù)量導致實際損失難以計算。其二，侵權獲利的計算，即侵權人所獲得的利益可根據(jù)該侵權產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每一件侵權產(chǎn)品的合理利潤之積，計算公式為：侵權產(chǎn)品銷售量×每件侵權產(chǎn)品合理利潤=侵權獲利。該計算公式涉及兩個變量因素，其中侵權產(chǎn)品的銷售數(shù)量取證困難，計算侵權產(chǎn)品利潤需要通過侵權人的會計賬簿、財務報表、審計報告來計算得出，該種證據(jù)的取得更是有賴于侵權人。其三，合理許可使用費的計算，當權利人的損失或者侵權人的獲利均難以確定，有專利許可費可供參考的，法院可以根據(jù)權利產(chǎn)品的類型、侵權人侵權性質(zhì)與情節(jié)、許可費數(shù)額以及許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素，按照許可使用費標準的一倍到三倍合理確定賠償數(shù)額，計算公式為：許可使用費×（1～3）倍=合理賠償數(shù)額。許可使用費能否被采納取決于許可合同的證明能力以及許可費用的支付憑證，權利人應當對此承擔舉證責任。美國司法中，常常采納假定許可使用費標準，假設權利人與侵權人經(jīng)協(xié)商而確定的許可侵權人使用權利人人格權的合法對價，n劉承韙：《獲益損害賠償制度的中國問題與體系構建》，載《陜西師范大學學報》2016年第6期，第126頁。被稱為喬治—太平洋要素（Georgia—Pacific factors）作為假設協(xié)議的指南。oMartin J. Adelman & Randall R. Rader & Gordon P. Klancnik.《美國專利法》，鄭勝利等譯，知識產(chǎn)權出版社2011年版，第218頁。美國法上的合理許可使用費是法官根據(jù)事實及證據(jù)自由裁量的虛擬數(shù)額，美國80%左右的專利案件適用合理許可費計算損害賠償，p宋?。骸吨R產(chǎn)權損害賠償問題探討——以實證分析為視角》，載《知識產(chǎn)權》2016年第5期，第17頁。但我國司法上尚不存在適用這一規(guī)則的制度安排。

三、知識產(chǎn)權損害賠償司法裁判規(guī)則的法律構造

（一）構建知識產(chǎn)權損害賠償證據(jù)制度

證據(jù)制度所帶來的不僅是證明標準和證明責任的分配問題，還能解決損害賠償?shù)挠嬎銌栴}，法院對于侵權損害賠償數(shù)額計算方式的選擇，取決于證據(jù)的取得。掌握什么樣的證據(jù)，就只能選擇與之配套的計算方式。q張廣良著：《知識產(chǎn)權民事訴訟熱點專題問題研究》，知識產(chǎn)權出版社2009年版，第135頁。

1.知識產(chǎn)損害賠償中的舉證責任

知識產(chǎn)權訴訟中的舉證責任又稱證明責任，是指在知識產(chǎn)權侵權訴訟中，應當由當事人對其主張的事實提供證據(jù)予以證明，若訴訟終結時仍不能判明當事人主張的事實真?zhèn)?，則由該當事人承擔不利訴訟后果。r湯維建著：《民事訴訟法》，北京大學出版社2008年版，第259頁。合理確定舉證責任，對權利人主張損害賠償具有重要的意義。在一般知識產(chǎn)權侵權案件中，實行過錯責任原則，權利人承擔證明侵權事實存在以及損害結果的證明責任；在特殊知識產(chǎn)權侵權案件中，實行過錯推定或無過錯責任原則，侵權人應承擔證明不存在侵權行為和損害結果的證明責任。舉證責任具體內(nèi)容包括行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任，行為意義上的舉證責任在于是否提供了證明證據(jù)，結果意義上的舉證責任在于證明目的能否證成。

