丁一男

韓國商業(yè)外觀保護制度及其啟示

丁一男

商業(yè)外觀這一新型知識產(chǎn)權(quán)客體是在美國、歐洲等國家和地區(qū)發(fā)展和確立的，保護商業(yè)外觀的必要性和當(dāng)為性已成為全世界的共識。世界各國高度關(guān)注商業(yè)外觀，正在對保護要件和保護方法等進行持續(xù)深入的研究并完善相關(guān)制度。韓國和中國一樣，通常依照《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)外觀進行保護。但是，在具體的法律規(guī)定和適用要件上，韓國與中國稍有不同。因此，對韓國《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》中關(guān)于商業(yè)外觀保護的主要內(nèi)容進行考察，以期對中國的商業(yè)外觀保護制度研究等有所啟示。

商業(yè)外觀 韓國商標(biāo)法 韓國反不正當(dāng)競爭法

引 言

全球智能手機行業(yè)的翹楚美國蘋果公司和韓國三星電子（以下簡稱三星）在美國、歐洲、韓國等國家和地區(qū)進行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟，引起全世界的廣泛關(guān)注。在美國訴訟過程中aUnited states district court northen district of california, Case5:11-CV-1846 (2011.4.15).，蘋果公司主張三星侵犯了其專利權(quán)、外觀設(shè)計和商業(yè)外觀（Trade Dress）b商業(yè)外觀（Trade Dress）是指，“商品或服務(wù)的整體形象和總體外觀”或“構(gòu)成要素的整體”，是通過美國判例形成的概念，根據(jù)美國聯(lián)邦商標(biāo)法（蘭哈姆法，Lanham Act），其保護范圍廣泛，包括顏色、尺寸、形狀、感觸等。，全世界對商業(yè)外觀這一新型權(quán)利保護的關(guān)注度進一步提升。蘋果在起訴事由中，除了專利權(quán)和外觀設(shè)計侵權(quán)指控以外，還聲稱3個商業(yè)外觀cU.S. Registration No. 3470983, No 3475218, No 3475327.和8個圖標(biāo)商標(biāo)權(quán)遭到侵權(quán)，其中商業(yè)外觀涉及iPhone的形態(tài)、iPhone的包裝、iPad和包裝圖標(biāo)。智能手機和平板電腦等通信設(shè)備集成了最新信息技術(shù)成果，在智能手機和平板電腦知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，將技術(shù)專利和商業(yè)外觀放在一起實屬罕見，人們逐漸意識到對于非功能性的感性價值也可以主張排他性產(chǎn)權(quán)。

韓國和中國一樣，沒有對商業(yè)外觀單獨作出明文規(guī)定。但是，鑒于商業(yè)外觀的特點，若滿足商標(biāo)法和關(guān)于反不正當(dāng)競爭和營業(yè)秘密保護的法律中規(guī)定的要件，可以予以保護。

一、韓國的商業(yè)外觀保護制度沿革

韓國關(guān)于商業(yè)外觀的討論始于1991年舉行的“韓美貿(mào)易實務(wù)會議”。當(dāng)時韓國A公司因其“Sprinter”“Sprint”商標(biāo)組合的易拉罐外觀形狀和美國可口可樂公司與“Sprite”商標(biāo)組合的易拉罐外觀形狀近似，被指侵犯商業(yè)外觀。美國開始對韓國施壓，要求加強商業(yè)外觀保護法制建設(shè)d［韓］Mun,Sam-sub著：《商標(biāo)法》, Sechang出版社2 0 0 4年版，第1 2 8頁。。1993年Korea Upjohn v. Whan In Pharm案件e韓國大法院1994年5月9日za94ma33決定。、2001年Ballantines v. Scotch Blue容器案件f首爾中央地方法院2001年11月5日宣告，2001 kahab 1971判決。、“會唱歌的烏龜”玩具案件g韓國大法院2003年11月27日宣告，2001 da 83890判決。、2005年賓格瑞 v.海太乳業(yè)案件h首爾中央地方法院2005年10月12日宣告，2005 kahab2553判決。等訴訟案件的發(fā)生，使韓國關(guān)于商業(yè)外觀的討論逐漸深入。

