莊永生（首都經(jīng)貿(mào)大學法學院）

王偉韜 趙 力（河北省邢臺市中級人民法院）

對我國律師職業(yè)保密制度現(xiàn)狀的若干思考

莊永生（首都經(jīng)貿(mào)大學法學院）

王偉韜 趙 力（河北省邢臺市中級人民法院）

律師職業(yè)保密制度，指律師因執(zhí)業(yè)活動獲取職業(yè)相關秘密而對當事人負有的保密義務和對國家機關享有的作證特免權(quán)兩個方面的內(nèi)容，是在一項制度中對內(nèi)義務和對外權(quán)利的統(tǒng)一。其核心價值在于維護委托人的權(quán)益——律師保密特權(quán)旨在保護律師和委托人之間的信托關系,鼓勵當事人毫無保留地把所有事實都告訴律師,以便于律師恰當履行代理職責,如果當事人不能完全信任地向律師陳述,則對抗制訴訟程序?qū)o法良性運作①［美］理查德·A·波斯納：《證據(jù)法的經(jīng)濟分析》，《斯坦福法律評論》， 1999年版第51卷。。所謂的職業(yè)相關秘密指的是“律師因其職務活動所知悉的與委托人有關且為委托人不愿意透露的事項。②程滔：《辯護律師的訴訟權(quán)利研究》，中國人民公安大學出版社2006年版，第 253頁。”律師保密制度是一項世界法治發(fā)達國家普遍存在的制度，其常以律師行業(yè)的職業(yè)倫理和國家法律（或判例法）相交織的形式存在于一國司法制度中，這從側(cè)面也凸顯其同時兼具維護委托人個人權(quán)益和律師行業(yè)職業(yè)倫理的司法制度價值。

在我國，律師職業(yè)僅僅恢復了三十多年，即使律師行業(yè)為實現(xiàn)法治社會所貢獻的價值已有目共睹，但在大眾眼中仍然難以逃脫褒貶不一的行業(yè)評價。很自然，律師行業(yè)自身的職業(yè)倫理相應也只是初創(chuàng)，遠遠談不上臻于完善的程度。近年來許多爭議激烈的案子都引發(fā)了對律師職業(yè)倫理的爭議，例如北京市海淀區(qū)人民法院審理的引發(fā)全國關注的某名人后代涉嫌輪奸的“李某某案”中，某些律師采用違背職業(yè)倫理的行為來達成自己目的曾導致媒體一片嘩然。值此以審判為中心的司法改革逐步推進之際，筆者認為，很有必要對包括律師保密制度等直接關系到我國訴訟法體制的核心制度進行新的梳理，為完善司法體制改革提供理論資源。本文將沿著問題的由來、問題的價值、制度的現(xiàn)狀和制度的辨析這一基本脈絡作出思考。

一、問題的由來

2012年我國《刑事訴訟法》進行了一次較大范圍的修訂，其中新增的第46條對于辯護律師的保密權(quán)利進行規(guī)定：“辯護律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關情況和信息，有權(quán)予以保密。但是，辯護律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應當及時告知司法機關”。在此之前，《律師法》第38條已經(jīng)有相關的規(guī)定：“律師應當保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當事人的隱私。律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有關情況和信息，應當予以保密。但是，委托人或者其他人準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪事實和信息除外?！辈煌凇堵蓭煼ā费永m(xù)一貫的將律師保密行為定性為義務的做法，《刑事訴訟法》將辯護律師為當事人保密的行為定性為辯護律師的一項權(quán)利，由此引起了一些關于此項定性是否合適的爭議。其中，許多爭議的焦點集中于此問題上：將辯護律師為委托人或其他人保密的行為定性為權(quán)利的做法可能導致不利于對當事人的保護——權(quán)利是可以放棄的。

