仲 春

標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)市場界定與市場支配地位認定研究

仲 春

標(biāo)準(zhǔn)必要專利的相關(guān)市場界定與市場支配地位認定是涉標(biāo)準(zhǔn)反壟斷案件的重要環(huán)節(jié)。其相關(guān)市場界定通常包含相關(guān)商品市場、技術(shù)市場、地理市場。技術(shù)替代與商業(yè)替代均是標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)市場界定需要考慮的因素。不可替代的標(biāo)準(zhǔn)必然具有市場支配地位，存在替代性可能的標(biāo)準(zhǔn)需結(jié)合市場份額等因素認定其市場地位，并判斷是否需要對相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)課以公平競爭責(zé)任。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利 相關(guān)市場 市場支配地位

標(biāo)準(zhǔn)具有更強的公共屬性，進入標(biāo)準(zhǔn)的專利結(jié)合了知識產(chǎn)權(quán)的私有性以及技術(shù)的公益性，因此其權(quán)利的限制不僅來自專利法內(nèi)部，還有來自外部的反壟斷壓力。近些年來，涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可和使用糾紛不斷增多，針對專利權(quán)人的侵權(quán)指控，反壟斷抗辯成為繼“未使用侵權(quán)專利”及“專利無效”之外的重要抗辯訴由。其中，“未使用侵權(quán)專利”抗辯要點在于證明侵權(quán)行為根本不存在；“專利無效”抗辯要點在于實現(xiàn)專利法對專利有效性的內(nèi)在限制，其舉證要點著重于涉案專利客體與內(nèi)容的瑕疵；而“反壟斷”抗辯要點則在于明確專利權(quán)的外在邊界，是對專利權(quán)行使的限制。具體而言，標(biāo)準(zhǔn)使用人需通過成功證明該標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)的行使妨礙了相關(guān)市場的自由競爭來實現(xiàn)反壟斷抗辯的目標(biāo)。

在反壟斷訴訟中，相關(guān)市場界定以及市場支配地位認定是具有關(guān)聯(lián)性的關(guān)鍵兩步，是確立經(jīng)營者是否需要承擔(dān)反壟斷責(zé)任的邏輯推理起點。就標(biāo)準(zhǔn)必要專利而言，既可能具有一般專利的相關(guān)市場界定相似之處，又具備自身的獨特性。對比普通專利技術(shù)而言，其替代性普遍缺失，使得標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)市場界定和市場支配地位認定的難度低于普通專利，其界定要點在于分析標(biāo)準(zhǔn)自身功能與性質(zhì)是否無可替代以及其實現(xiàn)的產(chǎn)品功能是否為產(chǎn)品所必需。

一、標(biāo)準(zhǔn)必要專利反壟斷案件相關(guān)市場界定的一般原則

相關(guān)市場界定通常是對競爭行為進行分析的起點，是反壟斷執(zhí)法工作的重要步驟。分析標(biāo)準(zhǔn)必要專利反壟斷案件中的相關(guān)市場界定，對此類案件的正確審判有著重要的意義。

（一）參考現(xiàn)有法律規(guī)定

標(biāo)準(zhǔn)必要專利首先是專利，是知識產(chǎn)權(quán)的重要一類。對于知識產(chǎn)權(quán)許可中的相關(guān)市場界定，目前國內(nèi)可以參閱的生效法律法規(guī)是國家工商總局2015年4月7日頒布的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）以及國務(wù)院反壟斷委員會2009年5月25日出臺的《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》。同時，反壟斷委員會正在制定《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南》，目前公布了該指南的征求意見稿。

《規(guī)定》第3條對涉及知識產(chǎn)權(quán)許可的相關(guān)市場界定進行了一般性闡述。該條指出，此類相關(guān)商品市場可以是技術(shù)市場，也可以是含有特定知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品市場。相關(guān)技術(shù)市場是指由行使知識產(chǎn)權(quán)所涉及的技術(shù)和可以相互替代的同類技術(shù)之間相互競爭所構(gòu)成的市場。a《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》，http://gkml.saic.gov.cn/auto3743/auto3746/201504/t20150413_155105.htm，檢索日期：2017年6月12日。