作為韓國商標(biāo)法的保護對象，“標(biāo)章”的范圍逐步擴大，最初指的是傳統(tǒng)的記號、文字、圖形的組合（1949年11月28日制定法律第71號），后來增加了以與記號、文字、圖形組合為前提的顏色（1995年12月29日修訂法律第5083號）i依照1995年修訂的商標(biāo)法，顏色不能單獨成為標(biāo)章，記號、文字、圖形或者其組合與顏色的組合，才能成為標(biāo)章。2007年修訂的商標(biāo)法對顏色標(biāo)章予以認(rèn)定。和立體形狀（1997年8月22日修訂法律第5355號）。再后來，不僅顏色和全息圖可以單獨構(gòu)成標(biāo)章，而且“可以通過視覺認(rèn)知的一切”也可以構(gòu)成標(biāo)章（2007年1月3日修訂法律第8190號）?，F(xiàn)行商標(biāo)法對標(biāo)章的對象沒有任何限制，除視覺以外，如果能以可視方式進行寫實表現(xiàn)，即使要依靠“聽覺”和“嗅覺”，也可以作為標(biāo)章（2011年12月2日修訂法律第11113號）。因此，商業(yè)外觀也被認(rèn)定為商標(biāo)法中的標(biāo)章j2016年修訂的商標(biāo)法（法律第14033號，2016年2月29日）新設(shè)標(biāo)章的定義規(guī)定，對標(biāo)章的構(gòu)成方式未作任何限制。“標(biāo)章是指，無關(guān)其構(gòu)成或表現(xiàn)方式，用以指示商品來源的所有標(biāo)識，包括記號、文字、圖形、聲音、氣味、立體形狀、全息圖、動作或顏色等?！保n國商標(biāo)法第2條第1款第2號）。。

但是，韓國關(guān)于商業(yè)外觀的討論和判例大多是商標(biāo)法中的標(biāo)章范圍擴大之前就已存在的，因此，把商業(yè)外觀作為商標(biāo)法中的標(biāo)章進行討論的并不多。反不正當(dāng)競爭法（1961年12月30日制定法律第911號）規(guī)定，使用在國內(nèi)廣為人知的他人的商品容器、包裝等、與標(biāo)示為他人的商品的標(biāo)志相同或近似的標(biāo)志，從而“造成混淆的行為”，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。因此，以前主要從造成混淆的不正當(dāng)競爭行為角度對商業(yè)外觀法律保護進行了討論。

為了保護商品開發(fā)者為先行投資付出的努力和資金，建立公平的商業(yè)交易秩序，新設(shè)第2條第1號（ja）目（禁止商品形態(tài)模仿行為，2004年 1 月20日修訂法律第7095號），將“商品形態(tài)模仿行為”規(guī)定為不正當(dāng)競爭行為類型之一。為了妥善應(yīng)對各種新型不正當(dāng)競爭行為，新設(shè)關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的一般性補充條款，即第2條第1款（cha）目（禁止侵害他人經(jīng)濟利益，2013年7月30日修訂法律第11963號）。

反不正當(dāng)競爭法是按行為類別列出不正當(dāng)競爭行為并予以禁止的法規(guī)，受保護的是未注冊商業(yè)外觀而不是注冊商業(yè)外觀。1997年引入立體商標(biāo)制度，開始對注冊商業(yè)外觀提供保護k理論上還可以依照顏色商標(biāo)、聲音商標(biāo)和氣味商標(biāo)制度，對商業(yè)外觀進行保護。但是，由于商業(yè)外觀是指“商品或服務(wù)的整體形象和總體外觀”，因此，主要依照立體商標(biāo)制度進行保護。。據(jù)此可以說，在韓國，對商業(yè)外觀進行保護的基本法律有兩部，其中商標(biāo)法對注冊商業(yè)外觀進行保護，反不正當(dāng)競爭法對未注冊商業(yè)外觀進行保護。

二、依照商標(biāo)法對商業(yè)外觀進行保護

商業(yè)外觀用以識別自己和他人的商品或服務(wù)，基于這一點，可以把商業(yè)外觀納入商標(biāo)范疇l《韓國商標(biāo)法》第2條第1款第1號：“商標(biāo)”是指，用以識別自己的商品（除使用地理標(biāo)志的商品以外，包括與服務(wù)或提供服務(wù)有關(guān)的物件。下同）與他人的商品的標(biāo)章。。韓國和中國類似，商標(biāo)法中的立體商標(biāo)制度是與商業(yè)外觀最為接近的商標(biāo)制度m韓國知識產(chǎn)權(quán)局的商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)也將立體商標(biāo)視為“與商業(yè)外觀相對應(yīng)”的概念（韓國商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)第8部第1章1.2，第396頁）。韓國的立體商標(biāo)申請情況：2011年121件、2012年336件、2013年241件、2014年134件、2015年81件。韓國的立體商標(biāo)注冊情況：2011年71件、2012年63件、2013年96件、2014年20件、2015年47件。（韓國知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)行，2015年知識產(chǎn)權(quán)統(tǒng)計年報）。。商業(yè)外觀依照商標(biāo)法中的立體商標(biāo)制度受保護應(yīng)當(dāng)具有：1.顯著性；2.非功能性。