筆者認為，首先，從立法的目的而言，《刑事訴訟法》將辯護律師為委托人和其他人保密的行為定性為一項權(quán)利，其目的是賦予辯護律師一定程度的作證豁免權(quán)，其主要針對的對象是國家機關，這實際是在我國訴訟法中特免權(quán)制度總體缺失的情況下對律師作證特免權(quán)的一種制度嘗試。其次，從對當事人保護的角度而言，在明確前述立法目的的情況下，《律師法》的規(guī)定已經(jīng)更廣泛地對律師的一切執(zhí)業(yè)活動（不限于辯護活動）課以了為當事人保密的義務，使律師的保密義務既是法律義務，又是一項職業(yè)上自我約束的職業(yè)倫理。

但是，正是從這兩項立法條文的表面對立中，恰恰暴露了更為深層次的問題，其一，我們對律師保密制度的整體制度內(nèi)涵、制度目的和制度價值有待認真整理與思考；其二，在穩(wěn)步推進以審判為中心的司法改革的當下，僅在相關法律、法規(guī)和律師協(xié)會行業(yè)規(guī)范中散落有許多關于律師保密制度的規(guī)定，而這些規(guī)定的位階不同，也存在沖突矛盾，且規(guī)定的背后嚴重缺乏作為一項重要司法制度、司法職業(yè)倫理的共同原則，更遑論形成邏輯完整的律師保密制度體系。

二、對律師保密制度進行反思的必要性辨析

（一）司法職業(yè)保障體系的完備需要完善的律師職業(yè)倫理

在推進以審判為中心的司法體制改革的當下，應積極探討完善律師保密制度等職業(yè)倫理制度。黨的十八屆四中全會公報提出：……推進法治專門隊伍正規(guī)化、專業(yè)化、職業(yè)化，完善法律職業(yè)準入制度，建立從符合條件的律師、法學專家中招錄立法工作者、法官、檢察官制度，健全從政法專業(yè)畢業(yè)生中招錄人才的規(guī)范便捷機制，完善職業(yè)保障體系。筆者認為，完善職業(yè)保障體系，包括了依法保障司法人員的職業(yè)收入，保護司法人員的人身安全及其他合法利益，也包括增強司法人員職業(yè)的尊榮、建立健全司法人員的職業(yè)倫理，以最終實現(xiàn)維護國家法律尊嚴和司法權(quán)威的目的。建立健全律師職業(yè)倫理，也是法律職業(yè)共同體倫理制度的重要組成部分。隨著黨的十八屆四中全會對司法改革的宏觀布局與落實，律師職業(yè)需要跟上法治進步的節(jié)奏，發(fā)展符合我國司法文化、司法制度的職業(yè)倫理體系。

（二）司法證據(jù)制度的發(fā)展需要探究相關的作證特免制度

在當前我國司法改革的進程當中，隨著傳統(tǒng)的以發(fā)現(xiàn)客觀真實為理念的職權(quán)探索主義訴訟模式逐步向一定程度的當事人主義訴訟模式的轉(zhuǎn)化，最高人民法院和各地法院一直在努力探索建立符合我國國情的現(xiàn)代證據(jù)制度（這從各地高院紛紛出臺證據(jù)規(guī)范的規(guī)定即可看出）。在此過程中，從法治發(fā)達國家（尤其是英美）所移植的成體系的證據(jù)制度與我國強大的傳統(tǒng)司法文化以及以發(fā)現(xiàn)客觀真實為核心出發(fā)點的本土司法實踐之間的磨合、對抗一直在進行中。例如最高人民法院從2002年實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》到2015年實施的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》中，對諸如舉證時限等規(guī)定就是面對根深蒂固的證據(jù)隨時提出主義的適度妥協(xié)。

