陳瑞華

北京大學法學院教授，教育部長江學者獎勵計劃特聘教授

隨著國家監(jiān)察體制改革的全面推行，我國的政權組織形式將發(fā)生一些重大的變化，原來的人民代表大會領導下的“一府兩院制度”將被“一府一委兩院制度”所取代。1參見馬懷德：《國家監(jiān)察體制改革的重要意義和主要任務》，載《國家行政學院學報》2016年第6期。各級監(jiān)察委員會所行使的“監(jiān)察權”，將本級全部行使公權力的公職人員納入監(jiān)察范圍，并將其職務違法和職務犯罪問題作為調(diào)查和處置的對象，這既包括對全部公職人員行政違紀違法行為的查處，也涵蓋了對這些人員職務犯罪行為的偵查。這種由各級監(jiān)察委員會針對全部公職人員所行使的“監(jiān)察權”，也對檢察機關的法律監(jiān)督權帶來了極大沖擊。人們普遍提出疑問：失去了職務犯罪偵查權的檢察機關，究竟如何針對公職人員行使法律監(jiān)督權呢？

不僅如此，2015年7月1日，全國人大常委會通過了關于授權最高人民檢察院在十三個省市開展公益訴訟試點工作的決定。2參見沈曙昆等：《多角度完善公益訴訟受案范圍立法規(guī)定》，載《檢察日報》2017年5月31日。經(jīng)過為期兩年的試點，2017年6月27日，全國人大常委會通過了修改后的民事訴訟法和行政訴訟法，檢察機關可依法對破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全領域侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為提起民事公益訴訟，也可以對生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權出讓等領域負有監(jiān)督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為的情況提起行政公益訴訟。3參見《全國人大常委會關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉和〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》，載《人民日報》2017年8月28日。至此，我國以立法形式正式確立了檢察機關提起公益訴訟的制度。

民事公益訴訟和行政公益訴訟制度的建立，標志著我國檢察機關可以“公益訴訟人”的身份，作為國家利益和社會公共利益的代表，提起公益訴訟，啟動一場特殊的民事訴訟或行政訴訟。由于這類訴訟的被告方要么是造成不特定人利益受到損失的個人或者企業(yè)，要么是給國家利益帶來重大損失的行政機關，因此，檢察機關在維護國家利益和社會公共利益的同時，也可以通過行使訴權的方式來參與民事訴訟和行政訴訟。這顯然是對傳統(tǒng)民事審判和行政審判監(jiān)督方式的重大發(fā)展，也是對行政機關實施法律監(jiān)督的新途徑。

司法改革的實踐呼喚著新的法學理論。面對上述一系列涉及檢察機關法律職能問題的改革實踐，我們與其固守原來的一些理論觀點，在“法律監(jiān)督的正當性”以及“法律監(jiān)督的途徑”等問題上鉆入理論的“牛角尖”，做出一些可能永遠找不到答案的理論爭論，4參見徐益初：《從我國檢察機關的發(fā)展變化看檢察機關定位》，載《人民檢察》2000年第6期。倒不如認真地關注當前正在得到全面推行的改革，從中發(fā)現(xiàn)我國檢察制度發(fā)展創(chuàng)新的新契機。5參見王守安、葛琳：《檢察理論：聚焦改革難點尋求制度完善》，載《檢察日報》2017年1月8日。根據(jù)從經(jīng)驗到理論的研究方法，我們作為理論研究者，應當關注各項改革的實際效果，并對其進行理論上的反思，發(fā)現(xiàn)一些帶有規(guī)律性的制約因素，從而對我國檢察機關的法律職能做出新的理論定位。