（一）具有顯著性

商標(biāo)是用以區(qū)別自己與他人的商品的識別標(biāo)志，商標(biāo)應(yīng)作為信譽載體，標(biāo)示商品或服務(wù)的來源。就立體商標(biāo)而言，商品形狀或商品包裝形狀等“立體形狀”是商標(biāo)的主要構(gòu)成部分，應(yīng)當(dāng)具備《韓國商標(biāo)法》第2條第1款、第33條第1款和第2款規(guī)定的顯著性等。

然而，立體商標(biāo)與普通商標(biāo)不同，與商品外形有關(guān)的立體形狀通常是為了加入技術(shù)性要素和設(shè)計性要素，達到有效發(fā)揮商品的功能或者增加美感，刺激消費者的購買欲等目的而使用，而不是為了從根本上起到識別自己與他人的商品的功能，從這一點來看n《韓國商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》第4部第3章4.7.2，第142頁。，立體商標(biāo)的顯著性認(rèn)定難度大于普通商標(biāo)o《韓國商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》第8部第1章1.3，第396頁：商品本身的形狀或商品包裝等可以與指定商品分離，其本身可以作為物品進行交易，與物品性相結(jié)合的立體形狀屬于「設(shè)計保護法」的保護對象，因此，為了讓立體形狀的形狀起到來源標(biāo)識作用，須依照《商標(biāo)法》第33條第2款規(guī)定，通過使用獲得顯著性。但是，立體形狀與具有顯著性的記號、文字、圖形等組合的，視為在整體上具有顯著性。。除非立體商標(biāo)的形狀罕見或者具有獨特的形態(tài)特征，需求者將其視為商品來源標(biāo)識，否則顯著性難以獲得認(rèn)定。

如果立體形狀難以具有固有顯著性，應(yīng)當(dāng)通過使用獲得顯著性（第二含義）。立體形狀可能被認(rèn)為在本質(zhì)上起到設(shè)計要素的作用，而非來源標(biāo)識的作用。因此，為了注冊為立體商標(biāo)，須依照《商標(biāo)法》第33條第2款規(guī)定p《韓國商標(biāo)法》第33條第2款：申請商標(biāo)注冊之前就已經(jīng)使用該商標(biāo)，以至于需求者認(rèn)為該商標(biāo)標(biāo)示特定人的商品的，準(zhǔn)予注冊為商標(biāo)，但以使用該商標(biāo)的商品為限。，通過在指定商品使用而獲得顯著性（第二含義）q《韓國商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》第8部第1章3.1,第399頁。。認(rèn)定通過使用獲得顯著性時，應(yīng)綜合考慮該形狀的特征、使用時間和期間、銷售量、市場份額、廣告宣傳期間和規(guī)模等因素，對需求者是否將該形狀當(dāng)作指示商品來源的商標(biāo)，作出嚴(yán)格的解釋與適用，據(jù)此進行判斷r韓國大法院2014年10月15日宣告，2012hu3800判決。。

對于立體形狀與文字或圖形等的組合，韓國大法院作出判決：“即使立體形狀本身不具有顯著性，通過與具有顯著性的記號、文字、圖形等組合，在整體上具有顯著性的，不得以不具有顯著性為由予以駁回s韓國大法院2015年2月26日宣告，2014hu2306判決?！薄Ｒ簿褪钦f，以標(biāo)章整體為顯著性判斷依據(jù)，而非立體形狀本身。

就商業(yè)外觀而言，普通需求者將商品的外觀當(dāng)作一種識別標(biāo)志，與商品本身區(qū)別開來，將其視為一種來源標(biāo)識，因此，商業(yè)外觀必須具有顯著性。為了讓商業(yè)外觀作為立體商標(biāo)受到保護，商品形態(tài)或容器等本身應(yīng)當(dāng)具有顯著性。如果其本身不具有顯著性，通過使用獲得顯著性（第二含義），才能得到保護。

但是，對立體形狀的注冊商標(biāo)來說，如果消費者無法識別該立體形狀標(biāo)示的商品來源，那么將與注冊商標(biāo)的立體形狀相同或近似形狀的商標(biāo)用在與注冊商標(biāo)的指定商品相同或近似的商品上，不受商標(biāo)權(quán)效力拘束t《韓國商標(biāo)法》第90條第1款第3號：對立體形狀的注冊商標(biāo)來說，如果消費者無法識別該立體形狀標(biāo)示與誰的業(yè)務(wù)有關(guān)的商品，那么，將與注冊商標(biāo)的立體形狀相同或近似的形狀的商標(biāo)用在與注冊商標(biāo)的指定商品相同或近似的商品，不受商標(biāo)權(quán)效力拘束。。因此，錯將不具有顯著性的商業(yè)外觀注冊為立體商標(biāo)時，即使尚未通過無效審判作出無效審決，商標(biāo)權(quán)效力也受到限制。