但是，隨著司法改革的進一步展開，可預見訴訟證據(jù)制度也將一步步在磨合中走向完善，無論是證據(jù)開示制度、證人作證問題或特免權(quán)制度等，均需要在符合我國司法實踐和司法文化的前提下確立其相應的位置。在我國由職權(quán)主義向當事人主義過渡的當下，法官對客觀事實的探求仍然是審判的核心，由此帶來證據(jù)的可靠性始終是證據(jù)問題的核心，而非證據(jù)法學意義上的以可采性為核心。但是過度強調(diào)對客觀真實的探究導致職權(quán)探知主義的極端傾斜，實際上損害了訴訟制度的多元價值。而律師的作證特免權(quán)恰恰是對證據(jù)可靠性的背離，是在完善的證據(jù)披露制度前提下的例外設計，其在理念上奉行維護訴訟制度其他的多元價值，以實現(xiàn)更大的社會利益。因此，我國證據(jù)制度的發(fā)展、對統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則的探索均需要認真對律師保密制度進行研究。

（三）律師保密制度的建構(gòu)對律師職業(yè)的發(fā)展具有重大意義

完善我國律師保密制度對我國律師職業(yè)的發(fā)展具有重大意義。律師與當事人之間互相信任的程度很大程度地影響律師對當事人訴訟權(quán)利的維護和實施，統(tǒng)一律師保密制度不但是刑事訴訟的重要理論問題，現(xiàn)實中也是律師行業(yè)的基石之一。法治的發(fā)展離不開律師行業(yè)的興起，這已經(jīng)成為一種共識。構(gòu)建完善的律師保密制度，對律師行業(yè)的發(fā)展將有莫大的促進作用。

三、對我國當前律師保密制度現(xiàn)狀的思考

（一）缺乏統(tǒng)一有體系的律師保密制度立法或行業(yè)規(guī)范

如上所述，《刑事訴訟法》和《律師法》對律師保密制度的兩個方面作出了原則性的規(guī)定，而對兩部法律的規(guī)定所引發(fā)的爭議說明我國司法界對此重大司法制度和司法倫理問題的不明確。反映在立法實踐中，涉及律師保密制度的相關規(guī)定分散無序。例如法律規(guī)定之間銜接的不明確，《律師法》第38條規(guī)定：“律師應當保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當事人的隱私。律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有關情況和信息，應當予以保密。但是，委托人或者其他人準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪事實和信息除外。”而《民事訴訟法》第67條規(guī)定：“人民法院有權(quán)向有關單位和個人調(diào)查取證，有關單位和個人不得拒絕?！庇掷绶膳c規(guī)章之間的不統(tǒng)一，在既有《律師法》第38條規(guī)定的情況下，司法部頒布的《律師業(yè)務檔案管理辦法》第14條規(guī)定：“凡涉及國家機密或個人隱私的律師業(yè)務檔案，以及當事人要求保密的檔案，一般不得借閱和查閱。特殊情況必須查閱的，需報同級司法行政機關批準”。

由上述規(guī)定可見，我國關于律師保密制度的規(guī)定并沒有一個完整的體系，散落的規(guī)定之間既缺乏統(tǒng)一的認識（雖然筆者也并不贊同直接將英美等法治發(fā)達國家的相關制度作為律師保密制度構(gòu)建的絕對認識），又存在規(guī)定間的銜接不明確的問題。而訴訟法、司法部規(guī)章等在律師執(zhí)業(yè)的實踐中起著實際的效力，事實上導致了《律師法》的規(guī)定實際上并未能起到保障委托人利益、維護律師行業(yè)職業(yè)倫理的作用。

（二）缺乏律師作證特免權(quán)的統(tǒng)一規(guī)定和具體保障

首先，盡管《刑事訴訟法》第46條初步規(guī)定了律師作證的特免權(quán)制度，是對法治發(fā)達國家律師保密制度的進一步移植，但對律師這項特權(quán)的具體內(nèi)涵外延沒有詳細的規(guī)定。與《刑事訴訟法》修訂時間接近的《民事訴訟法》則維持了一貫堅持的“人民法院有權(quán)向有關單位和個人調(diào)查取證，有關單位和個人不得拒絕”的立場，兩者之間的對比非常明顯。是否需要在全部訴訟中賦予律師作證特免權(quán)，應進一步結(jié)合我國司法現(xiàn)狀予以考慮。