2.構建知識產(chǎn)權損害賠償證據(jù)制度的內(nèi)容

“舉證難”是“賠償?shù)汀钡氖滓y題，如何通過證據(jù)制度證明賠償數(shù)額是難點所在。知識產(chǎn)權損害賠償數(shù)額確定困難本質(zhì)上存在兩個層面的問題：一是損害賠償?shù)挠嬎慵磽p害賠償數(shù)額的客觀確定標準問題，實質(zhì)上是確定靜態(tài)化的裁判規(guī)范標準；二是損害賠償數(shù)額的主觀證明問題，實際上其是對應動態(tài)化的訴訟證明過程。s唐力、谷佳杰：《知識產(chǎn)權訴訟中損害賠償數(shù)額的確定》，載《法學評論》2014年第2期，第185頁。構建對知識產(chǎn)權損害賠償證據(jù)制度，既要建立激勵舉證的機制，也要建立必要的懲罰和強制機制，為計算賠償數(shù)額打下堅實的證據(jù)基礎。具體地說，權利人應采取以下舉措：一是要增強證據(jù)收集能力。權利人要盡力地收集證據(jù)，包括侵權人的官方網(wǎng)站信息、網(wǎng)絡銷售平臺信息、侵權人參展的博覽會、展銷會的情況。當權利人因客觀原因取證不能時，可申請法院采取證據(jù)保全等臨時措施，對侵權現(xiàn)場、侵權產(chǎn)品或侵權賬冊采取查封、扣押、勘驗和拍照等措施；還可申請法院通過調(diào)查取證或簽發(fā)律師調(diào)查令，向工商機關、稅務機關、海關調(diào)取證據(jù)。二是要發(fā)揮專家輔助人的作用。專家是指在科學技術、財務會計、賬簿審計等方面具有專業(yè)知識或經(jīng)驗的自然人。充分發(fā)揮專家輔助人的重要作用，要積極鼓勵、引導當事人各自委托審計、會計方面的專家，在法庭上對銷售數(shù)量、行業(yè)利潤、同類產(chǎn)品單價及財務報表等作出評價和說明，幫助法官和當事人對專業(yè)問題作出正確的理解，確保損害賠償數(shù)額的確定具有客觀公正性。誠如吳漢東教授指出：“司法機關對無形財產(chǎn)損害賠償?shù)恼J定，是基于合理的交易、慣例及公共政策所作出的一種裁判，知識產(chǎn)權的價值量，是損害賠償司法定價的依據(jù)?！眛吳漢東：《知識產(chǎn)權損害賠償?shù)氖袌鰞r值基礎與司法裁判規(guī)則》，載《中外法學》2016年第6期，第1485頁。三是要充分應用證據(jù)妨礙規(guī)則。證據(jù)妨礙又稱證據(jù)受阻，指在知識產(chǎn)權侵權訴訟中，負有舉證責任的一方當事人，在相對方因故意或過失行為將訴訟中存有的唯一證據(jù)滅失或者拒不提供，以致于出現(xiàn)證明不能狀態(tài)的一種特殊訴訟制度。知識產(chǎn)權侵權訴訟中，處于一方當事人控制而另一方當事人難以獲得的涉及侵權的證據(jù)，持有人負有披露的義務。運用證據(jù)披露規(guī)則時，權利人應當出示能夠證明侵權行為成立以及損害賠償成立的初步證據(jù)，且權利人初步證明披露證據(jù)處于侵權人控制之中，侵權人不得以商業(yè)秘密為由拒絕披露。為查明損害賠償數(shù)額，若法院對侵權人的會計賬簿進行證據(jù)保全或調(diào)查取證，而侵權人妨礙或抗拒的，視為侵權人持有不利于自己的證據(jù)，拒絕提交構成證據(jù)妨礙，法院可結合案件具體情況推定權利人主張的賠償數(shù)額成立。如果舉證責任者主張的事實不真實，那么相對方不僅不會實施證據(jù)妨礙，反而愿意將相關證據(jù)開示。u張澤吾：《舉證妨礙規(guī)則在賠償確定階段的適用與限制》，載《知識產(chǎn)權》2013年第11期，第43頁。在解釋證明妨礙規(guī)則時，一方面要盡可能實現(xiàn)立法目的，促使侵權人協(xié)力提供證據(jù)，發(fā)現(xiàn)與確定案件賠償數(shù)額相關的案件事實；另一方面也要降低侵權人履行義務的成本和法官適用證明妨礙規(guī)則的制度成本，保持知識產(chǎn)權法規(guī)定的證明妨礙規(guī)則與民事訴訟法的規(guī)定協(xié)調(diào)一致，避免出現(xiàn)矛盾和分歧。v劉曉：《證明妨礙規(guī)則在確定知識產(chǎn)權損害賠償中的適用》，載《知識產(chǎn)權》2017年第2期，第57頁。四是要充分利用優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則。所謂優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則又稱高度蓋然性的證明標準，是指在民事訴訟中實行優(yōu)勢證明標準來對證據(jù)予以采信的制度。在知識產(chǎn)權侵權訴訟中，對確無證據(jù)證明權利人實際損失或侵權人侵權獲利的事實達到確實充分時，法官可綜合審查和判斷全案的證據(jù)，善于采取優(yōu)勢證據(jù)標準查明損害賠償事實。優(yōu)勢證據(jù)標準是在證據(jù)法高度蓋然性基礎上充分利用自由裁量權，結合實際查明的數(shù)額和酌定的數(shù)額來計算權利人主張的損失數(shù)額?？傊?，構建知識產(chǎn)權損害賠償證據(jù)制度對于合理確定賠償數(shù)額具有促進作用。

