余勁松 任 強

(中國人民大學法學院，北京 100872)

論“產(chǎn)能過?！迸c反補貼協(xié)定沖突

余勁松 任 強

(中國人民大學法學院，北京 100872)

產(chǎn)能過剩不單引起國內(nèi)關(guān)注，也在世界范圍內(nèi)引起了廣泛的關(guān)注。2017年1月13日，美國政府向WTO組織提請關(guān)于中國政府給予原材料鋁生產(chǎn)企業(yè)提供補貼的磋商請求(DS519)。本案是美國就中國相關(guān)產(chǎn)業(yè)“產(chǎn)能過?！痹赪TO提起的首次訴訟，指責我國各地方政府以產(chǎn)業(yè)政策為依據(jù)，使用各種補貼為政策杠桿不當干預(yù)相關(guān)產(chǎn)業(yè)，造成相關(guān)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)能過剩，違反反補貼協(xié)定(SCM協(xié)定)。今后可以預(yù)測美國還會在煤炭、鋼鐵等屬于中國嚴重的“產(chǎn)能過剩”的領(lǐng)域在WTO提起磋商請求。因此以過往案例為依據(jù)，條分縷析補貼的三要素，最后提出救濟措施為正在磋商中的案件和以后將會發(fā)生的涉及“產(chǎn)能過?！钡陌讣穼ぶ袊陨聿蛔悖瑢で蠓梢罁?jù)，避免今后在WTO訴訟中處于不利地位。

產(chǎn)業(yè)政策 產(chǎn)能過剩 補貼

引言

西方國家認為中國的“產(chǎn)能過?！币巡辉偈侵袊陨硎聞?wù)，而是一個國際高度關(guān)注的問題。美國認為中國相關(guān)產(chǎn)業(yè)的“產(chǎn)能過剩”已經(jīng)實質(zhì)上侵害或存在潛在的威脅它國相同產(chǎn)業(yè)，所以“去產(chǎn)能”不單是中國自身提升產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，供給側(cè)改革的需要也是他國對中國提出基于保護公平貿(mào)易，維護本國產(chǎn)業(yè)的訴求。2017年1月13日，美國正式向WTO提起與中國關(guān)于原材料鋁的補貼磋商請求(DS519)，美國認為中國政府給予相關(guān)生產(chǎn)原材料鋁的企業(yè)補貼違反了SCM協(xié)定規(guī)定。表面上此案依舊是延續(xù)中美曠日持久的補貼大戰(zhàn)，實際上可以說是美國首次以“產(chǎn)能過剩”侵害本國產(chǎn)業(yè)為根本目的，以反補貼為手段迫使中國加快“去產(chǎn)能”工作。因此，未雨綢繆，率先研究當下我國相關(guān)行業(yè)由于產(chǎn)能過剩在WTO制度下所面臨的法律風險就尤為重要。

一、中國“產(chǎn)能過?！碧卣骱统梢?/h2>

在國際上，一般以生產(chǎn)能力使用率(capacity utilization rates)來判斷產(chǎn)能過剩，在絕大多數(shù)發(fā)展中國家和發(fā)達國家的該使用率是79%-83%，一般認為若該使用率高出90%說明一國的產(chǎn)能短缺或者說產(chǎn)能不足，而若低于79%意味著一國相關(guān)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)能過剩。那么我國的“產(chǎn)能過?！庇志哂惺裁礃拥奶卣鳎纬蛇@些特征的原因是什么？

我國產(chǎn)能過剩具有：領(lǐng)域的全面性、僵尸企業(yè)(國企)多、治理難的特征。首先，現(xiàn)階段我國的產(chǎn)能過剩表現(xiàn)為幾乎是全領(lǐng)域的。不僅存在于傳統(tǒng)行業(yè)中，也存在于新興產(chǎn)業(yè)中，重工業(yè)的問題最嚴重，輕工業(yè)的產(chǎn)能過剩也在不斷形成。并且傳統(tǒng)行業(yè)中的產(chǎn)能過剩是長期的、絕對的，而不是暫時的，相對的。依據(jù)國家發(fā)改委在2013年對39種產(chǎn)品的統(tǒng)計，其中有21種產(chǎn)品的生產(chǎn)能力使用率是低于79%，說明這21種產(chǎn)品屬于產(chǎn)能過剩。而這21種產(chǎn)品主要集中在傳統(tǒng)的制造業(yè)中，例如鋼鐵、水泥、粗玻璃、鋁等，中國的鋼鐵企業(yè)的過剩產(chǎn)能被指責引發(fā)了世界鋼鐵產(chǎn)業(yè)的危機，2004年至2014年，全球鋼鐵產(chǎn)量增加了57%，其中中國就貢獻了91%的增量，而在同一時期2005年至2016年間，全球鋼鐵的需求僅增長了43.3%。[1]P105業(yè)界的共識是以下八種產(chǎn)業(yè)在我國已被公認為產(chǎn)能過剩嚴重：(1)鋼鐵(2)煤炭(3)平板玻璃(4)水泥(5)電解鋁(6)光伏(7)石化(8)風能。

其次在產(chǎn)能過剩的領(lǐng)域，尤其是傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，例如鋼鐵、煤炭領(lǐng)域，僵尸企業(yè)眾多并且多數(shù)為國有企業(yè)。僵尸企業(yè)是那些長期入不敷出，只能靠政府或銀行“輸血”才能維持的企業(yè)。僵尸企業(yè)比例最高的五個行業(yè)分別是：鋼鐵(51.43%)、房地產(chǎn)(44.53%)、建筑裝飾(31.76%)、商業(yè)貿(mào)易(28.89%)和綜合類(21.95%)。①國資委曾梳理出中央企業(yè)需要專項處置和治理的“僵尸企業(yè)”和特困企業(yè)2041戶，涉及資產(chǎn)3萬億元，國資委在2016年5月初表示：“今明兩年壓減央企10%左右鋼鐵和煤炭現(xiàn)有產(chǎn)能”。②

最后，當下產(chǎn)能過剩還表現(xiàn)出令人頭疼的“治理難”。我國的產(chǎn)能過剩已經(jīng)進入一種惡性循環(huán)，即中央政府出臺什么產(chǎn)業(yè)政策，各地方政府便蜂擁而上投資什么產(chǎn)業(yè)，前一個五年規(guī)劃講振興產(chǎn)業(yè)，后一個五年規(guī)劃便提出該產(chǎn)業(yè)的去產(chǎn)能計劃。從中央政府各部委到各地方政府又以各種通知、決定和意見對前五年規(guī)劃的產(chǎn)業(yè)進行產(chǎn)業(yè)調(diào)控，往往結(jié)果事與愿違。例如，在十一五期間，2009年國家頒布了《十大重點產(chǎn)業(yè)的調(diào)整與振興規(guī)劃》，提出對鋼鐵、汽車、船舶有色金屬等十個產(chǎn)業(yè)的重點扶持，但是到了十二五期間，據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，上述行業(yè)90%以上的產(chǎn)品的產(chǎn)能利用率低于80%，并且產(chǎn)能利用率低于60%的產(chǎn)品低于四分之一；很顯然，以鋼鐵等重工業(yè)為主導的產(chǎn)能過剩已經(jīng)擴散為制造業(yè)整體的產(chǎn)能過剩，2013年國務(wù)院頒布《關(guān)于化解產(chǎn)能嚴重過剩矛盾的指導意見》，其中涉及產(chǎn)能過剩的產(chǎn)業(yè)如鋼鐵、水泥、電解鋁、平板玻璃、船舶等，幾乎都是曾在2009年要振興的范圍之內(nèi)。[2]P19

“產(chǎn)能過?！钡脑蛴趾卧?？過往的學術(shù)文獻指出產(chǎn)能過剩的原因有多種。例如，經(jīng)濟周期、市場供需關(guān)系、企業(yè)自身管理等等，但我國產(chǎn)能過剩存在一個不可忽視的重要因素，這就是政府對產(chǎn)業(yè)的不當干預(yù)。政府對產(chǎn)業(yè)的干預(yù)基于政府使用“看的見的手”干預(yù)市場，其理論基礎(chǔ)是“市場失靈理論”。新古典主義經(jīng)濟學以市場為根基，預(yù)先假設(shè)完全自由競爭、信息完備的市場，而后基于現(xiàn)實指出因市場交易主體的無知、信息的不對稱等因素造成市場之失靈，故而市場需要“看的見的手”予以調(diào)節(jié)。