（二）非功能性

非功能性是商業(yè)外觀保護中最核心的原則，功能性原則（Doctrine of Functionality）是指，如果要讓商品的功能性特征受到保護，應(yīng)當(dāng)以專利、外觀設(shè)計、實用新型、著作物形態(tài)受到保護。一般來說，商品或包裝的形狀等以達到某種實用目的為出發(fā)點，在很多情況下，具有達到該目的所需的功能。如果這些形狀等是其他競爭者在業(yè)內(nèi)生存所必需的，那么對這些形狀等認(rèn)可獨占權(quán)，將造成阻礙產(chǎn)業(yè)發(fā)展、限制自由競爭等不利后果。即，如果商品或包裝的形狀等是實現(xiàn)其功能所必需的重要部分，向特定人賦予獨占權(quán)，將對正常的競爭原理產(chǎn)生不利影響u《韓國商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》第5部第15章1，第258頁。參見“功能性的意義”。。因此，如果將無法滿足嚴(yán)格的專利要件或者外觀設(shè)計保護期滿的外觀設(shè)計作為商標(biāo)予以保護，這意味著對獨占權(quán)予以永久認(rèn)定，會產(chǎn)生不合理的社會現(xiàn)象。功能性原則即非功能性要件對商業(yè)外觀保護范圍起著限制作用，因此，對“什么是功能性”作出定義很重要。

基于此，如果立體商標(biāo)是“僅僅由實現(xiàn)商品或商品包裝的功能不可缺少（如果是服務(wù)業(yè)，就是指利用服務(wù)業(yè)和達到服務(wù)業(yè)目的不可缺少的）的立體形狀構(gòu)成的商標(biāo)”，就不予核準(zhǔn)注冊v《韓國商標(biāo)法》第3 4條第1款1 5號。。立體商標(biāo)通過使用獲得顯著性的情況也是如此。即，基于自由競爭的必要性，功能性原則優(yōu)先于顯著性。而且，錯將功能性立體形狀注冊為商標(biāo)時，即使尚未通過無效審判作出無效審決，商標(biāo)權(quán)效力也受到限制w《韓國商標(biāo)法》第9 0條第1款第5號：“實現(xiàn)注冊商標(biāo)的指定商品或指定商品包裝的功能不可缺少的形狀、顏色、顏色組合、聲音或氣味商標(biāo)”，其商標(biāo)權(quán)效力受到限制。。

立體商標(biāo)是否具有功能性，判斷標(biāo)準(zhǔn)包括：1.是否存在可以起到該功能的替代性形狀。2.能否以相同或更低的費用生產(chǎn)替代性形狀。3.是否通過廣告等形式宣傳該商品或包裝的實用性優(yōu)勢。4.商品或商品包裝的形狀等所具有的實用性特點是否超出了商品本身的功能，獲得明顯的競爭優(yōu)勢，或者是否因獨占使用商品或商品包裝的形狀等，對行業(yè)競爭造成阻礙x《韓國商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》第5部第1 5章3，第2 6 2頁。。

2015年8月，韓國知識產(chǎn)權(quán)局為了加強立體商標(biāo)等商業(yè)外觀功能性審查而出臺審查指南（立體商標(biāo)等的功能性審查指南）。將商業(yè)外觀作為商標(biāo)申請注冊時，除審查顯著性以外，還重點審查是否具有功能性，審查通過后賦予權(quán)利。

三、依照反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)外觀進行保護

（一）商品主體混淆行為

《韓國反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款（ga）目規(guī)定：“使用在國內(nèi)廣為人知的他人的姓名、商號、商標(biāo)、商品的容器、包裝、與標(biāo)示為他人的商品的標(biāo)志相同或近似的標(biāo)志”，造成與他人的商品相混淆的行為，是不正當(dāng)競爭行為。這通常稱為“商品主體混淆行為”。無論是否注冊，都對營業(yè)標(biāo)志進行保護，在這一點上，與商標(biāo)法有所不同。依照該規(guī)定受保護，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：1.在國內(nèi)廣為人知（周知性）。2.使用與他人的商品標(biāo)志相同或近似的標(biāo)志。3.造成商品來源混淆。