其次，《刑事訴訟法》目前對律師作證特免權(quán)的初步規(guī)定還需要細致的程序性規(guī)定來保障權(quán)利的落實，且也還沒有明確的侵害救濟途徑來保障律師作證特免權(quán)不受侵犯。筆者相信古老的法諺“無救濟則無權(quán)利”仍揭示其現(xiàn)實意義。刑事律師作證特免權(quán)如果能夠進一步完善為一整套完備的制度體系，對我國司法系統(tǒng)歷年來一直試圖推進的統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則的建設將有著積極的作用。并且，在現(xiàn)行公檢法線性作業(yè)的刑事訴訟結(jié)構(gòu)沒有發(fā)生根本性改變，當事人的訴權(quán)和辯護律師的辯護權(quán)的相關配套制度的完善均需付出較大努力的前提下，類似律師作證特免這樣的被動型權(quán)利的構(gòu)建阻力相對較小。因此，理應繼續(xù)在《刑事訴訟法》第46條的基礎上，繼續(xù)完善律師作證特免權(quán)的詳細程序和救濟途徑。

最后，《刑事訴訟法》中律師作證特免權(quán)與刑事訴訟法某些條文的沖突有待立法完善。例如許多文章中都提到的，《刑事訴訟法》第46條只規(guī)定律師對委托人或其他人準備或正在實施的某些嚴重犯罪有報告義務，而第108條規(guī)定“任何單位和個人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權(quán)利也有義務向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或者舉報”，這里的“任何單位和個人”當然包括律師。因此，第108條的舉報范圍已超越第46條規(guī)定的告知范圍，二者存在一定沖突。法律上對如何解決辯護律師可能面臨的兩難境地尚待明確③熊理思：《論我國刑辯律師保密特權(quán)制度的完善——以新〈刑事訴訟法〉第四十六條為視角》，《人民法院報》，2013年10月16日。。

（三）律師保密制度缺陷的深層次原因——未確立委托人特權(quán)主體地位

在英美等法治發(fā)達國家，律師保密制度的最終保護對象是律師的委托人。法治發(fā)達國家雖直接賦予的是律師面對國家機關時有拒絕作證的權(quán)利，然而這項律師名義上的“權(quán)利”卻不同于一般的權(quán)利?！皺?quán)利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于案例關系中的，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段”④張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社第4版，第94頁。。但律師的這項“權(quán)利”或“職業(yè)特權(quán)”的享有者卻非律師，律師需要根據(jù)委托人的意愿來行使，并且權(quán)利行使所獲得的權(quán)益也歸屬于委托人，僅在委托人愿意放棄這份權(quán)利時，律師方可相應地放棄，律師自身并不具有選擇權(quán)。這大大不同于一般意義上的權(quán)利本身，與其說是律師的權(quán)利，毋寧看做是以律師名義享有的當事人權(quán)利更為合適。

而我國律師保密制度恰恰最欠缺的是對此問題的真正認識——律師保密特權(quán)的實際享有者、實際受益者都應當是當事人，當事人才是此項制度的出發(fā)點和目的。且不提《刑事訴訟法》中剛剛初步確立律師的特免權(quán)，從司法部的相關規(guī)定中，即可發(fā)現(xiàn)此項制度在訴訟外的應用也完全不符合制度本身的真正目的。在《律師業(yè)務檔案管理辦法》的第三章“檔案的借調(diào)與查閱”中，律師執(zhí)業(yè)形成的檔案的借閱程序、審批、主體等，基本沒有委托人存在的跡象，是否允許有關部門和人員借閱的審批權(quán)主要掌握在律師事務所手中。哪怕是“當事人要求保密的檔案，一般不得借閱和查閱”，卻仍可以“特殊情況必須查閱的，需報同級司法行政機關批準”。我們完全沒有發(fā)現(xiàn)當事人有任何制度主體地位的跡象，更遑論當事人的任何主體權(quán)益了。