政府通常從兩個層面予以干預(yù)市場：首先是通過產(chǎn)業(yè)政策干預(yù)產(chǎn)業(yè)在市場上的布局?，F(xiàn)有的經(jīng)濟學文獻已經(jīng)表明產(chǎn)業(yè)政策具有兩面性：一方面一些尚未投產(chǎn)的產(chǎn)業(yè)，一些幼稚產(chǎn)業(yè)因產(chǎn)業(yè)政策而得以發(fā)展，從而形成新型產(chǎn)業(yè)乃至支柱型產(chǎn)業(yè)，進而改變本國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)。例如，隨著21世紀“海上絲綢之路”的實施，過去無人問津的游輪產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展。郵輪產(chǎn)業(yè)在我國屬于幼稚產(chǎn)業(yè)，國家因此頒布系列政策，推動以郵輪為核心產(chǎn)業(yè)集群，提升我國的區(qū)域競爭力，促進海洋經(jīng)濟的發(fā)展[3]P63。但另一方面產(chǎn)業(yè)政策具有讓政府“挑選”產(chǎn)業(yè)的屬性，易于引發(fā)不公平的競爭。例如，對于一些初級加工產(chǎn)品或海外銷路較好的產(chǎn)品，政府可以制定針對該出口產(chǎn)業(yè)的系列優(yōu)惠出口產(chǎn)業(yè)政策，刺激出口，引發(fā)國際貿(mào)易的不公平競爭或造成國際貿(mào)易市場的扭曲。產(chǎn)業(yè)政策放到我國的環(huán)境下，又強烈的表現(xiàn)為給予各級地方政府干預(yù)市場的政策依據(jù)。我國的產(chǎn)業(yè)政策是一項從上到下的系統(tǒng)性工程，國務(wù)院先出臺宏觀的指導性文件，之后全國22省、4直轄市、5自治區(qū)(2個特別行政區(qū)和臺灣省除外)又依中央文件出臺本省、自治區(qū)或直轄市的產(chǎn)業(yè)政策實施文件，之后再按照行政區(qū)劃層層下移，下級政府部門依上級部門產(chǎn)業(yè)政策文件撰寫本轄區(qū)的產(chǎn)業(yè)政策文件，形成了倒樹型的產(chǎn)業(yè)政策網(wǎng)絡(luò)，所以我國的產(chǎn)業(yè)具有系統(tǒng)性、背后有政府強有力的推手。在國家層面，隨產(chǎn)業(yè)政策的推出，各部委與之配套的相關(guān)政策又以通知、決定或意見的形式出臺，存在著管理部門多，職能交叉、不協(xié)調(diào)等問題。又由于倒樹型的產(chǎn)業(yè)政策結(jié)果，中央政府的產(chǎn)業(yè)政策通常具有宏觀和概括性，所以產(chǎn)業(yè)政策的具體落實在地方政府。地方政府出于本級政府業(yè)績的考慮、地方經(jīng)濟發(fā)展的需要故而一哄而上投資相關(guān)產(chǎn)業(yè)造成產(chǎn)能過剩。其次，各級政府又因有產(chǎn)業(yè)政策這一“尚方寶劍”可以干預(yù)企業(yè)這一市場的基本組成單位。政府干預(yù)企業(yè)常用、最有效的手段即給予企業(yè)各種類型的補貼，這些補貼又是基于倒樹型的產(chǎn)業(yè)政策以各種通知、決議、函件的形式出現(xiàn)，彰顯地方政府的 “父愛主義”。由于各地政府一窩蜂的因產(chǎn)業(yè)政策重復投資，形成了有條件的辦產(chǎn)業(yè)，沒有條件的向上級政府要政策的辦產(chǎn)業(yè)，名目繁多的補貼造成企業(yè)失去對市場敏銳的嗅覺，進而瘋狂的擴產(chǎn)引發(fā)產(chǎn)能過剩。以汽車行業(yè)為例，2010 ～ 2012 年汽車行業(yè)出現(xiàn)了“大躍進”式的生產(chǎn)形勢，國家發(fā)展和改革委員會產(chǎn)業(yè)協(xié)會文件指出，在地方政府的推動下，國內(nèi)汽車企業(yè)的快速擴張加劇了產(chǎn)能過剩的風險，有關(guān)統(tǒng)計顯示，我國主要30 家汽車企業(yè)( 集團) 2015 年年底規(guī)劃產(chǎn)能3124 萬輛，而3000 萬輛以上的產(chǎn)能就已經(jīng)相當于全球汽車年銷量的一半，嚴重的產(chǎn)能過剩。[4]P56最后，在我國能夠享受產(chǎn)業(yè)政策優(yōu)惠的又首先是國有企業(yè)，國有企業(yè)也是踐行產(chǎn)業(yè)政策的先行者。國有企業(yè)因產(chǎn)權(quán)的剛性、規(guī)模的剛性以及預(yù)算的軟約束的特征，③使得各地方政府具有給予國企各種支持的偏好，當這些國企一旦資不抵債，無法生存之時，作為各級地方政府，更是進退維谷。往往傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中的鋼鐵、水泥等企業(yè)是地方政府財政收入的大戶，一些地區(qū)圍繞該產(chǎn)業(yè)還建立了相關(guān)的產(chǎn)業(yè)集群，對當?shù)鼐蜆I(yè)和經(jīng)濟發(fā)展影響很大。若去產(chǎn)能，一方面會影響到當?shù)氐慕?jīng)濟增長速度和官員的政績考核，嚴重的甚至會威脅到本地金融安全，當?shù)厥I(yè)人口的增加，產(chǎn)生嚴重的社會問題。因此，地方政府較為愿意采取的方式是扶持產(chǎn)能過剩企業(yè)，保證當?shù)亟?jīng)濟平穩(wěn)發(fā)展和社會穩(wěn)定。周而復始，形成越虧損越要救濟的僵尸企業(yè)。也因此使得我國的產(chǎn)業(yè)政策又具有“扶持弱者”的特點。

二、產(chǎn)能過剩與SCM協(xié)定的沖突

實際上，政府給予企業(yè)補貼的問題早已是國際社會廣泛關(guān)注的問題?；谘a貼會對市場造成扭曲，引起不公平貿(mào)易故而SCM協(xié)定以附件的形式納入到WTO規(guī)則體系中，用以規(guī)制政府的補貼行為。正如前文所述，中國的產(chǎn)能過剩已是國際化問題，各國也試圖把產(chǎn)能過剩放入到WTO規(guī)則體系中予以規(guī)制。在WTO系列規(guī)則中，依媒體的報道以及國外學術(shù)文獻研究，各締約國首選用SCM協(xié)定予以規(guī)制“中國的產(chǎn)能過?！?，因此研究產(chǎn)能過剩與SCM協(xié)定的法律沖突問題就尤為重要。 現(xiàn)有的國內(nèi)學術(shù)文獻已經(jīng)表明，依產(chǎn)業(yè)政策，政府給予企業(yè)的補貼主要有：(1)財政補貼，(2)銀行信貸，(3)土地優(yōu)惠，(4)水電價格補貼，(5)稅收優(yōu)惠。例如，在財政補貼方面，以光伏產(chǎn)業(yè)為例，中央政府對光伏曾在一個較長的時期給予高達70%的投資補貼，引發(fā)全國范圍內(nèi)的光伏投資狂潮。[5]P57又以石化產(chǎn)業(yè)為例，中國石化以50億元成為2015年度“補貼王”，中國石油以48億元補貼屈居亞軍。受益于煤價下降而悶聲發(fā)財?shù)碾娏π袠I(yè)中42家上市電企合計“進補”30億元，更有百余家僵尸企業(yè)連年靠政府補貼茍延殘喘。④在銀行信貸方面，除國家政策層面支持外，地方政府也常通過城市銀行，以低息貸款為手段，引導企業(yè)投資。在土地優(yōu)惠方面，常有媒體報道地方政府均以遠遠低于實際土地價值的價格向企業(yè)供地，甚至以零地價的方式向企業(yè)供地。鋼鐵、電解鋁等制造業(yè)因需耗費大量水電造成成本高昂，為降低企業(yè)成本，地方政府會出臺電價、水價的補貼政策。在稅收優(yōu)惠方面，一些地方政府在自己權(quán)限內(nèi)向企業(yè)提供稅收優(yōu)惠，例如減免地方稅費等。

上述的五種補貼是否符合SCM協(xié)定對補貼定義的三要素(補貼的提供者、授予利益和補貼的專項性)，是否違反SCM協(xié)定，下文條分縷析予以闡述。

(一)補貼的提供者。SCM協(xié)定

第1.1(a)對補貼的提供者定義了三類“政府”、“公共機構(gòu)”和“受政府委托或指示的私營機構(gòu)”。對于DSB來說，判定補貼的提供者可以說是做選擇題，在三類提供者中進行選擇。在我國，財政補貼、土地優(yōu)惠、稅收優(yōu)惠的提供者是政府。無論是中央政府還是地方政府均屬于協(xié)定中“政府”的含義。無論是專家組還是上訴機構(gòu)均在過往的案例報告中指出，政府應(yīng)做狹義的解釋，但政府包含中央政府和地方政府。