在上述保護要件中，重要的是標(biāo)志是否具有周知性，須證明該商品經(jīng)過較長時間使用，在需求者之間被廣泛認(rèn)知。如果商品使用時間短，就難以受保護。而且，周知性判斷對象是用在商品或營業(yè)的標(biāo)志，而不是商品或營業(yè)。這里的“標(biāo)志”指的是標(biāo)示為他人的商品的標(biāo)志，是涵蓋所謂商業(yè)外觀、注冊標(biāo)志、未注冊標(biāo)志、近似標(biāo)志、獲得顯著性的標(biāo)志、商品形態(tài)等的綜合性概念。最近韓國大法院作出的判決表明，為了讓商品形態(tài)依照上述規(guī)定受到保護，商品形態(tài)應(yīng)當(dāng)在差別化特征或個別性方面具有顯著性y韓國大法院 2012年3月29日宣告，2010da20044判決：作為“在國內(nèi)廣為人知的，標(biāo)示為他人的商品的標(biāo)志”受保護，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：與其他近似商品相比，商品形態(tài)具有顯著性，比如設(shè)計特征獨特，給需求者留下深刻印象，以至于普通需求者一看就知道那是特定營業(yè)主體的商品，而且，該商品形態(tài)長期用于特定營業(yè)主體的商品，其使用具有持續(xù)性、獨占性、排他性，或者雖然時間短，但是通過大規(guī)模廣告宣傳，商品形態(tài)所具有的差別性特征很明顯，以至于交易方或普通需求者能聯(lián)想到特定商品來源。。即，商業(yè)外觀與注冊商標(biāo)不同，為了依照反不正當(dāng)競爭法受到保護，商業(yè)外觀不僅要具有顯著性，還要滿足周知性要件，即應(yīng)該是“在國內(nèi)廣為人知”的。因此，如果商品的生命周期短，就會面臨難以滿足周知性要件的問題。如果商業(yè)外觀已獲得周知性，那么可以依照該規(guī)定予以保護。

（二）商品形態(tài)模仿行為

《韓國反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款（ja）目將“轉(zhuǎn)讓、出租模仿他人制作的商品的形態(tài)的商品等行為”規(guī)定為不正當(dāng)競爭行為。但是，自商品形態(tài)形成之日起經(jīng)過3年后，對該商品進行模仿，或者對同類商品（如果沒有同類商品，就是指功能和效用相同或近似的商品）通常具有的形態(tài)進行模仿的，不屬于不正當(dāng)競爭行為。

該規(guī)定旨在禁止那些沒有投入資金和努力的模仿者對先行者投入資金和努力實現(xiàn)商品化的成果進行原樣復(fù)制（Dead Copy），獲取不公平的利益。如果形態(tài)具有獨創(chuàng)性，即使商品形態(tài)還未達到以特定來源的商品標(biāo)志加以區(qū)別的程度，也就是尚處于設(shè)計狀態(tài)，也可以防止在同類商品上進行模仿。該規(guī)定和“商品主體混淆行為”規(guī)定的不同之處在于，依照該規(guī)定，周知性未獲認(rèn)定的商業(yè)外觀也可以作為商品形態(tài)，在一定時間內(nèi)得到保護。

依照該規(guī)定受保護，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：該不正當(dāng)競爭行為屬于對他人制作的商品的形態(tài)進行模仿，轉(zhuǎn)讓、出租或者為了轉(zhuǎn)讓和出租而進行展示、進口和出口該商品的行為。但是，自商品形態(tài)形成（比如制作試制品）之日起經(jīng)過3年后，對該商品進行模仿，或?qū)ν惿唐吠ǔ＞哂械男螒B(tài)進行模仿的，不適用本規(guī)定。

這里的“商品”指的是可以單獨成為交易對象的有體物，不包括無形的服務(wù)。商品形態(tài)是指，物件形態(tài)的外觀，形狀、模樣、顏色、光澤或者其組合，包括試制品或商品說明書中的形態(tài)。即，是具有物理形狀的物件的外觀，能夠可視性顯現(xiàn)出來。

提起與該規(guī)定中所說的商品形態(tài)近似的，我們首先會想到立體商標(biāo)。但是，立體商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備商標(biāo)法規(guī)定的商標(biāo)要件（顯著性、非功能性等），應(yīng)用美術(shù)著作物也可以呈商品形態(tài)，但是其以原創(chuàng)性為前提，應(yīng)當(dāng)具備著作物的要件。而且，依照外觀設(shè)計，受保護的對象應(yīng)當(dāng)具備物品性、審美性、新穎性、創(chuàng)作的非顯而易見性等要件。禁止商品形態(tài)模仿行為，可以防止商品開發(fā)者投入資金、時間和努力而開發(fā)的商品形態(tài)被別人模仿，獲得保護商品開發(fā)者的反射利益。因此，即使不具備上述知識產(chǎn)權(quán)法中的要件，也能依照該規(guī)定受到保護。也就是說，商品形態(tài)僅僅以實用功能或美學(xué)效應(yīng)為目的，也能受到保護。