（二）引入知識產(chǎn)權損害賠償評估機制

知識產(chǎn)權保護的主要目的是促進公共利益，鼓勵知識創(chuàng)新、增加知識存量，從而提高社會福利水平。w袁克：《中國知識產(chǎn)權保護的經(jīng)濟學分析》，載《南開經(jīng)濟研究》2003年第2期，第52頁。當法律所規(guī)定的制度供給不能滿足司法裁判現(xiàn)實需求時，知識產(chǎn)權評估制度應及時予以填補，通過科學合理的市場評估計算知識產(chǎn)權的市場價值，實現(xiàn)法律規(guī)范與價值評估在確定知識產(chǎn)權賠償數(shù)額中相得益彰。

1.引入知識產(chǎn)權評估制度的價值

知識產(chǎn)權評估機制是指審計、會計等專業(yè)人員或專業(yè)機構對與知識產(chǎn)權損失賠償有關的使用費、版稅、損失額和非法獲利進行計算、說明的機制。市場是陌生人之間在追逐私利的交易過程中的一種互利活動，人與人之間日趨激烈的競爭形成價格。價值評估作為對知識產(chǎn)權的市場價值進行科學評定并對其模擬成交價格予以核算的制度，促進了知識產(chǎn)權價值的回歸市場。市場機制、價格機制是實現(xiàn)資源配置的最好方式，是知識產(chǎn)權獲得經(jīng)濟救濟的邏輯起點，司法定價最終表現(xiàn)為知識產(chǎn)權的市場價格。知識產(chǎn)權屬于無形資產(chǎn)，表現(xiàn)為知識資產(chǎn)或知識資本，在價值評估上具有特殊性，具體分析如下：

一是知識產(chǎn)權客體的無形性。鄭成思教授指出，知識產(chǎn)權的第一個也是最重要的特點就是“無形”。x鄭成思著：《知識產(chǎn)權論》，法律出版社2001年版，第64頁。知識產(chǎn)權的客體即知識產(chǎn)品，屬于無形的精神財產(chǎn)，表現(xiàn)為非物質(zhì)性。知識產(chǎn)權的價值表現(xiàn)在市場博弈中的貨幣價值，并非記載知識產(chǎn)權價值的有形載體價格。例如商標權表現(xiàn)出識別性和美譽度，減少消費者的搜索成本，商標使用過程中的商譽價值成為資產(chǎn)評估與司法定價的核心內(nèi)容；著作權的價值不僅表現(xiàn)為作品的獨創(chuàng)性，而且表現(xiàn)作品傳播能力，獨創(chuàng)性與傳播力成為評估著作權市場價值和司法定價的核心內(nèi)容；專利權表現(xiàn)出對創(chuàng)造性技術的保護，創(chuàng)造性、新穎性、實用性的特質(zhì)和市場競爭力是專利資產(chǎn)評估和司法定價的核心內(nèi)容，通過專利保護技術產(chǎn)品獲得專利產(chǎn)品的市場壟斷利益。知識產(chǎn)權通過市場份額和市場價值最大化來體現(xiàn)知識產(chǎn)權的市場價值或商業(yè)價值，保護知識產(chǎn)權的根本目標就是恢復知識產(chǎn)權市場價值。