過往涉華案例中對于補貼的提供者爭論不再政府上，而重點在公共機構(gòu)理解上。中美銅版紙案中，上訴機構(gòu)認定國企不是公共機構(gòu)，但判定我國的國有四大商業(yè)銀行為公共機構(gòu)。我國的國有商業(yè)銀行是否是公共機構(gòu)一直以來爭議頗多。從現(xiàn)實的情況看，國有商業(yè)銀行很難依規(guī)擺脫是公共機構(gòu)的命運。主要的原因有：首先，歷史的經(jīng)驗表明，政府與銀行之間存在牢固的根基。政府是整個國家經(jīng)濟生產(chǎn)的領(lǐng)導者和指揮者，各行各業(yè)僅不過是國家這個大工廠的某個車間而已。因此，在計劃經(jīng)濟時代，國有銀行是按政府的指令行事，并非獨立的金融機構(gòu)而屬于政府部門的一部分。伴隨著國有企業(yè)改革的放權(quán)讓利、政企分開，國有銀行也進行了改革，目的是讓銀行成為獨立自主，自負盈虧的實體。但面對政府發(fā)展經(jīng)濟的迫切需求，國有商業(yè)銀行依然在相當長的時間內(nèi)，承擔宏觀調(diào)控職責，政府用行政手段安排國有銀行的貸款項目，國有商業(yè)銀行還要完成政府各種規(guī)劃任務(wù)。[6]P20在改革的過程中，地方政府表現(xiàn)的越來越多的干預(yù)銀行，各級地方政府加強了對國有銀行的控制與干預(yù)。從而在政府與國有銀行的關(guān)系上 ,呈現(xiàn)出一種“中央政府不斷退出,地方政府不斷進入”的態(tài)勢 ,政府對國有銀行的干預(yù)和“政銀合一”格局在總體上并未發(fā)生實質(zhì)性的改變, 它只是在結(jié)構(gòu)上由中央政府層次的過度干預(yù)和“政銀合一”轉(zhuǎn)換為地方政府層次的行政干預(yù)和“政銀合一”。[6]P18

美國政府判定一實體是否為"公共機構(gòu)"的兩種方法：“一是看如下五個因素：(1)政府對該實體享有所有權(quán)；(2)政府官員是否為董事會成員；(3)政府是否控制該實體的行為或活動；(4)該實體享受政府給予的優(yōu)惠政策并執(zhí)行政府的相關(guān)政策或者直接獲取政府利益；(5)該實體是否依法設(shè)立；另一種方法就是政府是否對該實體享有絕對多數(shù)的控股權(quán)，進而判斷該實體是否屬于‘公共機構(gòu)’。實踐中，方法一是對方法二的補充”。⑤在中美銅版紙案中，由于相關(guān)企業(yè)在接受調(diào)查時候的隱瞞，美國以絕大多數(shù)所有權(quán)為原則裁定我國商業(yè)銀行為公共機構(gòu)，認為我國政府在銀行業(yè)中長期處于支配地位，擁有大量股權(quán)，國有銀行的貸款都是依政府產(chǎn)業(yè)政策做出，金融市場受到了嚴重扭曲，因此商業(yè)銀行對銅版紙?zhí)峁┑馁J款全部認定為補貼。專家組和上訴機構(gòu)均支持了美國的主張。上訴機構(gòu)認為擁有或被政府授予權(quán)力，履行政府的職責的機構(gòu)是公共機構(gòu)。以此定義再看在當下，地方政府影響國有銀行分支機構(gòu)負責人的任命，介入了國有銀行分支機構(gòu)負責人的任免決策，插手國有銀行的信貸活動；為了實現(xiàn)地方經(jīng)濟發(fā)展目標,利用其權(quán)力和影響迫使國有銀行分支機構(gòu)無條件地保證和支持地方的重點項目建設(shè) ,而這些地方重點項目許多是重復建設(shè)項目；地方政府通過行政命令,阻礙信貸資金在國有銀行內(nèi)部統(tǒng)一調(diào)度和地區(qū)之間橫向流動,人為地制造市場封鎖和地區(qū)分割；犧牲國有銀行的資產(chǎn)和利益來保護地方利益。[6]P20上述這些說明，國有商業(yè)銀行被地方政府授予權(quán)力，履行地方政府職責，無論任何理由都無法說國有商業(yè)銀行不是公共機構(gòu)，無法自證其圓。

對于政府指示或委托的私營機構(gòu)，過往涉華的案件并未有此方面的沖突。從美國訴中國鋁制品反補貼案(DS519)美國提交的訴狀來看，美國認為中國電力企業(yè)和自來水企業(yè)作為國有壟斷企業(yè)，受政府的委托或指示執(zhí)行政府的指令。DSB已判定一般情況下國企不是公共機構(gòu)，那么就需要判定電力企業(yè)和自來水企業(yè)給予相關(guān)產(chǎn)業(yè)中的企業(yè)水電補貼(低電價和低水價)是基于自身商業(yè)利益的普遍的市場行為，還是受到政府的委托或指示給予相關(guān)企業(yè)水電補貼。低于市場價格的電價和水價已是確認事實，關(guān)鍵在于這項行為是受到政府的委托或指示。委托是授權(quán)，指示是命令。在美國DRAMS案中，專家組對委托或指示做擴大化的解釋，核心之意是無論是委托還是指示可以是明示的，也可以是默示的，可以是正式的，也可以是非正式的，最后專家組強調(diào)還是要基于個案分析。地方政府以政策文件的形式要求給予相關(guān)企業(yè)低于市場的價格屬于指示行為，以明示的方式針對特定的對象“產(chǎn)能過剩相關(guān)企業(yè)”，也符合SCM協(xié)定對補貼提供者的規(guī)定。

依SCM協(xié)定第1.1(a)(1)(i)至(iv)規(guī)定了財政資助的四種形式，其中第(iv)項是對(i)至(iii)三項的總結(jié)。財政補貼，銀行信貸兩種補貼屬于協(xié)定第1.1. (a)(1)(i)項規(guī)定。土地優(yōu)惠補貼本質(zhì)上是關(guān)于土地租金稅費優(yōu)惠和稅收優(yōu)惠補貼同屬于協(xié)定第1.1(a)(1)(ii)之規(guī)定。較為有爭議的是水電供應(yīng)是否算一般基礎(chǔ)設(shè)施。協(xié)定定義的第三類財政資助要求排除一般基礎(chǔ)設(shè)施，即一般基礎(chǔ)設(shè)施不能作為補貼予以認定?；A(chǔ)設(shè)施的含義過往沒有多少爭議，水電供應(yīng)屬于基礎(chǔ)設(shè)施也毫無疑問。爭議的主要焦點在如何理解“一般”？歐盟大飛機案中，美國與歐盟針對一般展開了辯論，美國認為一般指廣泛意義上，不存在法律或事實上的使用限制。而歐盟認為不能僅考慮數(shù)量上的使用限制還需加入其它因素，例如公共政策考慮等。[7]P629本案的專家組對于一般的理解做了兩個層面的解釋：一是采納了美國的建議需要考慮基礎(chǔ)設(shè)施是否在法律上和事實上存在使用和準入的限制，二是是否向特定或有限數(shù)量的實體提供，要在個案的基礎(chǔ)上判斷。[8]P630能夠享受地方政府給予低廉電價和水價的企業(yè)屬于少數(shù)企業(yè)。以鋁產(chǎn)業(yè)為例，在這個產(chǎn)業(yè)中，往往地方政府給予這個產(chǎn)業(yè)中的“困難”企業(yè)(特定企業(yè))以低廉的水價和電價，而困難的企業(yè)又以國企居多。綜上分析，水電供應(yīng)雖然屬于基礎(chǔ)設(shè)施，但若基礎(chǔ)設(shè)施僅給予特定或有限的企業(yè)使用，那么基礎(chǔ)設(shè)施就構(gòu)成了補貼。因此，水電價格補貼也屬于協(xié)定第1.1(a)(iii)項的財政資助。