《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南（征求意見稿）》［以下簡稱《指南（征求意見稿）］對于涉知識產(chǎn)權(quán)案件的相關(guān)市場界定進行了更加細化的指引。即遵循相關(guān)市場界定的基本依據(jù)和一般方法，同時考慮知識產(chǎn)權(quán)的特殊性。專利既可能是直接交易標(biāo)的，也可能被用于提供商品或服務(wù)。在僅界定相關(guān)商品市場難以全面評估行為的競爭影響時，可能需要界定相關(guān)技術(shù)市場，并根據(jù)個案來考慮行為對創(chuàng)新、研發(fā)等因素的影響。b《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南（征求意見稿）》，http://fldj.mofcom.gov.cn/article/zcfb/201703/20170302539418.shtml，檢索日期：2017年6月12日。

（二）遵循相關(guān)市場界定的一般原則

市場界定作為一種手段，其目的是以系統(tǒng)化的方式確定相關(guān)企業(yè)面臨的競爭約束。相關(guān)市場界定為競爭評估提供了一個初步篩選機制。界定相關(guān)市場后可以統(tǒng)計市場份額和計算市場集中度。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利反壟斷案件中的相關(guān)市場界定，其基礎(chǔ)思路與方法等同于普通反壟斷案件。即從需求替代和供給替代的角度來界定相關(guān)商品市場和相關(guān)地理市場。在涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利的案件中，相關(guān)市場可能既包含技術(shù)市場，又包含產(chǎn)品市場，需要根據(jù)案件的具體情況予以分析。在界定需求替代的過程中，技術(shù)或者商品作為有價許可產(chǎn)品，可實現(xiàn)同等效果的價格等交易條件是考核重要因素。

（三）結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)制度的內(nèi)在限制

標(biāo)準(zhǔn)必要專利首先是專利，因此同樣適用于專利法內(nèi)在的權(quán)利限制體系。專利法對于專利保護期限的限制以及專利有效存續(xù)地理區(qū)域范圍的認定，均影響專利相關(guān)市場的時間性以及相關(guān)地理市場的界定。

1. 時間限制。專利權(quán)是有保護期的，多數(shù)國家發(fā)明專利的保護期在14～20年。在對涉案專利的相關(guān)市場進行界定時，要檢視該專利剩余的有效期限，有效期限越長的專利，同等情況下其市場地位更加穩(wěn)固。

2. 地域限制。需檢視知識產(chǎn)權(quán)地域性對專利地理市場的影響。知識產(chǎn)權(quán)地域性是指依據(jù)一國法律所取得的知識產(chǎn)權(quán)僅在該國范圍內(nèi)有效，在其他國家不發(fā)生法律效力。由于知識產(chǎn)權(quán)具有地域性的特點，如果某項專利并未在實施地成功申請為受保護技術(shù)，那么在該地實施該技術(shù)就不會侵權(quán)，相關(guān)地理市場的界定也需要考慮該因素，排除該地區(qū)。但是，如果由于專利保護的窮盡而導(dǎo)致該國內(nèi)市場經(jīng)常出現(xiàn)專利產(chǎn)品的平行進口，專利產(chǎn)品的市場范圍就不再僅是一個國內(nèi)市場。c［英］史蒂文?D?安德曼著：《知識產(chǎn)權(quán)與競爭策略》，電子工業(yè)出版社2012年版，第42頁。

通常標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人會就同一技術(shù)在全球不同國家持有相應(yīng)專利權(quán)。專利持有人通常采取全球?qū)＠虬S可、在全球范圍內(nèi)尋求被許可人。由于技術(shù)往往不存在運輸成本，價格方面區(qū)域差異通常也有限，因此相關(guān)地域市場被界定為全球市場的可能性更大。在2017年英國高等法院就Unwired Planet和華為的專利侵權(quán)案件中，法官Birss認為FRAND費率應(yīng)是全球的，如果華為尋求單獨許可英國專利，費率應(yīng)該在基準(zhǔn)費率上提高100%。d史少華：《SEP權(quán)利人禁令救濟難？英國法官說“未必”！》，載中國知識產(chǎn)權(quán)雜志微信公眾號，2017年6月16日。但不同的執(zhí)法機構(gòu)可能會考慮不同的因素來界定具體案件中的相關(guān)地理市場，例如合并審查機構(gòu)可能僅需要考慮特定合并對中國市場的影響，從而將相關(guān)地理市場限制界定為中國。