“模仿”是指，按照他人的商品形態(tài)，做出形態(tài)實質(zhì)上相同的商品。變更形態(tài)的，應(yīng)綜合考慮變更內(nèi)容、程度、構(gòu)思的難易度、變更后的形態(tài)效應(yīng)等，判斷是否屬于形態(tài)實質(zhì)上相同的商品z韓國大法院2012年3月29日宣告，2010da20044判決。。

因此，禁止商品形態(tài)模仿行為的規(guī)定與商業(yè)外觀保護的宗旨一脈相通，在一定時間內(nèi)，可以依照該規(guī)定提供保護。

（三）侵害他人經(jīng)濟利益的行為

1961年，韓國出臺《反不正當(dāng)競爭法》，列出若干不正當(dāng)競爭行為a77 《韓國反不正當(dāng)競爭法》第2條第1號：（ga）目商品主體混淆行為，（na）目營業(yè)主體混淆行為，（da）目知名商標(biāo)稀釋行為（ra）目原產(chǎn)地虛假標(biāo)示行為，（ma）目 造成來源誤認(rèn)的行為，（ba）目造成商品質(zhì)量誤認(rèn)的行為，（sa）目代理人或代表人擅自使用商標(biāo)的行為，（a）目擅自占有域名的行為，（ja）目商品形態(tài)模仿行為。，對不正當(dāng)競爭行為進行規(guī)制。隨著技術(shù)的進步和市場環(huán)境的變化，出現(xiàn)了虛擬形象（Avatar）、網(wǎng)絡(luò)框架（Internet framing）廣告98用戶訪問某個網(wǎng)頁后，即使轉(zhuǎn)到其他網(wǎng)站，也停留在該網(wǎng)頁，可以看到其他網(wǎng)站內(nèi)容的HTML注入廣告，有可能造成來源混淆。、商業(yè)外觀（Trade Dress）等具有經(jīng)濟價值的無形產(chǎn)物，保護這些無形產(chǎn)物的必要性日益凸顯，法律中未作規(guī)定的新型不正當(dāng)競爭行為頻繁出現(xiàn)。2013年修訂《反不正當(dāng)競爭法》，將“此外以違反公平商業(yè)交易慣例或競爭秩序的方式，為了達到自己的營業(yè)目的而擅自使用他人投入相當(dāng)?shù)耐顿Y或努力獲得的成果等，從而侵害他人經(jīng)濟利益的行為”規(guī)定為不正當(dāng)競爭行為之一（該法第2條第1款（cha）目）。該規(guī)定中的“此外”僅僅補充性適用于除該法第2條第1款（ga）目至（ja）目規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為以外的情形89韓國法院在“眼鏡架設(shè)計”模仿案件判決中指出，（cha）目是“為了妥善應(yīng)對伴隨著技術(shù)進步等出現(xiàn)的多種新型不正當(dāng)競爭行為，而新設(shè)的補充性一般條款。對此進行立法，旨在有必要禁止在既有知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)制度框架內(nèi)無法預(yù)測、現(xiàn)行法律尚未涵蓋的新型行為時，予以有效應(yīng)對”。（首爾中央地方法院 2014年8月29日，2014kahab80386決定）。。

該規(guī)定是具有“補充性一般條款”性質(zhì)的規(guī)定，旨在妥善應(yīng)對利用競爭對手投資或名聲搭便車的各種行為，防止擅自使用他人投入相當(dāng)?shù)耐顿Y或努力獲得的成果等，謀取不正當(dāng)利益或者侵害他人經(jīng)濟利益的行為。立法者不可能對個別事例中的哪些行為屬于不正當(dāng)競爭行為一一作出規(guī)定。因此，發(fā)生新型不正當(dāng)競爭行為糾紛時，向法院賦予授權(quán)性規(guī)范，讓其對是否屬于不正當(dāng)競爭行為作出靈活判斷，順應(yīng)交易觀念和共同體的價值標(biāo)準(zhǔn)的變化，進行妥善規(guī)制，提高法律的實效性。尤其是，可以對商標(biāo)法、著作權(quán)法等既有的知識產(chǎn)權(quán)法律無法保護的新型不正當(dāng)競爭行為，進行妥善規(guī)制，這一點與中國反不正當(dāng)競爭法中的一般條款的規(guī)定近似。

依照該規(guī)定受保護，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：1.他人投入相當(dāng)?shù)耐顿Y或努力獲得的成果。2.以違反公平商業(yè)交易慣例或競爭秩序的方式，為了達到自己的營業(yè)目的而擅自使用。3.侵害他人經(jīng)濟利益。