二是知識產(chǎn)權評估的差異性。著作權、注冊商標專用權和專利權的市場價值具有差異性。如普通注冊商標的市場價值與馳名商標的市場價值差異巨大，專利產(chǎn)品的市場價值在使用中表現(xiàn)出巨大差異性，最新技術的專利產(chǎn)品在市場上價值較高，隨著技術的發(fā)展可能變得不再具有先進性而價值下降；具有獨創(chuàng)性的作品在市場的不同時期表現(xiàn)出的價格不同。知識產(chǎn)權評估的差異性，導致?lián)p害賠償必須在利益衡量基礎上加以確定。因為“財富最大化是公正的另一種表達方式，或者說財富最大化是法的宗旨?！眣張文顯著：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社2006年版，第168頁。

三是知識產(chǎn)權價值的波動性。知識產(chǎn)權價值屬于市場中形成的價格，而價格波動屬于市場的正常表現(xiàn)形式。知識產(chǎn)權的市場價值通過在市場競爭中得到展現(xiàn)，或表現(xiàn)為正價值或表現(xiàn)為零價值或負價值。知識產(chǎn)權只是為權利人獲取市場經(jīng)濟利益帶來可能性，知識產(chǎn)權的市場價值最終通過知識產(chǎn)品在市場博弈中形成，反映出市場對知識產(chǎn)權經(jīng)濟利益的認可和確認。由于知識產(chǎn)權價值變量存在波動性，知識產(chǎn)權的資產(chǎn)評估可能表現(xiàn)為“正資產(chǎn)”“零資產(chǎn)”“負資產(chǎn)”的不同情形，并最終體現(xiàn)為司法定價的波動性，知識產(chǎn)權侵權損害賠償評估正是對侵權行為給知識產(chǎn)權價值造成的損害程度進行計算。z楊雄文：《基于損害賠償?shù)闹R產(chǎn)權評估研究》，載《重慶大學學報》2011年第2期，第104頁?？傊?，基于知識產(chǎn)權的上述特殊屬性，知識產(chǎn)權的價值評估應當面向市場，堅持“優(yōu)質(zhì)優(yōu)價”，司法定價面向侵權行為，堅持“多侵多賠”，實現(xiàn)市場定價與司法定價相契合。

2.知識產(chǎn)權評估制度的具體內(nèi)容

知識產(chǎn)權評估制度是確定知識產(chǎn)權損害賠償數(shù)額的另一路徑，無論當事人還是法院都應當認識到其存在的重要性。價值評估應當以知識產(chǎn)權的市場評估為基礎，知識產(chǎn)權評估方法主要表現(xiàn)為重置成本法、現(xiàn)行市價法、收益現(xiàn)值法，具體分析如下：重置成本法是在現(xiàn)實條件下重新購置、建造一項全新狀態(tài)的被評估資產(chǎn)所需的全部資本，減去被評估資產(chǎn)已發(fā)生的實體性陳舊貶值、功能性陳舊貶值和經(jīng)濟性陳舊貶值后，將得到的差額作為被評估資產(chǎn)評估價值的一種評估方法；現(xiàn)行市價法是在市場上選擇近期內(nèi)交易的若干相同或近似的資產(chǎn)作為參照物，針對各項價值影響因素，將被評估資產(chǎn)分別與參照物逐項進行價格差異比較，然后綜合分析各項結果，再確定被評估資產(chǎn)評估價值的一種評估方法；收益現(xiàn)值法是通過估算資產(chǎn)在未來經(jīng)營中的預期收益，并按社會基準收益率折算成現(xiàn)值，然后累加求和，據(jù)以確定資產(chǎn)價值的一種評估方法；重置成本法與現(xiàn)行市價法均屬于演繹推算的評估方法，收益現(xiàn)值法屬于價值分析的評估方法，對于知識產(chǎn)權這種比較復雜的無形產(chǎn)權，采取模擬交易價格方式，更能體現(xiàn)市場的價值。權利人應充分利用成本途徑、收益途徑和市場途徑進行損害賠償價值評估，知識產(chǎn)權在侵權訴訟中涉及侵犯經(jīng)濟權利的賠償應當予以評估。67鄭成思：《論知識產(chǎn)權的評估》，載《法律科學》1998年第1期，第44頁。評估的本質(zhì)是知識產(chǎn)權在市場經(jīng)濟條件下的營利能力，盡管資產(chǎn)評估是以權利主體的產(chǎn)權交易為前提，但其與以矯正正義為目標的司法定價具有一致性。知識產(chǎn)權價值評估應當充分考慮知識產(chǎn)權客體的類型及其市場價值體系的構成要素，進一步細化和完善損害賠償計算的考量因素。具體分析如下：第一，實際損失計算，應是已有收益與未來收益的總和，侵權中的預期收益，權利人應就權利產(chǎn)品市場與非侵權替代產(chǎn)品市場容量以及產(chǎn)生的合理市場收益進行舉證；第二，侵權獲利計算，可以根據(jù)具體案情采取銷售利潤、營業(yè)利潤、凈利潤等方式計算，關于合理扣除比例，可借鑒美國法院的潘迪特測試標準，具體采用四要素分析方法計算損害賠償；58See Panduit Corp. V .Stahlin Bros. Fiber Works，Inc.，575 F.2d 1152，197 U.S.P.Q.726(Sixth Cir 1978).第三，假設許可交易費用計算，確定知識產(chǎn)權價值可采用假設交易模擬成交價格予以估算的制度，通過價值評估測算知識產(chǎn)權的市場價值。59李明德著：《美國知識產(chǎn)權法》（第二版），法律出版社2014年版，第137頁。總之，知識產(chǎn)權的市場價值，最終體現(xiàn)為市場上的核心競爭能力，侵權人的賠償必須高于市場交易平均價格和成本，賠償數(shù)額必須與市場價值相匹配。要積極探索采納市場假定法、可比價格法、行業(yè)平均利潤法等會計通行或社會公認的價值分析評估方法，為司法定價提供科學的價值評估方法，通過多種路徑探索解決知識產(chǎn)權損害“賠償難”的問題。