（四）結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)必要專利技術(shù)的特點

對于背負著證明義務(wù)的原告或者執(zhí)法者來說，相關(guān)市場界定一直都是難點所在，從而使得相關(guān)市場界定的不準(zhǔn)確成為被告或者被調(diào)查方成功逃脫反壟斷制裁的寶盾。但是，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的相關(guān)市場界定負擔(dān)相對較輕，其界定難度與其定義直接相關(guān)。例如，學(xué)者在研究標(biāo)準(zhǔn)必要專利時，往往將其界定為“必不可少”和“不可替代”的專利。e例如王曉曄老師：“標(biāo)準(zhǔn)必要專利是指技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中包含的必不可少和不可替代的專利，即是為實施技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而不得不使用的專利。”見王曉曄：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利反壟斷訴訟問題研究》，載《中國法學(xué)》2015年第6期，第217–238頁。根據(jù)這樣的定義，其反壟斷法意義上相關(guān)市場界定和市場支配地位認定都水到渠成。因為該定義本身已從需求替代和供給替代兩個角度闡明了其不可替代性，必然意味著一個標(biāo)準(zhǔn)即構(gòu)成一個相關(guān)市場，一個標(biāo)準(zhǔn)就可以帶來一個相關(guān)市場的支配地位。

然而，實際情況不完全等同于理論研究。學(xué)者定義的標(biāo)準(zhǔn)必要專利系理論層面的抽象。這對分析標(biāo)準(zhǔn)必要專利的共同特性和反壟斷要求確有必要，但如何認定一個標(biāo)準(zhǔn)具有必要性卻是實務(wù)操作中需要前置解決的問題。實際案件中，原告或者調(diào)查機構(gòu)首先需要證明或查明該項技術(shù)是否屬于標(biāo)準(zhǔn)及必要，認定標(biāo)準(zhǔn)必要專利是一個需要驗證的過程。在這樣一個驗證的過程中，就會有些初步認定的專利被排除出標(biāo)準(zhǔn)必要專利的范疇，即使是已經(jīng)納入標(biāo)準(zhǔn)的專利，也可能在訴訟中喪失其有效性，經(jīng)過對抗變成無效專利。

實踐中，絕大部分標(biāo)準(zhǔn)化組織不負責(zé)對標(biāo)準(zhǔn)所涉及專利或?qū)＠麢?quán)利要求的必要性作出判斷。如ITU/ISo/IEC明確宣稱其不參與專利必要性的評估，且該項工作應(yīng)按照慣例由相關(guān)當(dāng)事人（即許可和被許可方）完成。在標(biāo)準(zhǔn)專利許可市場中，大部分情形下必要專利的評估都是由許可雙方當(dāng)事人自行完成的。對于標(biāo)準(zhǔn)制定機構(gòu)來說，可能存在擴大標(biāo)準(zhǔn)必要專利范疇的情形，將標(biāo)準(zhǔn)專利統(tǒng)稱為“Standard Essential Patent”，并要求其進行FRAND聲明。因此，統(tǒng)稱意義上的“標(biāo)準(zhǔn)必要專利”在具體個案中是否能夠構(gòu)成真正的“必要”是需要具體分析的。

例如，用來實現(xiàn)不同功能的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，相關(guān)功能在具體產(chǎn)品中屬于必須還是可選，將影響該標(biāo)準(zhǔn)必要專利在特定案件中必須性構(gòu)成與否的判斷。舉例說，一款智能手機產(chǎn)品內(nèi)含上萬個標(biāo)準(zhǔn)必要專利，同族標(biāo)準(zhǔn)必要專利十萬加。f同族專利，指基于同一優(yōu)先權(quán)文件，在不同的國家或地區(qū)，以及地區(qū)間專利組織多次申請、多次公布或批準(zhǔn)的內(nèi)容相同或基本相同的一組專利文獻。在核心的通訊功能之外，手機的許多附加功能未必必不可少或不可替代。此時，不同的標(biāo)準(zhǔn)必要專利對于產(chǎn)品生產(chǎn)廠家來說意義并不一致，導(dǎo)致案件相關(guān)市場界定的差異。因此，我們在界定涉案標(biāo)準(zhǔn)必要專利的相關(guān)市場時，需要具體分析相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的功能以及可能的替代性。這意味著具體案件中，首先需要對涉案標(biāo)準(zhǔn)專利的“必要”性進行個案分析。一旦認定其構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)必要專利，則其相關(guān)市場界定和市場支配地位認定的難度將大大低于普通專利。標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)市場界定難度的相對降低對標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人在行使權(quán)利時提出了更高的要求，也意味著其背負著更重的競爭法義務(wù)。即權(quán)利人除了受到來自FRAND承諾的制約外，競爭法的合規(guī)要求也使得其不可以像許可普通專利一樣自由，例如不得隨意拒絕許可，其禁令要求也未必能夠得到法庭支持。