“他人投入相當(dāng)?shù)耐顿Y或努力獲得的成果”是指，為了通過投資獲取利益或者獲取成果物而投入資本或時間等得到的結(jié)果。應(yīng)根據(jù)具體情況，對“投資或努力”的相當(dāng)性作出判斷，“成果”意味著通過投資或努力獲得經(jīng)濟價值。但是，這并不適用于專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、外觀設(shè)計等排他性權(quán)利對象。

該規(guī)定的適用要件是侵害了受保護的主體——“他人的經(jīng)濟利益”，而不是不正當(dāng)競爭行為人獲利。對經(jīng)濟利益的具體含義或侵害是否造成損失，應(yīng)根據(jù)具體情況進行判斷。從規(guī)制“擅自使用”行為的角度來看，該行為是指，未經(jīng)權(quán)利人同意，在沒有正當(dāng)權(quán)源的情況下，利用權(quán)利人“投入相當(dāng)?shù)耐顿Y或努力獲得的成果”的行為。

最近韓國大法院對模仿他人的旺鋪裝修、外部牌匾等形態(tài)的案件作出判決：“賣場的標(biāo)章、牌匾、賣場布置、設(shè)計等賣場的特點是原告投入相當(dāng)?shù)耐顿Y或努力獲得的成果”，“構(gòu)成特定營業(yè)的營業(yè)場所的形態(tài)和外觀、內(nèi)部設(shè)計、裝飾、指示牌等作為個別要素，不受《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款（ga）目至（ja）目、《專利法》《商標(biāo)法》等知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律的個別規(guī)定的保護，但是，如果這些個別要素的整體或組合同時滿足下列要件：1.具有固有顯著性（inherently distinctive）或第二含義（secondary meaning, 通過使用獲得顯著性）；2.非功能性（non-functional）；3.商業(yè)外觀導(dǎo)致消費者混淆侵權(quán)人的商品來源的可能性（likelihood of confusion）。商業(yè)外觀可以被當(dāng)作商品或服務(wù)的整體形象，那么除非有特殊情況，否則屬于反不正當(dāng)競爭法第2條第1款（cha）目規(guī)定的‘該經(jīng)營者投入相當(dāng)?shù)呐屯顿Y獲得的成果’”90韓國大法院2016年9月21日宣告，2016da229058判決。?，F(xiàn)行法對商業(yè)外觀未作明文規(guī)定，但可以依照該規(guī)定對商業(yè)外觀進行保護。

結(jié) 語

美國將商品的外觀、顏色等稱為商業(yè)外觀，作為一種商標(biāo)進行保護91美國對商業(yè)外觀保護要件未作具體明文規(guī)定，通過美國聯(lián)邦法院的Two Pesos判決、Qualitex判決、Wal-mart判決、Tra fix判決等司法實踐形成的商業(yè)外觀保護要件有如下三點：（1）具有固有顯著性或通過使用獲得第二含義；（2）非功能性；（3）使用商業(yè)外觀不會導(dǎo)致消費者混淆。。而韓國和中國依照商標(biāo)法中的立體商標(biāo)制度和反不正當(dāng)競爭法中的不正當(dāng)競爭行為規(guī)定予以保護。

韓國商標(biāo)法中的標(biāo)章是指，“無關(guān)其構(gòu)成或表現(xiàn)方式，用以指示商品來源的所有標(biāo)識，包括記號、文字、圖形、聲音、氣味、立體形狀、全息圖、動作或顏色等”92《韓國商標(biāo)法》第2條第1款第2號；標(biāo)章是指，無關(guān)其構(gòu)成或表現(xiàn)方式，用以指示商品來源的所有標(biāo)識，包括記號、文字、圖形、聲音、氣味、立體形狀、全息圖、動作或顏色等。，可以說其范圍比中國更廣。韓國和中國有一個共同點，那就是商業(yè)外觀具有商標(biāo)制度所要求的顯著性和非功能性，才能依照立體商標(biāo)制度受到保護。對是否具有顯著性和功能性的判斷，可能會因為兩國的實際情況不同而稍有差異。需要指出的是，就立體形狀的注冊商標(biāo)而言，在韓國，如果消費者無法識別該立體形狀標(biāo)示與誰的業(yè)務(wù)有關(guān)的商品，即使尚未通過無效審判作出無效審決，商標(biāo)權(quán)效力也受到限制93《韓國商標(biāo)法》第90條第1款第3號：對立體形狀的注冊商標(biāo)來說，如果消費者無法識別該立體形狀標(biāo)示與誰的業(yè)務(wù)有關(guān)的商品，那么將與注冊商標(biāo)的立體形狀相同或近似的形狀的商標(biāo)，用在與注冊商標(biāo)的指定商品相同或近似的商品，不受商標(biāo)權(quán)效力拘束。商標(biāo)法第90條是關(guān)于不受注冊商標(biāo)權(quán)的禁止性效力，可以自由使用商標(biāo)的要件的規(guī)定，而不是關(guān)于商標(biāo)權(quán)效力范圍受限制的注冊商標(biāo)要件的規(guī)定（韓國大法院1999年11月26日宣告，98hu1518判決）。因此，即使尚未通過無效審判確定商標(biāo)無效，也可以在侵權(quán)訴訟過程中，通過抗辯主張符合本規(guī)定，商標(biāo)權(quán)效力達不到，不構(gòu)成侵權(quán)。法院即使尚未通過無效審判作出商標(biāo)權(quán)無效審決，也可以判斷商標(biāo)權(quán)效力達不到。。