(三)完善知識產(chǎn)權侵權訴訟中的法定賠償

法定賠償制度是獨立損害賠償?shù)囊环N特殊的金錢救濟，60王遷、談天、朱翔：《知識產(chǎn)權侵權損害賠償：問題與反思》，載《知識產(chǎn)權》2016年第5期，第37頁。本質(zhì)上屬于權利人在訴訟中主張的實際損失數(shù)額或侵權人侵權獲利數(shù)額因舉證不足以計算數(shù)額時的一種替代性賠償數(shù)額計算方式。一方面，法定賠償?shù)拇_具有制度優(yōu)勢，計算賠償數(shù)額無需確鑿證據(jù)證明，采用自由裁量方式；另一方面，盡管法定賠償與賠償?shù)椭g沒有必然的因果關系，但其已成為賠償?shù)偷拇~，且存在司法適用過多過濫問題。法定賠償作為知識產(chǎn)權損害賠償?shù)囊环N替代性制度安排，的確具有存在的必要性，西方發(fā)達國家中的知識產(chǎn)權損害賠償也有此項制度安排，在司法中發(fā)揮其制度優(yōu)勢，必須細化法定賠償?shù)目剂恳蛩?，建立精細化的司法裁判?guī)范體系，為知識產(chǎn)權司法保護提供制度保障。