二、標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)市場界定的具體分析

（一）相關(guān)商品市場

相關(guān)商品市場是根據(jù)商品特性、用途和價格等因素，由需求者認為具有較為緊密替代關(guān)系的一組或一類商品所構(gòu)成的市場。這些商品表現(xiàn)出較強的競爭關(guān)系，在反壟斷執(zhí)法中可以作為經(jīng)營者進行競爭的商品范圍。在涉標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件中，相關(guān)商品市場可以是技術(shù)市場，也可以是含有特定標(biāo)準(zhǔn)專利的產(chǎn)品市場。在具體案件中，需要結(jié)合交易雙方交易的具體對象，即單獨交易技術(shù)還是交易負載技術(shù)的產(chǎn)品，來界定相關(guān)商品市場或者相關(guān)技術(shù)市場。

2015年4月21日，商務(wù)部收到諾基亞收購阿爾卡特朗訊股權(quán)案的經(jīng)營者集中反壟斷申報。在這個案件中，商務(wù)部既界定了相關(guān)商品市場，又界定了相關(guān)技術(shù)市場。根據(jù)交易涉及的具體商品和技術(shù)，商務(wù)部將該合并的相關(guān)市場界定為：無線網(wǎng)絡(luò)接入設(shè)備、核心網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)、通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可四個市場。g商務(wù)部公告2015年第44號，《關(guān)于附加限制性條件批準(zhǔn)諾基亞收購阿爾卡特朗訊股權(quán)案經(jīng)營者集中反壟斷審查決定的公告》，http://www.mofcom.gov.cn/article/b/c/201510/20151001139748.shtml，檢索日期：2017年6月12日。對于前三個商品市場，考慮到相關(guān)市場競爭的充分性，商務(wù)部分析合并不會對競爭產(chǎn)生排除和限制效果。而相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利市場則因為集中增加了諾基亞2G、3G、4G標(biāo)準(zhǔn)必要專利的持有份額，增強了通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利市場的集中度。因此，商務(wù)部針對該合并對于相關(guān)技術(shù)市場的影響附加了不得針對善意被許可方尋求禁令，轉(zhuǎn)讓時及時告知被許可方義務(wù)以及專利繼受人需承擔(dān)FRAND義務(wù)等條件。

2017年1月，蘋果公司在美國加利福利亞南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院起訴高通壟斷。根據(jù)訴求，蘋果公司在訴狀中將相關(guān)市場界定為負載專利的相關(guān)商品，全球CDMA基帶處理器市場以及全球先進LTE基帶處理器市場。蘋果公司認為，不帶有CDMA通訊功能的基帶處理器不是CDMA基帶處理器足夠緊密的替代品，因此不能阻止高通提高其CDMA基帶處理器的總價格。與此相似的是，不具有先進的LTE功能的基帶處理器不構(gòu)成高端LTE基帶處理器的足夠緊密的替代品，不能阻止高通提高其高端LTE基帶處理器的總價格。

（二）相關(guān)技術(shù)市場

相關(guān)技術(shù)市場是指由行使知識產(chǎn)權(quán)所涉及的技術(shù)和可以相互替代的同類技術(shù)之間相互競爭所構(gòu)成的市場。界定相關(guān)技術(shù)市場考慮的因素包括：技術(shù)的屬性、用途、許可費、兼容程度、所涉知識產(chǎn)權(quán)的期限、需求者轉(zhuǎn)向其他具有替代關(guān)系技術(shù)的可能性及成本等。通常情況下，如果利用不同技術(shù)能夠提供具有替代關(guān)系的商品，這些技術(shù)可能具有替代關(guān)系。在考慮一項技術(shù)與知識產(chǎn)權(quán)所涉技術(shù)是否具有替代關(guān)系時，需要考慮該技術(shù)目前和潛在的應(yīng)用領(lǐng)域?！兑?guī)定》和《指南（征求意見稿）》對于技術(shù)市場都重點進行了介紹，這也表明，在專利案件中，準(zhǔn)確地界定相關(guān)技術(shù)市場是非常重要的。