在筆者看來，作為國家利益和社會公共利益的代表，檢察機關要通過參與訴訟活動來維護國家法律的統(tǒng)一實施。為有效行使這一職權，檢察機關需要履行四個方面的基本職能，并要按照司法改革的發(fā)展趨勢和檢察制度的基本規(guī)律，對這些法律職能進行相應的調(diào)整或者重構。首先，應對提起公共訴訟的職能進行變革，將刑事公訴職能與民事和行政公益訴訟職能納入統(tǒng)一的公共體系之中。其次，應當重構抗訴職能，對于法院在事實認定或者適用法律方面存在重大錯誤的生效裁判案件，提起特別抗訴，從而啟動法院的再審程序。再次，應當擴展司法審查職能，也就是對偵查機關所采取的強制措施、強制性偵查行為以及強制性財產(chǎn)處分行為，都納入司法審查的范圍。最后，對刑事訴訟監(jiān)督職能進行重新構建，將訴訟監(jiān)督的重點放在兩個環(huán)節(jié)：一是立案、偵查等審判前的刑事追訴環(huán)節(jié)；二是生效裁判的執(zhí)行環(huán)節(jié)。而對于法院的審判活動，檢察機關應通過有效行使訴權的方式來強化制約，從而以符合訴訟規(guī)律的方式糾正違反法律程序的訴訟行為。下面依次對這些問題作出分析。

一、提起公共訴訟職能的變革

作為國家利益和社會公共利益的代表，檢察機關在國家利益和社會公共利益受到侵犯時，應當通過提起訴訟的方式來制裁和遏制這些侵權行為，通過訴諸司法程序，督促法院作出有利于國家和社會的司法裁決。這種對國家利益和社會公共利益的侵犯，既可以是具有嚴重社會危害性的犯罪行為，也可以是來自個人或單位的民事侵權行為，還可以是來自行政機關的行政侵權行為。為使這些侵犯國家利益和社會公共利益的行為依法受到懲治，檢察機關分別可以提起兩種訴訟：一是刑事公訴；二是公益訴訟，包括民事公益訴訟和行政公益訴訟。

（一）提起刑事公訴

在刑事訴訟中，通過提起公訴來啟動刑事審判程序，是檢察機關行使刑事追訴權的主要方式，也是檢察機關維護國家和社會利益的主要方式。自13世紀法國產(chǎn)生檢察官這一職業(yè)以來，提起公訴就屬于檢察機關的主要法律職能。甚至可以說，在所謂“法律監(jiān)督”或“檢察監(jiān)督”的理論興起之前，公訴權就屬于檢察機關的專屬職能。而代表國家和社會提起公訴，通過行使訴權的方式來啟動司法裁判程序，督促法院在認定事實和適用法律的基礎上，做出旨在維護國家利益和社會利益的司法裁決。這是現(xiàn)代法治的要求，也是司法公正的標志。

迄今為止，通過一系列的刑事司法改革，我國的刑事公訴已經(jīng)分離出三種基本形態(tài)：一是“定罪公訴”；二是“量刑公訴”；三是“程序性公訴”。6有關三種公訴類型的劃分，最早是筆者于2012年前后在為各地檢察機關授課時所提出來的。參見陳瑞華：《刑事司法裁判的三種形態(tài)》，載《中外法學》2012年第6期。不僅如此，隨著被告人逃匿或死亡案件違法所得沒收制度的確立，檢察機關還可以在被告人缺席的情況下提起一種相對獨立的“違法所得沒收之訴”，這可以被視為刑事公訴的一種延伸。

所謂“定罪公訴”，是檢察機關通過提交起訴書來申請法院對被告人加以定罪的訴訟活動。檢察機關提交的起訴書可被視為“定罪申請書”，檢察機關移交的案卷材料可被視為旨在證明被告人犯罪事實的證據(jù)材料，檢察機關通過舉證、質(zhì)證和辯論活動，來承擔證明責任，并力求達到法定的最高證明標準。自我國2010年推行定罪與量刑相對分離的改革以來，檢察機關在審判中要優(yōu)先提起定罪公訴。在普通審判程序中，定罪公訴要經(jīng)歷相對完整的訴訟過程。而在簡易程序和刑事速裁程序中，隨著被告人當庭認罪認罰，并自愿選擇簡易程序和速裁程序，檢察機關的定罪公訴將變得相對簡化，其主要職能是提起量刑公訴，督促法院接受本方的量刑建議。