1.適用法定賠償?shù)目剂恳蛩?/p>

法定賠償又稱酌定賠償，作為一種補充性的損害賠償數(shù)額計算方式，不嚴格要求損害賠償?shù)挠嬎銟藴?，而是由法官根?jù)案件的具體情況自由裁量所作出的計算損失方式。據(jù)學者統(tǒng)計，目前我國法定賠償?shù)倪m用率超過80%。61李黎明：《專利侵權法定賠償?shù)闹黧w特征和產(chǎn)業(yè)屬性研究》，載《現(xiàn)代法學》2015年第4期，第171頁。鑒于我國知識產(chǎn)權法規(guī)定的法定賠償上限與下限跨度過大，且立法中沒有對法定賠償?shù)淖枚ㄒ蛩剡M行規(guī)定，法定賠償數(shù)額如何計算出來是一筆糊涂賬，損害了司法的權威。作為知識產(chǎn)權司法判賠的邏輯起點，損失認定的意義在于，敦促法官運用市場化思維厘清審判理路，并對判賠方法的合理選擇及適用提供基本的分析路徑。62徐聰穎：《論商標侵權損害賠償中的損失認定》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2017年第3期，第101頁。法定賠償也是權宜之計，其酌定因素仍然有賴于權利人進行舉證。法定賠償對于侵權認定成立后的案件的處理提供了便捷途徑，但在裁判中確定賠償數(shù)額時存在模糊性，應當在立法層面對法定賠償進行細化或通過司法解釋進行量化。讓權利人認識到即使是法定賠償數(shù)額也與當事人舉證證明損失存在密切關系，當事人怠于舉證只能獲得較低的賠償額。損害賠償?shù)挠嬎惚旧砭褪嵌ㄐ院蟮牧炕蛩兀扇×炕瘶藴室?guī)范化是解決之道。權利人仍有義務證明侵權行為的存在、一定的侵權情節(jié)以及因非自身因素導致的自己實際損失或侵權人獲利數(shù)額無法確定的事實。63曾玉珊：《論知識產(chǎn)權侵權損害中的法定賠償》，載《學術研究》2006年第12期，第77頁。對此，美國版權法規(guī)定的法定賠償可供借鑒，根據(jù)侵權人的主觀過錯對賠償數(shù)額進行檔次劃分，其第504條規(guī)定：若加害行為既非故意也非過失，法院可以判決賠償不少于700美元或不超過30, 000美元的數(shù)額；若版權人承擔證明責任，且法院判決的加害行為系故意實施，則法院得依照其裁量將所判予的法定賠償數(shù)額提高到不超過150, 000美元的數(shù)額；若法院判定，侵權人未能意識到且也無理由知悉其行為構成對版權的侵害，則法院得將所判予的法定賠償數(shù)額降低到不少于200美元的數(shù)額。美國法律還規(guī)定適用法定賠償時應當考慮將每一個在市場中獨立存在的單個要素作為一個侵權行為所侵害的對象，從保護權利人利益的角度來最大化計算侵權損害賠償?shù)暮侠硇裕斒氯藨敺e極舉證證明損害存在，將賠償數(shù)額作為事實查明的重要內(nèi)容進行量化，以此來提高知識產(chǎn)權的賠償數(shù)額。

2.進一步完善法定賠償

法定賠償是在當事人難以準確界定損害數(shù)額情況下的一種推定計算方法，其目的在于權利人主張損害賠償數(shù)額的計算依據(jù)不足時予以適用，是加強對知識產(chǎn)權損害賠償?shù)闹匾绞健?4徐聰穎：《我國商標權法定賠償?shù)默F(xiàn)狀及反思》，載《甘肅政法學院學報》2015年第3期，第83頁?；谮吚芎Φ谋拘?，權利人可主張法定賠償方式計算損失。但司法裁判中卻因舉證證明問題使其成為適用率最高的計算方式，并將該種賠償方式作為賠償數(shù)額低的代名詞。為防止適用法定賠償機制造成賠償數(shù)額過低，需要進一步創(chuàng)新法定賠償?shù)乃痉ㄟm用方式：

一是要鼓勵權利人積極舉證。權利人應當積極舉證證明其因侵權行為所造成的損失或侵權人因侵權所獲利潤，以獲得司法裁判與其損失相匹配的賠償數(shù)額。法院也要根據(jù)權利人的舉證和查證情況并結合具體案情，綜合衡量權利人的實際損失或侵權人的獲利情況進行裁判，為權利人獲得全面賠償打下堅實的基礎。知識產(chǎn)權民事救濟最終依賴于權利人的積極主張權利與舉證，權利人應當根據(jù)案件的具體情況進行舉證以實現(xiàn)利益最大化。

二是要讓法定賠償真正成為“兜底條款”。65詹映、張弘：《我國知識產(chǎn)權侵權司法判例實證研究——以維權成本和侵權代價為中心》，載《科研管理》2015年第7期，第147-152頁。法定賠償免除了權利人主張賠償?shù)木唧w計算方法，法院根據(jù)酌定因素估算賠償數(shù)額，需要相關細則和配套來細化侵權損害賠償計算，司法判決也應引入恰當?shù)挠嬎惴绞教岣咔謾噘r償數(shù)額，讓權利人在主張權利時可以根據(jù)案情具體情況計算出賠償數(shù)額，通過激勵機制使法定賠償真正成為“兜底條款”，讓司法定價真正體現(xiàn)知識產(chǎn)權的市場價值。有學者提出以下見解值得重視：對于法定賠償有必要建立權重評價體系與賠償金分檔計算規(guī)則，根據(jù)侵權權重系數(shù)設定賠償評價指標，通過法律實施細則和司法解釋文件來解決法定賠償目前存在的制度缺陷問題。66吳漢東：《知識產(chǎn)權損害賠償?shù)氖袌鰞r值基礎與司法裁判規(guī)則》，載《中外法學》2016年第6期，第1490頁。2010年上海市高級人民法院制定的《關于知識產(chǎn)權侵權糾紛中適用法定賠償方法確定賠償數(shù)額的意見（試行）》第5條規(guī)定，適用法定賠償?shù)淖枚ㄒ蛩匕ū磺趾χR產(chǎn)權的價值、侵權情節(jié)、損害后果等五項因素，對于法定賠償中的酌定因素根據(jù)具體的案件情況予以考量，具有參考價值。我國應當通過司法解釋將法定賠償劃分為若干檔次，根據(jù)侵權人的主觀過錯對考量因素進行細化，切實解決目前法定賠償適用過多過濫問題，提高法定賠償司法裁判的可接受性。