《韓國知識產(chǎn)權(quán)反壟斷指南》指出，在認定相關(guān)技術(shù)市場的過程中，當(dāng)一般市場已經(jīng)確定時，處于競爭中貿(mào)易區(qū)域也要考慮。與商品或者服務(wù)貿(mào)易相比，技術(shù)貿(mào)易由于在運輸?shù)臈l件上一般限制較少，因而可能擴張其地理范圍。另外，當(dāng)未來技術(shù)有可能在其他地域得以使用時，雖然目前沒有交易的跡象，但是日后存在交易相關(guān)技術(shù)可能的地域，可以納入相關(guān)市場的范疇。另一方面，當(dāng)由于標(biāo)準(zhǔn)化導(dǎo)致的技術(shù)兼容性等問題難以用其他技術(shù)替代特定技術(shù)時，相關(guān)市場會被視為一個更加狹小的貿(mào)易區(qū)域。當(dāng)因為技術(shù)市場的獨特性而難以計算相關(guān)市場中相關(guān)技術(shù)市場占有率時，利用該技術(shù)制造的商品的市場占有份額可以視為重要的參照材料。

就國內(nèi)的案例而言，深圳中級人民法院一審、廣東高級人民法院二審的華為訴IDC壟斷案件以及2015年發(fā)改委對高通的反壟斷處罰決定都是典型涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)技術(shù)市場界定的案例。這兩個案例的相關(guān)市場都無一例外地集中于相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利市場，即技術(shù)市場。

華為訴IDC案中，原告主張相關(guān)市場的范圍是：相關(guān)商品市場是被告方在3G無線通信技術(shù)中的WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA標(biāo)準(zhǔn)下的每一個必要專利許可市場構(gòu)成的集合束。被告方在中國和美國的3G無線通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)（WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA）中的每一個必要專利許可市場，均構(gòu)成一個獨立的相關(guān)市場，本案的相關(guān)市場是該一個個獨立相關(guān)市場的集合束。相關(guān)地域市場是中國市場和美國市場。法院在判決中認可了這一界定，理由著重于“每一個3G無線通信領(lǐng)域內(nèi)的必要專利許可市場，均是唯一和不可替代的”。h祝建軍：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人濫用市場支配地位構(gòu)成壟斷》，載《人民司法》2014年第4期，第10–13頁。

高通案件中，發(fā)改委從需求替代和供給替代兩個角度對相關(guān)市場界定進行了分析。需求替代分析認為，無線通信終端制造商生產(chǎn)特定的無線通信終端，納入相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的每一項無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利都不可或缺，都是必須要實施的技術(shù)專利，任何一項無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利的缺失，都會導(dǎo)致無線通信終端不能完全符合相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，不能滿足市場需求。供給替代分析認為，每一項無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利都具有唯一性，在被相關(guān)無線通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)采納并發(fā)布和實施后，不存在實際的或者潛在的替代性供給。因此，每一項無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可均單獨構(gòu)成一個獨立的相關(guān)產(chǎn)品市場。高通將持有的無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利進行組合許可，相關(guān)產(chǎn)品市場為當(dāng)事人持有的各項無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可單獨構(gòu)成的相關(guān)產(chǎn)品市場的集合。i發(fā)改辦價監(jiān)處罰［2015］1號，http://www.ndrc.gov.cn/gzdt/201503/t20150302_666209.html，檢索日期：2017年6月12日。