(二)授予利益

利益在SCM協(xié)定中并未有確定，僅能依據(jù)DSB報告予以解讀。過往的案例報告表明確定利益需要從兩個層面來確定。一是利益的含義是好處、優(yōu)勢，比較的基準是“市場”，二是利益是補貼的接受者可以具體的，可以量化的與SCM協(xié)定第14條“從利益接受者的角度計算補貼數(shù)量”相互照應(yīng)，因此利益不是抽象的。理解利益最重要的是理解市場，因為市場是作為比較利益存在基準。SCM協(xié)定中的市場包含兩個要素分別為商業(yè)性和可比性。市場理論是新古典主義經(jīng)濟學派的基石。完全自由競爭，沒有干預(yù)的市場是最理想也是最商業(yè)的市場。但完全自由競爭，沒有任何干預(yù)的市場是經(jīng)濟學家腦袋中的市場，在現(xiàn)實中是不存在。較為可行的辦法是選擇國內(nèi)未被扭曲的市場，即國內(nèi)私營實體交易市場，即是商業(yè)市場。事實上國內(nèi)私營實體交易市場也未必不受到政府干預(yù)，市場價格不被扭曲，并不一定是嚴格意義上的商業(yè)市場。在中美相關(guān)產(chǎn)品反補貼案(DS437)中，專家組以政府對市場的干預(yù)程度來確定市場是否被扭曲，市場分為了三類：(1)政府為唯一提供者的市場(2)政府為主導參與者的市場(3)政府作為重要提供者的市場。依過往DSB的案例報告，第(1)和(2)中認為市場被嚴重扭曲，第(3)并不認為是市場被扭曲，還需結(jié)合個案分析。若一國的國內(nèi)市場屬于被嚴重扭曲的，那么國內(nèi)市場便不能作為商業(yè)性的市場，必然就要選取國外市場作為比較的基準。雖然在學術(shù)界對調(diào)查國選取外部基準的做法口誅筆伐，但共識是從SCM協(xié)定第14條約文看和DSB過往的案例報告看，選取外部基準并不違約也不被禁止。SCM協(xié)定中市場的另一要素是可比性，可比性也包含了兩層含義:第一層含義是市場是現(xiàn)實客觀存在的而不是虛構(gòu)的，第二層含義市場應(yīng)與受補貼企業(yè)的市場達到近似性，需要建立在對協(xié)定第14條的理解基礎(chǔ)上。第14條中的(a)、(b)、(c)、(d)四項與第1.1(a)中的(i)至(iv)相互照應(yīng)，指出了如何選取具有可比性的市場。第14(d)額外的指出了在國內(nèi)市場不具有商業(yè)性不具有可比性的情況下，可以選取外部基準，即他國市場，他國市場可以是進口國，也可以是第三國，甚至可以選取世界市場。當然選取外部基準并非隨意，也要基于相似性與相關(guān)性予以考慮，何為相似或相關(guān)性約文并沒有明確解釋，上訴機構(gòu)還是解釋為需要基于個案的分析，因此具有一定模糊性。模糊性的存在必然也給調(diào)查機構(gòu)一定的自由裁量權(quán)。

回到前文提到的我國產(chǎn)能過剩的產(chǎn)業(yè)，再看前文提出的給予產(chǎn)能過剩企業(yè)提供的五種補貼，會令人萬分的沮喪，可以說在已經(jīng)發(fā)生或?qū)碓赪TO發(fā)生的訴訟，我國相關(guān)企業(yè)會處于非常被動的地位。首先基于前文提到的相關(guān)學術(shù)文獻的顯示和媒體的報道，前文提及的五種補貼給予產(chǎn)能過剩企業(yè)帶來利益已是確定無疑的，也是無須爭論的。在DSB爭論的焦點還應(yīng)該放在市場基準的選取上，如何計算授予補貼利益上。DSB在裁決上有遵循先例的傳統(tǒng)，翻閱過往的案例裁決報告來看對我國十分不利。例如，在中美銅版紙案中，美國基于中國國有商業(yè)銀行、城市銀行等并非完全化的商業(yè)運作，本國銀行利率不能作為國內(nèi)市場基準；外資銀行的利率在國內(nèi)因規(guī)模、市場份額及準入程度的問題也不能作為市場基準，中國銀行體系由于政府的干預(yù)也不是真實的商業(yè)市場，因此全國的平均利率也不能作為基準。最后，美國結(jié)合世界銀行的相關(guān)報告數(shù)據(jù)，運用數(shù)學模型構(gòu)建了利率基準。專家組認可了美國的做法，上訴機構(gòu)推翻了專家組的認可，但上訴機構(gòu)并非反對美國的做法，只因事實不充分而無法完成法律分析而拒絕。那么，以后我們在已經(jīng)和將要發(fā)生的訴訟中，在此點上抗辯很難成功。又比如關(guān)于土地優(yōu)惠補貼，依過往的案例，美國也是以我國的土地都歸國家所有為由，罔顧我國已經(jīng)建立起商業(yè)化的二級土地市場，最后選取泰國土地作為測算補貼的市場基準，專家組認同了美國的做法，但被上訴機構(gòu)推翻理由并非是否定美國的做法而是基于專家組未做充分的事實分析所以上訴機構(gòu)無法進行法律分析?？梢哉f除了稅收涉及一國的主權(quán)會選用國內(nèi)基準外，其它涉及給予過剩產(chǎn)能企業(yè)的補貼均會被他國調(diào)查機構(gòu)選取外部基準，而且我國抗辯還很難成功。

(三)補貼的專項性

理解授予利益同時要結(jié)合補貼的專項性予以考量。SCM協(xié)定第2.1條指明補貼的專項性有兩種：“法律上的專項性”和“事實上的專項性”。第2.1(a)與2.1(b)指明法律上的專項性，即法律條文上指明補貼給予某些企業(yè)。事實上的專項性是法律專項性的反面，即法律上沒有明文規(guī)定給予某些企業(yè)補貼，但在實際上給予了某些企業(yè)以補貼，那么就構(gòu)成事實上的專項性。自中國2001年加入WTO以來，在中央政府層面已經(jīng)對不符SCM協(xié)定的補貼做了梳理，并向補貼委員會提交補貼清單，所以合理的分析是在中央政府層面已不存在現(xiàn)有補貼存在法律上的專項性。但在地方政府層面，應(yīng)當存在有法律上專項性的財政補貼，多數(shù)以通知或決定形式存在的紅頭文件，只不過相關(guān)的文件較難找到。法律上的專項性較容易判斷。爭論較多，較難判斷的是事實上的專項性。

判斷事實上的專項性關(guān)鍵在于理解第2.1(c)條中的“其它因素”。協(xié)定約文本身以枚舉的方式列舉了四類其它因素：“有限數(shù)量的某些企業(yè)”、“某些企業(yè)主要使用補貼”、“給予某些企業(yè)不成比例的大量補貼”和“授予機構(gòu)做出授予補貼決定的方式”。上述四類“其它因素”中的某些企業(yè)與SCM協(xié)定第2.1條首段中的一組企業(yè)或產(chǎn)業(yè)是同一個概念。約文并未解釋何為一組企業(yè)，何為產(chǎn)業(yè)，因此只有通過DSB報告來理解。過往的案例報告指出某些企業(yè)是指已知或特定的一組企業(yè)或產(chǎn)業(yè)。在加拿大軟木案IV專家組認為產(chǎn)業(yè)一般依據(jù)生產(chǎn)的產(chǎn)品來界定。[9]P74美國高地棉花案的專家組也持有同樣的觀點“一組企業(yè)或產(chǎn)業(yè)可以根據(jù)生產(chǎn)的產(chǎn)品來區(qū)分”,因此可以說專家組在產(chǎn)品與產(chǎn)業(yè)之間建立了聯(lián)系，即只要生產(chǎn)相同或類似的產(chǎn)品的企業(yè)便可形成產(chǎn)業(yè)或一組企業(yè)。[9]P269又因為SCM協(xié)定重在打擊扭曲的貿(mào)易，本質(zhì)上是打擊因補貼而受益的企業(yè)，故而高地棉花案專家組進一步指出產(chǎn)業(yè)不但應(yīng)按產(chǎn)品來劃分，產(chǎn)業(yè)也與產(chǎn)品的生產(chǎn)企業(yè)相關(guān)。也正如加拿大軟木案IV專家組指出產(chǎn)業(yè)一詞并不完全是生產(chǎn)特定貨物或最終產(chǎn)品的企業(yè)，產(chǎn)品對于產(chǎn)業(yè)的認定并無直接關(guān)系。因此，SCM協(xié)定專項意義上的“產(chǎn)業(yè)”取決于企業(yè)層面，而非產(chǎn)品層面，至于產(chǎn)業(yè)的寬窄度，專家組認為應(yīng)視個案而定。[9]P269加拿大軟木案IV專家組認為一組企業(yè)與有限數(shù)量的企業(yè)含義相同但也并未解釋何為有限數(shù)量。[8]P106美國高地棉花案的專家組指出“SCM協(xié)定表明專項性的判斷并不拘泥于數(shù)量定義，多少個企業(yè)構(gòu)成一組企業(yè)還應(yīng)視個案分析”。[9]P269也有人指出基于SCM協(xié)定意在打擊造成國際貿(mào)易扭曲的補貼故而某些企業(yè)的反面應(yīng)該是廣泛的企業(yè)，即補貼能夠被廣泛的企業(yè)所獲得那么該補貼就不具有專項性。[11]P120綜上可以看出，約文并未明確“有些”、“有限數(shù)量”的具體含義，DSB也未對某些、有限數(shù)量做精確的定義，依然原則性的解釋要基于個案分析。這樣的結(jié)果本質(zhì)上是給予一國反補貼調(diào)查機構(gòu)相當?shù)淖杂刹昧繖?quán)。