在中國，反不正當(dāng)競爭法中涉及商業(yè)外觀保護的規(guī)定包括該法第2條和第5條第2款94為了對《中國反不正當(dāng)競爭法》第5條第2款作出明確解釋，國家工商總局于1995年制定《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝演的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》，自2007年起施行《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》。。如上所述，《韓國反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款（ga）、（ja）、（cha）目規(guī)定的保護宗旨和具體適用要件，與中國相比存在差異。而且，依照韓國的反不正當(dāng)競爭法，對于周知性未獲認(rèn)定，但商品形態(tài)具有獨創(chuàng)性的商業(yè)外觀，在一定時間內(nèi)禁止他人進行原樣復(fù)制（Dead copy）（禁止商品形態(tài)模仿行為）95《韓國反不正當(dāng)競爭法》第2條第1號（za）目。，這有利于為生命周期短的行業(yè)提供保護，引導(dǎo)公平競爭。

可以說商業(yè)外觀是知識產(chǎn)權(quán)的新領(lǐng)域，是否從不同于既有商標(biāo)制度和不正當(dāng)競爭行為的視角，將商業(yè)外觀認(rèn)定為新的權(quán)利？如果予以認(rèn)定，該如何確定保護要件和保護范圍？中國正在對這些問題展開討論96景輝：《商業(yè)外觀的法律保護疏證》，載《中國工商管理研究》2013年第9期。葉若思：《商業(yè)外觀研究》，中國吉林大學(xué)2009年博士學(xué)位論文。關(guān)于是否將商業(yè)外觀作為獨立的權(quán)利予以保護，韓國尚無這方面的學(xué)說或判例。目前僅在既有商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法的框架之內(nèi)研究有效的保護方案。韓國知識產(chǎn)權(quán)局內(nèi)部正在研究是否有必要“將擅自使用他人的商業(yè)外觀，造成誤認(rèn)混淆商品或服務(wù)來源的，規(guī)定為不正當(dāng)競爭行為之一”并加以明文規(guī)定。。由于商業(yè)外觀的特點，可以被認(rèn)定為商業(yè)外觀的范圍比立體商標(biāo)制度規(guī)定的范圍更廣，這與以“維持公平的交易慣例，保障營業(yè)主體的市場交易和經(jīng)營活動”為目的的反不正當(dāng)競爭法制定宗旨相反。從權(quán)利人保護和國民生活的法律穩(wěn)定性或可預(yù)測性角度來看，創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利也是一種方法。但是，本文認(rèn)為，盡可能在既有的法律制度框架內(nèi)找出保護方案，最大限度地類推解釋或準(zhǔn)用該保護方案，在社會可承受的范圍之內(nèi)找出解決方案，有利于保持社會穩(wěn)定、提高效率。

在現(xiàn)代社會，商品的競爭力不僅僅取決于技術(shù)性的功能，外觀特性等設(shè)計要素對競爭力產(chǎn)生決定性影響的情況越來越多。在各國企業(yè)走向國際市場的步伐正在加快的背景下，預(yù)計未來還會有更多涉及商業(yè)外觀的國際法律糾紛。基于此，有必要在制度層面對商業(yè)外觀的保護范圍的調(diào)整進行持續(xù)深入的探討和研究。期望本文能有利于中國對韓國商業(yè)外觀保護制度的理解。

Trade dress, as a type of new IP object, is established and developed firstly in US and the European countries. It has become a consensus throughout the world to give protection for trade dress. Many countries are studying the proper ways to protect trade dress. Like China, Korea also protects trade dress by Trademark Law and Anti-Unfair Competition Law, however slightly different in respect of speci fic legal regulations and applicable factors. It is therefore of great importance to study the legal protection of trade dress by Korea, in order to provide some insight for the improvement of trade dress protection in China.

trade dress; Korea’s Trademark Act; Korea’s Unfair Competition Prevention Act

［韓］丁一男，韓國知識產(chǎn)權(quán)局書記官，中國人民大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)法博士研究生