英美等發(fā)達國家的律師保密制度與《律師業(yè)務檔案管理辦法》之間的制度差異，在某種程度上也可以視作國外司法制度移植進入我國后被異化的標本之一。甚至某種程度上也濃縮了法治社會所應秉持的公民權(quán)利本位理想與我國法治現(xiàn)狀中處處透出的國家工具主義之間的對比。筆者認為，如果從這個角度來進行理解，則移植建立一套完整的律師保密制度，確實有利于從權(quán)利優(yōu)先的角度對我國立法和司法中彌漫的國家工具主義作出強有力的矯正，進而增加法律的可信度、增強公民對法律的公平與正義的信念。

綜上，只有在理解律師保密制度的真正制度目標的基礎上，我們才能將律師保密制度與一般服務行業(yè)為客戶保密的義務作出區(qū)分。為何律師保密制度能夠成為一項國家司法制度和行業(yè)職業(yè)倫理相交織的法律制度，而一般服務行業(yè)為客戶保密的義務僅僅是基于民事合同的誠實信用原則的要求，盡管律師與委托人之間的基礎也是一份委托代理合同。也只有確立委托人作為律師保密制度的真正主體地位，律師保密制度才可能得其所、在其位。

四、理想與瑕疵：律師保密制度的價值基礎和負面效果

法治的理想總是離不開對人權(quán)的尊重，刑事訴訟作為國家司法權(quán)的重要組成部分從來都負擔著多元的價值。一項司法制度的落地生根除了符合制度的價值這一內(nèi)在環(huán)境，還需要與司法制度運行的外在環(huán)境——國家的經(jīng)濟、文化、政治等方面相協(xié)調(diào)。從律師保密制度的價值來看，律師的保密行為同時具有維護當事人權(quán)利、維護職業(yè)道德和防止國家機器對個人的侵害三重屬性。以法律和職業(yè)倫理交融確立的特免權(quán)確保律師的職業(yè)安全，明示宣告對國家權(quán)力干預律師職責的排除，確保律師全心全意維護委托人的權(quán)益。然而一個制度所具有的制度理想并不能掩藏制度的瑕疵。確立一項制度收獲制度價值的同時，也需正視隨之而來的負面效應，并且也只有正視制度的負面效應，才算是一種對制度的理性抉擇。律師的保密制度盡管符合刑事訴訟保護人權(quán)的價值取向，也不可避免因之而來的負面效應，而我國司法機關和普通民眾在多大層面上接受了制度的負面效應則仍有待觀察。

（一）律師保密制度在一定程度上阻礙案件客觀事實的發(fā)現(xiàn)

律師為委托人保密，在涉及訴訟案件調(diào)查時，無疑會減少國家機關獲取客觀事實真相的途徑。我國訴訟法的原則之一“以事實為根據(jù)”曾引起國內(nèi)法學界長時間地論證所謂事實是指“客觀事實”還是指“法律事實”。但毋庸置疑的是，我國的司法文化和司法傳統(tǒng)中徹頭徹尾貫徹著對客觀真實的追求，這種對于客觀真實的絕對追求體現(xiàn)于訴訟制度、證據(jù)制度。例如“發(fā)現(xiàn)真實”“確有錯誤”等用詞多處可見。誠然，法追求真實,這是實現(xiàn)正義的必然要求,也是法本身所需要實現(xiàn)的目標。法律是人類理性的精華,只有建立在事實基礎上的法律裁判才是真實的,才能獲得普遍的承認,實現(xiàn)客觀真實⑤何勤華：《事實的烏托邦——法律真實的本源及運行機制的現(xiàn)實考察》，《法學論壇》，2005年第6期。。