何為某些企業(yè)主要使用補貼？過往的DSB案例報告指出，判斷某些企業(yè)是否是補貼的主要使用者，基于兩個因素：首先，一般選取整個補貼為觀察主要使用者的基準。其次確定主要使用者使用補貼占整個補貼的比重。以歐盟DRAMS案為例，該案專家組認為雙方爭議的韓國補貼的使用者十分有限，獲得補貼的企業(yè)僅有6家，大宇公司一家便獲得整個補貼的41%，因此專家組認為雙方爭議的補貼具有事實上的專項性。[]P267在理解某些企業(yè)是補貼的主要使用者需要有三點說明：一是雖然以整個補貼作為基準判斷某些企業(yè)是否為主要的使用者但并非絕對，有時還需要考慮補貼已經(jīng)實施的時間;有時補貼的時間很長，時隔多年但接受補貼的經(jīng)濟活動的形式和性質(zhì)已發(fā)生根本性的改變，此時橫跨整個時間段，選取整個補貼作為基準有不合理性，因依據(jù)個案選取合適的補貼作為基準。[7]p618二是某些企業(yè)成為補貼的主要使用者并非以簡單接受補貼所占整個補貼的比例值越高就越能說明某些企業(yè)是補貼主要使用者，仍須個案分析。例如前文提到的大宇公司接受的補貼占整個補貼的41%，連一半都不到但并不能說大宇不是補貼主要使用者。三是在考慮補貼主要使用者的同時還需要考慮補貼授予機關(guān)管轄范圍內(nèi)經(jīng)濟活動的多樣性。若被調(diào)查國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)單一，獲得補貼的少數(shù)企業(yè)已經(jīng)占整個被調(diào)查國經(jīng)濟的大部分或本身就是全部，已不存在比較的基礎(chǔ)，那么便不能認為少數(shù)企業(yè)是某些企業(yè)，是補貼的主要使用者。

如何理解“授予某些企業(yè)不成比例的大額補貼”。過往專家組通常做法分兩個層面:一是確定大額，二是判斷大額補貼是否構(gòu)成不成比例。在歐盟空客車案上，美國和歐盟對于何為大額補貼有不同的認識，美國選取較短時間內(nèi)EIB2000創(chuàng)新計劃下2000年研發(fā)領(lǐng)域的貸款綜合或該計劃下2000年到2002年間的所有貸款總和作為基準，認為2002年EIB給予EADS的優(yōu)惠貸款構(gòu)成了大比例的大額補貼，但歐盟認為大額補貼選取的基準應(yīng)該是EIB成立以來所有的貸款作為比較基準，這樣2002年EIB給予EADS的優(yōu)惠貸款就不構(gòu)成大比例的大額補貼。[11]P136可以看出確定大額補貼最重要的是選取比較大額的基準。若按照歐盟的意見，確定是否大額補貼選取的基準應(yīng)是整個補貼，而美國認為可以選取整個補貼中的一部分作為比較是否大額的基準。在本案的專家組即否定了美國的觀點，也即否定了可以選取整個補貼中的一部分作為比較基準的做法；也否定了歐盟的觀點：選取整個補貼作為比較大額的基準。專家組認為選取何種基準應(yīng)當基于“爭議補貼在被調(diào)查國國內(nèi)是否事實上具有廣泛的可獲得性”，[7]p551而不應(yīng)簡單以時間為劃分依據(jù)，以對己有利的方式擴大或縮小選取確定是否大額的基準。在確定是否“不成比例”的問題上，由于SCM協(xié)定并未給給予明確指示，歐盟空客車專家組引用經(jīng)濟貢獻率指標的方法來確定補貼是否構(gòu)成“不成比例”。經(jīng)濟貢獻率指標也是借鑒美國反補貼的實踐，即爭議補貼占整個補貼的比例遠遠超過爭議補貼接受者經(jīng)濟活動占整個經(jīng)濟體的比重，則可認為是“授予不成比例的大額補貼”。[12]P80-81例如，在美國波音飛機案中，歐盟認為波音和其關(guān)聯(lián)企業(yè)獲得了堪薩斯市政府給予全市企業(yè)整個補貼69%的數(shù)額，而波音公司和相關(guān)企業(yè)給堪薩斯市經(jīng)濟貢獻率僅有32%，構(gòu)成不成比例的大額補貼；也就是說若補貼的受益方拿到補貼份額占整個補貼的份額較大，但自身貢獻率又較低，就被認為構(gòu)成不成比例，拿了較多的好處。[13]P386

又如何理解“授予機構(gòu)做出授予補貼決定的方式”。約文的本意是闡述補貼的授予機構(gòu)在給予企業(yè)發(fā)放補貼時不能挑肥揀瘦、歧視對待申請補貼的市場主體。例如，補貼當局對申請補貼設(shè)定非公平的門檻，申請程序不透明，使得僅能部分企業(yè)接受補貼而其余企業(yè)申請被拒絕。在歐盟DRAMS案中，歐盟調(diào)查機構(gòu)認為韓國政府及金融機構(gòu)頒布救助企業(yè)名單后，韓國國內(nèi)處于同樣困境的企業(yè)卻抱怨程序的不透明，故而歐盟調(diào)查機構(gòu)認定該救助計劃就有事實上的專項性，專家組接受了此觀點。[10]p70

最后SCM協(xié)定第2.1(C)項下 “其他因素”是否僅指上述的四項判定因素，還是可以存在其他因素作為判定事實專項性？若僅存在上述四項判定因素是否一國調(diào)查機構(gòu)需要逐一審查方能確定事實上的專項性，還是基于其中一項因素即可判定？過往的案例報告中并未涉及第一個話題，僅從約文的字面意思理解上述四項評判因素并未窮盡，調(diào)查機構(gòu)可以再考慮額外因素。加拿大軟木案IV專家組指出基于2.1(c)條中的用詞“may”而非“shall”應(yīng)允許調(diào)查機構(gòu)僅考慮其中一項因素即可判定補貼是否具有事實上的專項性。[8]p101

回到我國的產(chǎn)能過剩領(lǐng)域，我們前文所指出的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)例如鋼鐵、煤炭、粗玻璃等本質(zhì)是基于產(chǎn)品的分類，與《國際標準產(chǎn)業(yè)分類》相照應(yīng)?！秶H標準產(chǎn)業(yè)分類》以生產(chǎn)活動為要素定義產(chǎn)業(yè)，基于產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)分類與基于活動的產(chǎn)業(yè)分類之間存在密切的聯(lián)系，二者之間具有很強的一致性。[14]P16當然從嚴格的意義上看，產(chǎn)品與生產(chǎn)活動并非一一對應(yīng)，便于統(tǒng)計和研究本文所指的產(chǎn)業(yè)是基于產(chǎn)品的分類。

前文指出五種給予過剩產(chǎn)能企業(yè)的補貼也很難不被認定具有事實上的專項性，并且有很強的共性。例如在鋼鐵、鋁制品、煤炭產(chǎn)業(yè)，地方政府的無論是財政轉(zhuǎn)移還是銀行信貸均優(yōu)先給予該領(lǐng)域的產(chǎn)能過剩的國有企業(yè)，非國有企業(yè)常常并未得到，相當一部分地方國企僅靠地方政府的財政轉(zhuǎn)移而存活。以政府的信用為背書，過剩產(chǎn)能的企業(yè)能從銀行貸款的也只有國企，已有的經(jīng)濟學文獻表明，地方政府有給予國企、尤其是資不抵債的國企補貼的偏好，源于地方政府一來是地方國企的投資者，二來地方國企對于本地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展、地方政府的業(yè)績，乃至官員的升遷等等影響重大，因此財政補貼、銀行信貸優(yōu)惠補貼給予了有限的企業(yè)，并非廣泛可得。再比如地方政府給予相關(guān)企業(yè)的低廉的水電價格，本身還符合SCM協(xié)定中關(guān)于地理專項性的規(guī)定。對于土地優(yōu)惠，在過往WTO涉華案件中，土地使用權(quán)的問題也頻繁被提及。各地方政府常用的方式是土地出讓金的減免，或以低于市場價格對相關(guān)企業(yè)收取土地使用權(quán)費用，也構(gòu)成事實上的專項性。最后關(guān)于稅收優(yōu)惠，中美多次就有關(guān)稅收優(yōu)惠的問題在WTO展開爭論，在中央政府層面因過往的案件訴訟，已對涉及稅收的法律法規(guī)進行了梳理，一些例如抵免企業(yè)所得稅、增值稅和“兩免三減半”的政策相應(yīng)都予以取消。在地方政府層面，依媒體的報道個別地方政府還存在給予產(chǎn)能過剩企業(yè)免征、少繳、暫緩稅收形式的補貼即具有地理上的專項性，也因給予特定的某些企業(yè)，使得這些企業(yè)未能支付足額的報償而符合事實上的專項性。