這兩個案件還涉及以一個標(biāo)準(zhǔn)必要專利作為一個相關(guān)市場還是以實踐商業(yè)許可中的含有多個標(biāo)準(zhǔn)的專利包作為相關(guān)市場界定的市場的判斷問題。實踐中，通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利眾多，往往由專利持有人進行一攬子許可，而并不進行單個標(biāo)準(zhǔn)的許可。從需求替代角度來看，通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利存在逐項細分的可能，但細分與否往往并不影響反壟斷審查結(jié)論。在前述商務(wù)部審查諾基亞收購阿爾卡特朗訊案件中，商務(wù)部就對通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可市場進行了整體考察。這也意味著，在一攬子許可的標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件中，執(zhí)法和司法機構(gòu)往往不需要逐個去認定標(biāo)準(zhǔn)必要專利的相關(guān)市場，而是以一攬子的方式來認定其相關(guān)市場以及支配地位。持有單個或多個標(biāo)準(zhǔn)必要專利，均可認定為獨立相關(guān)市場及市場支配地位，但后者顯然市場支配地位更為牢固，被許可方繞過其持有標(biāo)準(zhǔn)而選擇其他替代方案的可能性更低。

（三）地理市場

地理市場通常根據(jù)銷售相關(guān)產(chǎn)品的地域來確定。運輸成本、產(chǎn)品特性及法律環(huán)境等將有助于區(qū)分不同的地理市場。對于知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品而言，法律環(huán)境是最重要的一個因素。歐洲法院和歐盟委員會經(jīng)常會以法律環(huán)境為依據(jù)，界定出一個較窄的地域市場范圍，而不再考慮各個貿(mào)易因素之間相互影響的程度。j同注釋c。

如前所述，涉標(biāo)準(zhǔn)必要專利反壟斷案件中，界定相關(guān)地域市場要考慮知識產(chǎn)權(quán)的地域性。理論上，知識產(chǎn)權(quán)的地域市場一方面需要結(jié)合考慮專利權(quán)人進行許可的區(qū)域范圍，另一方面需要考慮可替代專利供給的市場范圍。根據(jù)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)實施的地域范圍大小，分為國際標(biāo)準(zhǔn)和國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)，國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)又分為國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。地域差異對標(biāo)準(zhǔn)必要專利地域市場界定至關(guān)重要。標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)地域市場應(yīng)當(dāng)界定為：實施技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的地理范圍內(nèi)，標(biāo)準(zhǔn)必要專利受到保護或發(fā)生標(biāo)準(zhǔn)必要專利濫用及受濫用影響的地區(qū)。k孟雁北、姜姿含：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利定價行為的反壟斷法規(guī)制研究》，載《價格理論與實踐》2015年第2期，第30–34頁。當(dāng)相關(guān)交易涉及多個國家和地區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)時，還需考慮交易條件對相關(guān)地域市場界定的影響。l《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南》（征求意見稿），http://fldj.mofcom.gov.cn/article/zcfb/201703/20170302539418.shtml，檢索日期：2017年5月21日。

（四）標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)市場界定的商業(yè)替代與技術(shù)替代

必要專利的認定依據(jù)通常分為技術(shù)因素和商業(yè)因素，前者指從技術(shù)層面無法找到可與必要專利相替代的技術(shù)，這種不可替代性表現(xiàn)為該專利與所涉產(chǎn)品或方法的直接聯(lián)系，納入該必要專利成為標(biāo)準(zhǔn)化組織不可避免的選擇；后者指從技術(shù)層面來看有技術(shù)可以替代必要專利，但該等技術(shù)納入標(biāo)準(zhǔn)的成本遠高于必要專利，這種商業(yè)上的不可行致使它們最終未能進入標(biāo)準(zhǔn)。m王學(xué)先、楊異：《技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的必要專利的認定》，載《學(xué)術(shù)論壇》2011年第10期，第40–61頁。依據(jù)技術(shù)因素認定的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，意味著難以尋找到可替代性相關(guān)技術(shù)，該標(biāo)準(zhǔn)必要專利最有可能構(gòu)成獨立的相關(guān)市場；反之，表明制定標(biāo)準(zhǔn)時市場上可能存在其他替代性技術(shù)，該必要專利并不必然單獨構(gòu)成一個相關(guān)市場。n袁波：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人市場支配地位的認定——兼議“推定說”和“認定說”之爭》，載《法學(xué)》2017年第3期，第154–164頁。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）2013年在針對谷歌、摩托羅拉移動的反托拉斯調(diào)查中指出，由于摩托羅拉移動持有的技術(shù)被納入相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)實施者無法從市場上找到現(xiàn)實可行的替代性技術(shù)，可以推定其具有壟斷力量。即從技術(shù)角度認定了標(biāo)準(zhǔn)的市場支配地位。