所謂“量刑公訴”，是檢察機關就被告人的量刑種類和量刑幅度向法院提出建議，督促法院作出準確量刑裁決的訴訟活動。檢察機關提起量刑公訴的標志在于提交量刑建議書，提出本方認定的量刑事實和量刑情節(jié)，并提出一定的量刑意見。在相對獨立的量刑程序中，檢察機關也要通過提出本方認定的量刑情節(jié)，對被告方的量刑情節(jié)進行質(zhì)證，以便督促法院全面認定量刑事實，并通過對基準刑的確定，根據(jù)量刑情節(jié)進行量刑幅度的調(diào)節(jié)，最終形成初步的量刑方案。量刑公訴的提起，推動了法院量刑裁判的精密化，也帶來了量刑程序的對抗化、透明化和公開化，大大壓縮了法院在量刑方面的自由裁量權，避免了不公正、不準確、不合理的量刑裁決。7關于“量刑公訴”的深入展開分析，參見陳瑞華：《論量刑建議》，載《政法論壇》2011年第2期。

所謂“程序性公訴”，是檢察機關就某一訴訟程序的適用問題向法院提出的訴訟請求。8關于“程序性公訴”的初步討論，參見陳瑞華：《審判之中的審判——程序性裁判之初步研究》，載《中外法學》2004年第3期。這種公訴可分為兩個類型：一是“對抗性程序公訴”，也就是在被告方提出程序性爭議的情況下，檢察機關在應訴后為推翻被告方的訴訟請求所進行的訴訟活動，最典型的是在被告方申請排除非法證據(jù)之后，檢察機關為證明偵查行為的合法性所進行的程序性公訴活動；二是“非對抗性程序公訴”，是指檢察機關自行向法院提出某一程序性請求，要求法院作出有利于本方訴訟決定的活動，如檢察機關申請延期審理，申請證人、鑒定人、偵查人員出庭作證，等等。當然，“對抗性程序公訴”是這種程序性公訴的主要形態(tài)。這種公訴所針對的是被告方的程序性辯護（一種“反守為攻的辯護”），具有“防御性公訴”的特點，通過有效地應訴來否定被告方的程序性辯護請求，以說服法院作出有利于本方的訴訟決定。

至于“違法所得沒收之訴”，并不是一種典型的刑事公訴，而是在刑事公訴過程中延伸出來的特殊民事訴訟。根據(jù)2012年刑事訴訟法，在被告人逃匿或者死亡的情況下，檢察機關作為國家利益的代表，向法院提交一份沒收其違法所得的申請書，法院確定6個月的異議期，允許利害關系人提出異議。在異議期屆滿、利害關系人提出異議的情況下，法院組成合議庭，對案件進行開庭審理。屆時，檢察機關代表國家利益提起違法所得沒收之訴，利害關系人作為另一方進行應訴，以維護本方的民事合法權益。對于法院所做的是否沒收違法所得的裁決，檢察機關還可以提起抗訴。9關于“違法所得沒收之訴”的討論，參見朱孝清：《違法所得沒收程序的幾個問題》，載《人民檢察》2014 年第8期。通過提起這種沒收違法所得的訴訟，檢察機關督促法院在被告人缺席的情況下，對其違法所得的財產(chǎn)上繳國庫，及時有效地維護國家利益。尤其是在涉嫌犯罪的國家公職人員外逃的情況下，檢察機關通過提起這種訴訟，可以及時維護國家的民事利益，避免國家資產(chǎn)的流失，防止涉案犯罪嫌疑人、被告人非法侵占國家利益。