三、產(chǎn)能過剩與可訴性補貼

SCM協(xié)定把補貼分別以交通燈的形式分為三類。紅燈為禁止性補貼，以出口為實績的補貼。SCM協(xié)定嚴格反對，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)必須予以取消。黃燈為可訴性補貼，本質(zhì)上給予爭議雙方以辯駁的機會。綠燈是研發(fā)性補貼，不為協(xié)定所禁止。涉及給予產(chǎn)能過剩企業(yè)的補貼不屬于紅燈補貼也不屬于綠燈補貼，便屬于黃燈補貼。依SCM協(xié)定規(guī)定，可訴補貼本身不違法，還需要證明其對貿(mào)易存在“不利影響”便構(gòu)成違反SCM協(xié)定。

SCM協(xié)定第5條把不利影響歸為了三類，通過中美鋁業(yè)糾紛(DS519)中美方的訴求來看，產(chǎn)能過剩造成的不利影響集中在以下這兩類：一類是損害，另一類是嚴重侵害。

理解第五條的損害還需要建立在對第15條的理解上，依據(jù)協(xié)定的注釋，第15條的損害又分為三類“實質(zhì)性損害”、“實質(zhì)性損害威脅”和“實質(zhì)性阻礙產(chǎn)業(yè)建立”。實質(zhì)性損害強調(diào)業(yè)已造成的損害，調(diào)查機構(gòu)需考慮：(1)受到補貼進口產(chǎn)品數(shù)量，(2)受補貼產(chǎn)品對進口國國內(nèi)相同或類似產(chǎn)品市場價格的影響，(3)受補貼的進口產(chǎn)品對進口國生產(chǎn)相同或類似產(chǎn)品的生產(chǎn)者的影響。[15]P40“實質(zhì)性阻礙產(chǎn)業(yè)”的建立在SCM協(xié)定中也未有做解釋，涉華的案例中也未涉及此項議題。因此，有必要看一看他國反補貼法中相關(guān)的規(guī)定予以借鑒。美國對實質(zhì)性阻礙產(chǎn)業(yè)的建立有如下標準：“(1)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的正在建立指尚未投產(chǎn)的產(chǎn)業(yè)也指已經(jīng)投產(chǎn)但運營尚不穩(wěn)定的產(chǎn)業(yè)。(2)尚未投產(chǎn)并非簡單的證明有計劃，有草圖還需要有前期實質(zhì)性的投入，比如原材料和設(shè)備的購買。(3)運營尚不穩(wěn)定需要考慮投產(chǎn)的時間、產(chǎn)業(yè)在國內(nèi)市場的占有率、生產(chǎn)水平、銷售水平等因素”。[16]P71歐盟的實踐也與美國相類似，相關(guān)的傾銷或補貼的法案也僅有實質(zhì)性阻礙產(chǎn)業(yè)建立的約文，無詳細的解釋。在歐盟DRAMS案中，歐盟考察日本對本國產(chǎn)業(yè)的建立造成的阻礙時參考了該產(chǎn)業(yè)的是否已有商業(yè)計劃、購買了設(shè)備與原材料，是否掌握了生產(chǎn)技術(shù)等因素?？梢哉f在實踐中，對于如何判定實質(zhì)阻礙國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的建立還是基于個案的分析，綜合考慮各種因素。

對于如何判定實質(zhì)性損害威脅，SCM協(xié)定第15.7條提出了五方面的可考慮因素，但對諸如“明顯遇見”、“迫近的”、“大幅度增長率”并未給予詳述，締約國各調(diào)查機構(gòu)在適用上具有一定的隨意性和利己性。第15.7條其實給予他國調(diào)查機構(gòu)較高的舉證責任，損害危險不是僅通過指控、推測而得出或損害威脅僅是小概率的事情，損害威脅要基于事實。第15.7條還指出損害發(fā)生的情形變化必須是能夠明顯遇見且迫切的。何為迫切，協(xié)定也沒有解釋。過往的案例報告中專家組指出“在評估實質(zhì)損害威脅時, 調(diào)查當局必須評估將來與不久前有什么不同, 以致在不采取措施的情況下, 目前不存在實質(zhì)損害的情形在迫近的將來將轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵸|(zhì)損害”。[17]146

依據(jù)第15.7條，在作出有關(guān)存在實質(zhì)性損害威脅的確定時，調(diào)查機關(guān)還需考慮條文名列的5個因素。這5個因素可以分為三層予以理解。第一層是(i)項，強調(diào)調(diào)查機構(gòu)須分析補貼對貿(mào)易的影響。第二層是(ii)至(iv)項，實際上要求調(diào)查機構(gòu)考察進口數(shù)量是否增加，給予一定的量化標準。第三層是(V)項，明確指出調(diào)查機構(gòu)在判斷是否存在實質(zhì)性損害威脅時需要把上述四項作為整體予以考察，而非依單一要素判定存在損害威脅。在美國軟木案VI中，專家組指出基于第15.8條特別慎重的含義，要求調(diào)查機關(guān)在判定損害威脅時還需要考慮第15.4條國內(nèi)產(chǎn)業(yè)影響作為背景審查和第15.3條，因為第15.3條的累計評估也是對損害威脅的認定。

分析損害的含義之后還需要分析嚴重侵害，理解協(xié)定第5條的嚴重侵害還需對協(xié)定第6條予以解讀?？v觀整個第6條，除去第6.1條因第31條而失去法律效力，第6.4至第6.8條總體上是圍繞著6.3條做補充說明，故而第6.3條就尤為重要。第6.3條有三處特別需要注意:第一，對于市場的理解。依第6.3條，確定市場首先是確定與受補貼產(chǎn)品的同類產(chǎn)品的市場，市場在第6.3條指被調(diào)查國的國內(nèi)市場、第三方市場和世界市場。嚴重侵害實質(zhì)是受補貼的產(chǎn)品對調(diào)查國同類產(chǎn)品的負面影響，表現(xiàn)為市場份額的變化，因此，受補貼的產(chǎn)品應(yīng)與同類產(chǎn)品具有競爭關(guān)系才會產(chǎn)生取代、阻礙和價格抑制等后果；競爭關(guān)系要求受補貼的產(chǎn)品與同類產(chǎn)品具有需求和供給的可替代性。[18]P54第二，評估嚴重侵害需要選取合適的時間段，并且時間段要足夠長，只有這樣才能充分的了解受補貼的產(chǎn)品給予調(diào)查國國內(nèi)相同或類似的產(chǎn)品帶來的市場份額、價格等變化趨勢以此方能判斷是否存在嚴重侵害。第三，補貼要與嚴重侵害之間存在因果關(guān)系。這種因果關(guān)系應(yīng)當是真正和實質(zhì)的聯(lián)系。也就是說需要對比沒有補貼時的市場情況和存在補貼時市場的情況。需要額外說明的是選用此種測試法，還需把補貼之外但造成了負面的后果因素排除在因果關(guān)系證明中。[18]p547

那么我國的產(chǎn)能過剩的產(chǎn)業(yè)是否給他國產(chǎn)業(yè)造成了嚴重的損害或侵害？美國是中國的最大的貿(mào)易伙伴，美國也是高度關(guān)注中國產(chǎn)能過剩的國家。因此選取我國國內(nèi)公認的過剩產(chǎn)能中“鋼鐵”和“鋁”兩個產(chǎn)業(yè)予以論述。

鋼鐵在我國是公認的嚴重產(chǎn)能過剩的產(chǎn)業(yè)，具有長期性和絕對性。中國的過剩產(chǎn)能的鋼鐵是否對美國的鋼鐵產(chǎn)業(yè)造成了損害？首先，中國過剩的鋼鐵產(chǎn)能不存在實質(zhì)性阻礙美國鋼鐵產(chǎn)業(yè)建立，美國的鋼鐵產(chǎn)業(yè)并非尚未建立的產(chǎn)業(yè)，也并非幼稚產(chǎn)業(yè)。過剩的鋼鐵產(chǎn)能是否對美國的鋼鐵產(chǎn)業(yè)構(gòu)成實質(zhì)性損害威脅或?qū)嵸|(zhì)性的損害？似乎也不是。中國的鋼鐵過剩產(chǎn)能主要是粗鋼或者說初級鋼材產(chǎn)品，再翻閱過往中美貿(mào)易數(shù)據(jù)，中國并非美國最大鋼鐵出口國，美國也不是中國最大的鋼鐵進口國，因此談不上中國過剩的鋼鐵產(chǎn)能對美國的鋼鐵產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生實質(zhì)性的損害或?qū)嵸|(zhì)性的損害威脅。