從商業(yè)角度審視，如果某項區(qū)別于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要求的技術(shù)，可以在使用過程中實現(xiàn)與使用該標(biāo)準(zhǔn)必要專利類似的目標(biāo)以及近似的商業(yè)增值時，那么該標(biāo)準(zhǔn)必要專利即便不具有技術(shù)角度的可替代性，卻具備商業(yè)角度的可替代性。目前可否將具有商業(yè)替代的標(biāo)準(zhǔn)認定為具有市場支配地位有不同的觀點。例如歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會ETSI認為不可替代性應(yīng)是基于技術(shù)而非商業(yè)的原因，不可替代性只是技術(shù)上的不可替代。與之不同的是，美國電氣及電子工程師學(xué)會（IEEE）規(guī)定，必要專利權(quán)利要求需要在商業(yè)上或技術(shù)上都沒有可替代的非侵權(quán)技術(shù)方案。o同注釋k。

從反壟斷法的角度來審視，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的技術(shù)和商業(yè)可替代性均應(yīng)屬于可替代方案，會對相關(guān)市場界定產(chǎn)生重要影響。如果一項標(biāo)準(zhǔn)必要專利被認定為技術(shù)上不可替代且該技術(shù)是被許可方生產(chǎn)所必需，那么可直接認定該標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成一個獨立的相關(guān)市場。此時標(biāo)準(zhǔn)持有人在該相關(guān)市場的市場支配地位為100%，應(yīng)當(dāng)受到反壟斷法的約束。當(dāng)一項標(biāo)準(zhǔn)必要專利在商業(yè)上存在可替代方案，就需要按照反壟斷法上相關(guān)市場的經(jīng)濟學(xué)界定方法，例如使用SSNIP方法來進一步確定可替代性。通過非臨時性的幅度不大但有意義的價格上漲來進行相關(guān)市場范圍的劃分，判斷其他技術(shù)方案是否可以在滿足同等或接近質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的情況下在價格上對消費者需求予以滿足，是否符合供給替代的標(biāo)準(zhǔn)。這里需要注意的是，從反壟斷法角度審視商業(yè)上的可替代性并不要求替代性技術(shù)實現(xiàn)與被替代標(biāo)準(zhǔn)完全一致的技術(shù)功能，正如在其他反壟斷案件中，相關(guān)市場內(nèi)的替代產(chǎn)品也從未對此予以苛求。反壟斷法著重從需求者角度來判斷產(chǎn)品或技術(shù)之間的可替代性，因此，實現(xiàn)等同或近似效果的技術(shù)，無論是從技術(shù)市場還是最終的產(chǎn)品市場實現(xiàn)相應(yīng)效果，完全有可能納入相關(guān)市場。

三、標(biāo)準(zhǔn)必要專利的市場支配地位認定

市場支配地位一般被認為是經(jīng)營者或經(jīng)營者聯(lián)合體在特定市場上具有的控制價格或排除競爭的能力。這種能力表現(xiàn)為對商品質(zhì)量、價格、銷售等實施控制，從而不受競爭的束縛。標(biāo)準(zhǔn)必要專利的相關(guān)市場界定完畢之后，即需要認定該項標(biāo)準(zhǔn)是否具有市場支配地位。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利的市場支配地位界定多數(shù)分為三種情況。第一種，如果相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)是必要的，被認定為構(gòu)成一個獨立的相關(guān)市場，即意味著其無論從技術(shù)還是商業(yè)層面都不具備可替代性。第二種，如果相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)并非強制性實施而是推薦性的，則可能在技術(shù)上存在較多的替代性可能，其實這類標(biāo)準(zhǔn)本身不應(yīng)屬于學(xué)理上所述“標(biāo)準(zhǔn)必要”的范疇。第三種，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)存在商業(yè)上的可替代性。第三種情形需要進一步考察該標(biāo)準(zhǔn)是否具有市場支配地位。此時需考察相關(guān)技術(shù)在劃定市場內(nèi)的市場份額，并以此作為其是否具有壟斷地位的重要依據(jù)，結(jié)合反壟斷法對市場份額的規(guī)定，推定達到一定市場份額的技術(shù)具有市場支配地位。