三是要積極適用裁量性判賠方法。在司法實踐中，有證據(jù)證明權利人的損失或侵權人侵權獲利遠高于法定賠償?shù)纳舷蓿ㄔ嚎稍诜ǘㄙr償數(shù)額的上限來確定賠償數(shù)額。也就是說，在采用優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則基礎上所酌定賠償不受法定賠償限制，酌定賠償兼?zhèn)溆嬎惴绞降幕鶞市耘c法定賠償方式的裁量性，其基本上還是采用了侵權獲利或實際損失計算賠償數(shù)額的邏輯。知識產(chǎn)權侵權損害賠償中的裁量性判賠方式，對于權利人主張權利的證據(jù)有而不準、賠償數(shù)額的證據(jù)有而不足的侵權案件具有較大的適用空間，此種計算方式采用了計算數(shù)額與裁量因素相結合方式，明確了突破法定賠償上限仍然有賴于權利人的舉證證明，可以一定程度上解決知識產(chǎn)權損害賠償中的認定難、舉證難、賠償難困局?？梢哉f，最近司法中的“新百倫案”等之所以能獲得較高的金錢救濟，均采用此種裁量性判賠方法，充分展示了其在法定賠償中的制度優(yōu)勢，應當予以重視。

結 語

法院對知識產(chǎn)權損害賠償?shù)乃痉ǘ▋r，是以知識產(chǎn)權的市場價值為基礎。破解知識產(chǎn)權侵權損害賠償難，“必須重塑知識產(chǎn)權司法保護的價值理念，完善適應知識產(chǎn)權這一特殊財產(chǎn)權的性質(zhì)與特點、符合市場規(guī)律和滿足權利保護要求的損害賠償計算機制和證據(jù)認定采信機制，使損害賠償數(shù)額與知識產(chǎn)權的市場價值相契合”。77姜偉：《著力破解知識產(chǎn)權司法保護難題》，載《法制日報》2016年4月27日，第9版。我國司法裁判中應積極探究建立以法律規(guī)范與價值評估方式為主要內(nèi)容的賠償機制，堅持市場導向實現(xiàn)對知識產(chǎn)權侵權損害的全面賠償。在法定賠償適用方面，積極探究建立侵權權重系數(shù)指標體系與賠償金額分檔計算標準，通過酌定因素的量化設置來實現(xiàn)司法定價精準妥當。修改知識產(chǎn)權立法，允許權利人自由選擇有利于其實現(xiàn)知識產(chǎn)權損害賠償?shù)挠嬎惴绞?，并充分利用知識產(chǎn)權訴訟中的證據(jù)規(guī)則來實現(xiàn)個案正義，最終實現(xiàn)“旨在使受害人能夠再處于如果損害行為未曾發(fā)生時之情況”。68曾世雄著：《損害賠償原則》，臺灣三民書局1996年版，第16頁。

IP is a kind of right in the market. In determining the damages,the value of IP should be calculated based on the market transaction rule. It is therefore advised to reshape the concept of judicial protection, and strengthen the function of IP damages in judicial pricing process throughthe value assessment rule and the evidence system in the Civil Procedural Law. It is necessary to examine the problems currently existing in China’s legislation and jurisdiction, construct the IP judicial judgment rule system, have the parties to freely select the ways of compensation, and bring into full play of the market mechanism in digging thevalue of IP. overall compensation doctrine should be insisted in IP damages calculation, in order to realize the goal of IP judicial protection.

judicial pricing; compensation for damages; market value; intellectual property

蔣華勝，西南政法大學民商法學院博士研究生，廣州知識產(chǎn)權法院四級高級法官