那么我國過剩的鋼鐵產(chǎn)能是否對美國的鋼鐵的產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生了嚴重侵害？判斷是否造成嚴重侵害需要考慮如下因素：(1)是否阻礙另一成員進入補貼成員市場，(2)是否阻礙其它成員進入第三國市場，(3)在同一市場是否造成其它成員同類產(chǎn)品價格下跌或銷售損失，(4)從世界市場的范圍看，補貼成員方的產(chǎn)品在世界市場的份額增加并成為一貫的趨勢。首先對于第(1)項來說，中國的鋼鐵的產(chǎn)能過剩并未阻礙美國的鋼鐵進入中國市場。中國過剩的鋼鐵產(chǎn)能較多屬于初級加工產(chǎn)品，粗鋼占多數(shù)。中國市場雖不需要美國的粗鋼，但特種鋼材嚴重依賴進口，一些特種鋼材由于技術(shù)的原因中國生產(chǎn)不了，更由于西方國家的技術(shù)封鎖，一些特種鋼材并不給中國出口。中國的鋼鐵進口國家主要集中在日本、韓國、德國和比利時等鋼鐵冶煉技術(shù)和軋制技術(shù)發(fā)達的國家。2016年1月至12月份，我國累計出口鋼材10843萬噸，同比下降3.5%，而據(jù)海關(guān)總署介紹，2016年我國鋼材進口1321萬噸，增長3.4%。⑥中國國內(nèi)的鋼鐵市場是面向國際的，并不存在阻礙美國的鋼鐵產(chǎn)品進入中國市場。中國過剩的鋼鐵是否阻礙其它成員進入第三國市場，目前并未有肯定性的證據(jù)表明中國的過剩的鋼鐵取代或阻礙美國的鋼鐵進入第三國市場。這一舉證責任也在美方須要看以后的案情的發(fā)展。對于第(3)項，是否中國過剩的鋼鐵產(chǎn)能造成了全球鋼鐵市場價格的下跌？答案應(yīng)該是肯定。據(jù)有關(guān)媒體報道，在2015年至2016年間，中國的粗鋼產(chǎn)量始終占全球較大的比例。例如，2015年，中國粗鋼的產(chǎn)量已經(jīng)達到49.4%，而到了2016年間，中國粗鋼產(chǎn)量進一步增長達到了49.6%，幾乎占全球一半的產(chǎn)量。⑦再往長遠看，2004年至2014年，全球鋼鐵產(chǎn)量增加了57%，其中，中國就貢獻了91%的增量，而在同一時期2005年至2016年間，全球鋼鐵的需求僅增長了43.3%。[19]p106通過上述的數(shù)據(jù)說明中國鋼鐵過剩的產(chǎn)能存在造成了在同一市場，同類產(chǎn)品價格的壓低，造成他國的粗鋼銷售的損失的可能。對于第(4)項，據(jù)媒體報道“2015年全球粗鋼產(chǎn)量由2005年的11.5億噸增加至16.2億噸，增長4.7億噸，增幅為41.4%。同期，中國粗鋼產(chǎn)量由3.6億噸增加至8.0億噸，增長4.5億噸，增幅高達125.9%；而全球(除中國)粗鋼產(chǎn)量由7.9億噸小幅增加至8.2億噸，增長2681萬噸，增幅僅為3.4%?？梢姡虼咒摦a(chǎn)量增長主要是受中國粗鋼增產(chǎn)推動。2008-2009年全球金融危機期間，全球 (除中國)粗鋼產(chǎn)量均出現(xiàn)負增長，但中國粗鋼產(chǎn)量仍持續(xù)增長”。⑧所以從長時間的范圍看，全球粗鋼產(chǎn)量的增加還是基于中國粗鋼產(chǎn)量的增加，中國粗鋼在全球的份額也因補貼而在增加。 因此，從第(3)和第(4)項來看，我國過剩的鋼鐵產(chǎn)能因此構(gòu)成對他國同類產(chǎn)業(yè)的嚴重侵害。

再以鋁產(chǎn)業(yè)為例。對于損害的判斷由于前文已有論述且鋁產(chǎn)業(yè)情況與鋼鐵產(chǎn)業(yè)存在類似的補貼情況故而我國鋁產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)能過剩不存在給予美國鋁產(chǎn)業(yè)造成損害的問題，也不再贅述。在美國對中國在WTO發(fā)起的鋁產(chǎn)業(yè)補貼的訴訟(DS519),美國基于SCM協(xié)定第6.3條的框架，明確對應(yīng)的提出四點訴求：(1)美國認為我國過剩的鋁產(chǎn)能造成美國的鋁產(chǎn)品不能進入中國市場，(2)我國過剩的鋁產(chǎn)能阻礙了美國的鋁產(chǎn)品進入第三國市場，(3)過剩的鋁產(chǎn)能造成美國的鋁產(chǎn)品的價格降低、銷售損失無論是在所有第三國市場還是世界市場，(4)我國過剩的鋁產(chǎn)能造成在過往的3年內(nèi)，中國在世界鋁產(chǎn)業(yè)的份額增加，增加成為一貫的趨勢。

首先我國過剩鋁產(chǎn)能是否阻礙美國的鋁產(chǎn)品進入我國市場?；诖它c的美方訴求是站不住腳的。因為美國出口中國的主要產(chǎn)品并非鋁產(chǎn)品，以2017年5月美國統(tǒng)計局的出口數(shù)據(jù)為例，美國出口中國的五大產(chǎn)品為運輸設(shè)備(17.3%)、農(nóng)業(yè)產(chǎn)品(15.3%)、計算機電子產(chǎn)品(13.2%)、化學產(chǎn)品(12.6%)和機械設(shè)備(2.6%)上述五大產(chǎn)品已經(jīng)占了美國對華出口的65.7%。[20]P3故而不存在中國鋁產(chǎn)品替代和阻礙美國鋁產(chǎn)品進入中國市場，造成不公平貿(mào)易。

其次中國受補貼的鋁產(chǎn)品是否替代或阻礙美國的同類產(chǎn)品進入第三國，目前尚未有學術(shù)文獻或數(shù)據(jù)表明。依SCM協(xié)定，舉證責任在美方，并且美方需要基于肯定性的證據(jù)予以說明。

已有媒體報道，由于中國鋁產(chǎn)能過剩，中國在2015年鋁的出口達到井噴，從而拉低倫敦金屬交易所(London Metal Exchange)的原鋁基準價格，在中國6月公布創(chuàng)紀錄的產(chǎn)量后，鋁價于上周跌至6年來的最低點。今年上半年，中國鋁產(chǎn)量增加了逾11%，導致中國鋁產(chǎn)品出口增長了35%。美國最大的鋁材生產(chǎn)商美國鋁業(yè)(Alcoa)估計，由于中國的出口，今年全球鋁過剩將達到76萬噸——足以制造1.6萬架波音747(Boeing 747)飛機，并且由于鋁價下滑了14%，美國鋁業(yè)的股價今年已下跌37%。⑨上述的數(shù)據(jù)說明由于國內(nèi)鋁產(chǎn)能的過剩，確有造成世界鋁市場的價格的下跌。又據(jù)國際機構(gòu)的有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，自2013年至2015年間，我國鋁的出口量從2013年的1.6公噸/月，逐漸增至2015年的2.8公噸/月，而LME以3個月為基準測算的鋁的價格從2014年的2100美金/公噸滑落到2015年的1600美金/公噸。⑨再以長遠的眼光回望，自2000年到2016年，我國的鋁產(chǎn)量呈現(xiàn)出近10倍的增長態(tài)勢。2000年12月底，我國的鋁產(chǎn)量280萬公噸，而到了2016年年底，產(chǎn)量就已經(jīng)猛增至2.98億公噸。[21]p17上述的數(shù)據(jù)說明中國鋁的過剩產(chǎn)能符合SCM協(xié)定第6.3(c)和第6.3(d)規(guī)定，進而我國鋁產(chǎn)能的過剩屬于嚴重侵害。