在計算相關(guān)技術(shù)市場的市場份額方面，歐盟委員會《關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議（歐盟運行條約）第101條的指南》提供了兩個方法。一是以每一項具有競爭性技術(shù)的許可費收入作為計算市場份額的基礎(chǔ)。二是采取安全港市場份額的計算方法，即以下游市場上使用被許可技術(shù)的商品的銷售額為基礎(chǔ)計算相關(guān)技術(shù)的市場份額。

除此之外，企業(yè)在定價方面的表現(xiàn)也是評估市場勢力的一個考察內(nèi)容。居高不下的價格以及許可談判的強勢表現(xiàn)說明可能存在市場支配力，若一個持有較高市場份額的企業(yè)面對競爭對手的低價相應(yīng)地降低了自己的價格，則說明可能不存在市場支配地位。

如果一個企業(yè)在特定的市場上占有90%～100%的市場份額，擁有事實上的壟斷地位，仍然有必要考察是否存在阻礙潛在競爭企業(yè)的“市場進入障礙”，即是否還可能有新的企業(yè)進入相關(guān)市場。“市場進入障礙”的表現(xiàn)形式之一即為知識產(chǎn)權(quán)保護，享有知識產(chǎn)權(quán)保護的企業(yè)可以成為市場上生產(chǎn)與銷售某產(chǎn)品的唯一主體。當(dāng)然，僅僅存在知識產(chǎn)權(quán)并不能認定存在市場進入障礙。由于市場上通常存在可以相互替代的產(chǎn)品，只有當(dāng)某個市場僅由一種產(chǎn)品構(gòu)成時，即存在一個市場標(biāo)準(zhǔn)，知識產(chǎn)權(quán)才可能完全成為市場進入的障礙。在其他情況下，知識產(chǎn)權(quán)對進入市場而言，可能只是增加了成本，在實際上僅構(gòu)成一種經(jīng)濟上的負擔(dān)。p［英］史蒂文?D?安德曼著：《知識產(chǎn)權(quán)與競爭策略》，電子工業(yè)出版社2012年版，第43頁。

經(jīng)過相關(guān)市場的界定與市場支配地位的認定，則可以分析出相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的市場地位，從而對持有人的行為進行競爭合法性分析。

結(jié) 語

標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)市場界定與市場支配地位認定是判定標(biāo)準(zhǔn)持有人是否需要負擔(dān)高于普通專利持有人額外許可義務(wù)之重要前提。標(biāo)準(zhǔn)必要專利給持有人帶來商業(yè)上的優(yōu)勢，并可能成為打擊競爭對手的工具。為了確保市場競爭的充分，反壟斷法要求標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人負擔(dān)公平授權(quán)、有條件申請禁令等義務(wù)。在考量標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)市場界定因素時，相關(guān)商品市場、相關(guān)技術(shù)市場的界定都需要結(jié)合專利標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)自身的特點，準(zhǔn)確界定該項技術(shù)是否為標(biāo)準(zhǔn)且必要，并在此基礎(chǔ)上進行后續(xù)的界定和認定工作。

我國作為發(fā)展中的大國，與歐美發(fā)達國家相比，在全球通用的標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有量方面還遠遠落后。反壟斷法實施之后，國內(nèi)企業(yè)應(yīng)當(dāng)用好該法律，在國際競爭中積極維護自身的權(quán)利，爭取國際貿(mào)易的公平競爭權(quán)。

The definition of SEPs’ relevant market and determination of market dominant position are crucial in antitrust cases. The relevant market definition normallyincludes the relevant commodity market, relevant technology market, relevant geographical markets, and even the relevant innovation markets. Technology and commodity substitution are the factors needed to be considered in the definition of relevant market. To be speci fic, if the standard cannot be substituted, it must have a dominant market position;however, if it is possible to substitutethe standard, the de finition of market position should take into account of the market share, in order to decide whether fair competition responsibility should be imposed on the standard.

standard essential patent; relevant market; dominant market position

仲春，深圳大學(xué)法學(xué)院特聘副研究員，法學(xué)博士

本文是2 0 1 5年度教育部哲學(xué)社會科學(xué)研究重大課題攻關(guān)項目《經(jīng)濟全球化背景下中國反壟斷戰(zhàn)略研究》、深圳市知識產(chǎn)權(quán)局委托項目《中國標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟之研究報告》的中期成果。