司法實務中，證人的證言不但是證據(jù)本身，常常還是其他證據(jù)的來源。律師拒絕作證特免權(quán)的存在，使得某些缺乏證據(jù)的案件背后的客觀真相被隱瞞或誤導、甚或徹底掩蓋了認知的可能。在司法人員眼中，一項制度在一定程度上阻礙了對真實的發(fā)現(xiàn)，難免屬于“妨礙辦案”“不能實現(xiàn)正義”或“不符合我國司法文化”之舉，由此也不難想象對律師保密制度的負面評價。

（二）律師保密制度在一定程度上增加司法成本

一國的司法資源總是有限的，受限于該國的經(jīng)濟發(fā)展水平，作為司法的結(jié)果——正義產(chǎn)品也需要積極追求其實現(xiàn)成本盡可能地低廉。作為發(fā)展中國家，我國的司法資源更是有限度的。美國因“米蘭達規(guī)則”的確立導致司法成本大大增加世界有目共睹，特免權(quán)制度將造成一國直接司法成本的增加也是毫無疑問。司法機關要獲取可靠的證據(jù)必然因之而需要付出更多的成本，這也是全方位特免權(quán)規(guī)則始終被偵查機關所反對、遲遲不能得到全方位確立的重要原因。

（三）律師保密制度不可避免會增加民眾對律師職業(yè)的負面評價

“現(xiàn)代律師制度所產(chǎn)生的法律文化，立足的是自由平等，它強調(diào)個人利益和權(quán)利的正當性并通過民主規(guī)則和法治原則去實現(xiàn)社會整合。與此不同，中國的法律文化傳統(tǒng)立足于宗法等級，它強調(diào)的是家國的利益和要求。⑥張志銘：《當代中國的律師業(yè)——以民權(quán)為基本尺度》，《比較法研究》，1995年第9卷第1期。”律師作證特免權(quán)保護了委托人和律師之間的交流秘密，也打開了委托人利用律師規(guī)避法律的大門。為保護律師與當事人之間的互信，也相應犧牲了國家機關通過律師獲取相關證言或利用證言獲取相關證物的可能。在普通民眾眼中，律師本來已經(jīng)是“為壞人說話”的群體，現(xiàn)在更進一步——律師知道委托人的犯罪事實卻有權(quán)緘默不語，無疑將會加重這種職業(yè)消極形象，一定程度增加了律師職業(yè)的負面評價。

結(jié)語

本文力圖做到對律師保密制度進行結(jié)合現(xiàn)狀的反思和剖析，并且盡量避免將英美等法治發(fā)達國家律師保密制度作為對我國改革的具有普適意義的準則。筆者更愿意地是通過本文分析制度的現(xiàn)狀和對制度的優(yōu)缺點進行比較去探析制度的真意。如文中所揭示，律師保密制度在我國的建立也是在法治、司法制度的逐步推進的大背景下伴隨律師制度一步步完善而實現(xiàn)的。筆者相信，司法制度的落地生根都是法治理想和司法現(xiàn)狀相互妥協(xié)的結(jié)果，評判是否進步應該看妥協(xié)的落腳點在何處。但筆者同時認為，對制度結(jié)果作一個準確的預判并沒有太大意義，反而恰恰是一種對待問題簡單化的做法，這也是筆者努力回避的。因此，在我國強大的傳統(tǒng)司法文化和當前司法現(xiàn)狀之下，刑事訴訟中已先行一步的律師作證特免權(quán)會不會發(fā)生如同民事訴訟司法實務中舉證期限與證據(jù)隨時提出主義的反復，還有待時間的驗證。但制度的確立背后蘊含對特定職業(yè)信用關系進行的特定保護，已然彰顯立法者在制度建構(gòu)中的對法治理想和人權(quán)的尊重，這才是最根本的意義所在。

（責任編輯 張文靜）