四、產(chǎn)能過剩的救濟

產(chǎn)能過剩已經(jīng)是我國目前必須面對的并且是刻不容緩的問題。事實上，去產(chǎn)能說起來容易做起來難。去產(chǎn)能就意味著傳統(tǒng)行業(yè)中的相當一部分企業(yè)要面臨“關(guān)停并轉(zhuǎn)”，必然會導致一批企業(yè)的工人下崗，保就業(yè)也是地方政府必須面對的嚴峻問題?，F(xiàn)實的情況是在有些省份的地方政府不得不救助產(chǎn)能過剩企業(yè)，使得這些企業(yè)不斷的繼續(xù)釋放產(chǎn)能，債務(wù)繼續(xù)滾雪球般的增大，負債越多越不能讓其破產(chǎn)。另一方面去產(chǎn)能現(xiàn)在又受到國際上的強烈壓力。救濟措施在業(yè)界也是很復雜的一件事情。SCM守則本身就是國際貿(mào)易的救濟措施。針對當下產(chǎn)能過剩的國際貿(mào)易救濟措施可以從二個層面予以考慮。

一個層面是從源頭上解決，由于我們的產(chǎn)業(yè)政策是從中央到地方層層下移，倒樹型的結(jié)構(gòu)極容易發(fā)生地方政府依上級文件蜂擁而上投資辦產(chǎn)業(yè)，造成產(chǎn)能過剩。因此，各省市應(yīng)結(jié)合本省的實際制定本省市的產(chǎn)業(yè)政策，杜絕一股腦奔著新興產(chǎn)業(yè)重復投資。其次，各地方政府應(yīng)當清理僵尸企業(yè)，對于僵尸企業(yè)中職工安定問題應(yīng)納入到保障體系中予以統(tǒng)籌考慮。此外，從國家到各省市應(yīng)當建立產(chǎn)能預(yù)警系統(tǒng)，檢測各行業(yè)產(chǎn)能情況。同時也要發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用。市場遠比政府聰明，企業(yè)家遠比政府官員聰明，正所謂春江水暖鴨先知。各級地方政府應(yīng)當以市場為根本，營造公平的市場競爭環(huán)境。

第二層次即糾紛的救濟。一旦因產(chǎn)能過剩與他國產(chǎn)生糾紛，按照規(guī)則首先是雙方進行磋商，爭取把分歧在磋商階段予以解決。若磋商不成，他國提請成立專家組后，我國相關(guān)企業(yè)應(yīng)積極配合有關(guān)部門進行應(yīng)訴。尤其是在提請專家組后，在調(diào)查取證階段，相關(guān)企業(yè)應(yīng)積極配合、認真的實事求是的配合調(diào)查取證，確保采集信息數(shù)據(jù)準確以便后續(xù)的應(yīng)訴。需要說明的是WTO的爭端解決機制有點類似于英美法律的判例法，無論是專家組還是上訴機構(gòu)均會翻閱(遵循)過往相同或類似的案例，專家組或上訴機構(gòu)一般均會參考過往的案例中專家組或上訴機構(gòu)的解釋，除非有強有力的證據(jù)證明過往對于相同類似的問題解釋有誤。故而分析過往案例，組建高水平的法律專家隊伍也是應(yīng)有的舉措，為在WTO磋商做準備。

注釋：

① http://www.360doc.com/content/16/0801/13/13664199_579992222.shtml. 2017年5月6日訪問。

② http://business.sohu.com/20161122/n473778602.shtml. 2017年5月6日訪問。

③ 國企產(chǎn)權(quán)的剛性指政府始終把國企的"剩余所有權(quán)"和"剩余控制權(quán)"牢牢地掌握在手中，國企的產(chǎn)權(quán)不能因經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的不均衡而隨意，隨時調(diào)整，政府也不能隨意的退出國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，以此實現(xiàn)"公有制為主體"政策目標。國企規(guī)模的剛性指國企的資本只能要求只增不減，也是國有資產(chǎn)的保值和增值的剛性需求。國企預(yù)算的軟約束指國企不受財務(wù)約束。例如，國企可以緩交或免繳稅費，經(jīng)營困難時可以得到政府資助。

④ http://www.cet.com.cn/nypd/qy/yq/1756173.shtml，2017年7月15日訪問。

⑤ http://www.xzbu.com/9/view-5497987.htm，2017年7月15日訪問。

⑥ http://news.cableabc.com/domestic/20170123679696.html，2017年7月15日訪問。

⑦ https://www.worldsteel.org/media-centre/press-releases/2017/world-crude-steel-output-increases-by-0.8--in-2016.html，訪問時間2017年7月15日。

⑧ http://www.csteelnews.com/xwzx/xydt/201602/t20160225_301829.html, 2017年7月15日訪問。

⑨ http://www.ftchinese.com/story/001063558，2017年7月15日訪問。

[1] Michael. R. Danis, US-China Economic and Security Review Commission: 2016 Report to Congress [R]. U.S. Government Publishing Office, 16 November 2016.

[2] 桑瑜. 產(chǎn)能過剩：政策層面的反思與實證[J]. 財政研究，2017,8.

[3] 李小峰. 海上絲綢之路視閾下郵輪文化與郵輪產(chǎn)業(yè)發(fā)展的關(guān)系[J]. 中國海商法研究，2016,1.

[4] 尹明，李春燕. 我國汽車產(chǎn)業(yè)產(chǎn)能過剩的分經(jīng)濟類型研究[J]. 稅務(wù)與經(jīng)濟，2015,6.

[5] 張占斌等. 產(chǎn)能過剩治理研究[J]. 經(jīng)濟研究參考，2014,14.

[6] 葛兆強.中國國有商業(yè)銀行與政府關(guān)系問題研究[J].寧夏社會科學, 2000,1.

[7] Panel Report, EC-Aircraft, WT/DS316/R.

[8] Panel Report, US-Softwood Lumber IV, WT/DS257/R.

[9] Panel Report, US-Upland Cotton, WT/DS267/R.

[10] Panel Report, EC-DRAMS,WT/DS229/R.

[11] 毛杰. WTO貨物貿(mào)易多邊補貼規(guī)則的法律問題研究[M].浙江：浙江大學出版社，2016.

[12] 甘瑛. 國際貨物貿(mào)易中的補貼與反補貼法律問題研究[M].北京：法律出版社，2005.

[13] Panel Report, US-Aircraft, WT/DS353/R.

[14] 韓立余. 世貿(mào)規(guī)則與產(chǎn)業(yè)保護[M]. 北京：北京大學出版社，2014.

[15] 盛建明. 世貿(mào)組織1994年《補貼與反補貼協(xié)議》下補貼與損害之辨析[J]. 國際貿(mào)易問題，2000,12.

[16] 楊陶. 多哈回合反傾銷談判中的實質(zhì)阻礙問題研究[J]. 上海對外經(jīng)貿(mào)大學學報， 2014, 21(3).

[17] 歐福永. 論反補貼調(diào)查中實質(zhì)損害威脅的確定[J].環(huán)球法律評論，2010.04.

[18] Appellate Body Report, EC-Aircraft,WT/DS316/AB/R.

[19] Michael. R. Danis, US-China Economic and Security Review Commission: 2016 Report to Congress [R]. U.S. Government Publishing Office, 16 November 2016.

[20] 《U.S.-China Economic and Security Review Commission: Economics and Trade Bulletin 2017(5)》[EB/OL]. https://www.uscc.gov/Research/may-trade-bulletin.

[21]《U.S.-China Economic and Security Review Commission: Economics and Trade Bulletin 2017(2)》[EB/OL]. https://www.uscc.gov/Research/Feb-trade-bulletin.

OntheLegalIssueofExcessCapacityinSCMAgreement

YuJin-song，RenQiang
(Law School of Renmin University of China, Beijing 100872)

Excess capacity has not been domestic issue but has been international issue. In 13th Jan. 2017, The United States has complained China's subsidies for supporting Chinese companies which produce aluminum (DS519) in WTO. It is the first time the United States complained China's excess capacity has been violated for SCM Agreement. The United States complains Chinese local governments give many sorts of subsidies to relevant industries according to industrial polies meanwhile these industries have serious excess capacity due to governments 'subsidies. We predict other countries would complain China's excess capacity again in the future, especially in Chinese coal or iron areas. This paper will examine to whether China's excess capacity has been violated for SCM Agreement under analysis three elements of subsidy thus it will find remedy measures for excess capacity.

industrial policy; excess capability; subsidies

1002—6274(2017)05—047—11

DF96

A

(責任編輯：孫培福)

余勁松(1953-)，男，湖北黃岡人，法學博士，中國人民大學法學院教授、博士生導師，研究方向為國際經(jīng)濟法；任 強(1982-)，男，陜西西安人，中國人民大學法學院國際法專業(yè)博士研究生，研究方向為國際經(jīng)濟法。