當然，迄今為止，這種違法所得沒收之訴，還僅僅局限在犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡的案件之中。而在更多的犯罪嫌疑人、被告人到案的案件中，在法院作出有罪裁決的情況下，對其犯罪所得的贓款贓物以及有關的犯罪工具、違禁品等，都是由法院依據(jù)職權自行進行追繳或者沒收的。檢察機關并沒有提起一種違法犯罪所得沒收之訴，也無法充分有效地參與到這種違法犯罪所得的確認過程之中。結果，法院在確定違法所得的過程中享有極大的自由裁量權，檢察機關無法通過發(fā)動訴訟、參與訴訟過程來對法院裁判施加積極有效的影響。未來，隨著刑事司法改革的繼續(xù)推進，在犯罪嫌疑人、被告人到案的刑事訴訟中，凡是需要沒收、追繳涉案贓款贓物的，檢察機關都應提起一種沒收違法所得之訴，啟動這種沒收違法所得的裁判程序，并督促法院作出有利于本方的裁決，對于確有錯誤的裁決還可以提起抗訴，從而有效地維護國家利益。

（二）提起公益訴訟

在提起刑事公訴之外，檢察機關還可以代表國家利益和社會公共利益提起公益訴訟。首先，檢察機關對于那些破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全領域侵害眾多消費者合法權益、損害社會公共利益的行為，提起民事公益訴訟。這類案件的侵權主體通常是侵害消費者合法權益的個人或者企業(yè)單位，受害者則屬于人數(shù)眾多的不特定消費者。檢察機關提起這類民事公益訴訟，維護的是社會公共利益。當然，檢察機關親自提起民事公益訴訟只是迫不得已的辦法，假如有法律規(guī)定的機關或有關組織提起民事公益訴訟的，檢察機關就不必親自提起民事公益訴訟，而可以支持起訴。而假如在某一領域中沒有法定的機關和組織，或者有關機關或者組織沒有提起民事訴訟的，檢察機關才可以提起民事公益訴訟?？梢哉f，檢察機關提起民事公益訴訟實為最后的救濟手段。

其次，檢察機關在履行職責中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國家財產(chǎn)保護、國有土地使用權出讓等領域負有監(jiān)督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應當向行政機關提出檢察建議，督促其依法履行職責。行政機關不履行職責的，檢察機關可依法向法院提起行政公益訴訟?？梢?，這類案件的侵權主體通常是依法負有監(jiān)督管理職責的行政機關，如環(huán)境保護部門、國土資源管理部門、食品藥品監(jiān)督管理部門、國有資產(chǎn)管理部門等，它們或者存在違法行使職權行為，或者存在不履行職責的不作為現(xiàn)象。這種由特定行政機關違法行使職權或者不作為所造成的后果，既可能使國家利益受到侵害，也有可能使社會公共利益受到侵害。檢察機關作為國家利益和社會公共利益的代表，通過兩種方式來糾正有關行政機關的違法行為：一是督促其依法履行職責；二是提起行政公益訴訟。在這兩種糾正行政違法行為的行政檢察活動中，前者屬于檢察機關優(yōu)先選擇的途徑，后者則屬于最后的救濟手段。10參見應松年等：《行政訴訟檢察監(jiān)督制度的改革與完善》，載《國家檢察官學院學報》2015年第3期。

無論是提起民事公益訴訟還是提起行政公益訴訟，檢察機關都可以對環(huán)境污染、侵害眾多消費者權益的違法行為以及行政機關違法行使職權或者不作為的行為進行調(diào)查核實活動，并通過調(diào)閱行政執(zhí)法卷宗材料、詢問相關證人、收集實物證據(jù)、咨詢專業(yè)意見、委托鑒定、評估或?qū)徲?、勘驗檢查等方式，收集證據(jù)材料，但不得采取限制人身自由以及查封、扣押、凍結財產(chǎn)等強制性措施。在提起公益訴訟之前，檢察機關應盡可能適用訴前程序，如督促法定機關或者組織提起民事公益訴訟，或者提出檢察建議，督促行政機關依法履行職責或者糾正行政違法行為。經(jīng)過訴前程序，只有在法定機關和組織無法提起民事公益訴訟，或者行政機關拒不糾正行政違法行為或者不履行職責的，檢察機關才可以提出公益訴訟。而在檢察機關提起公益訴訟之后，檢察官將以“公益訴訟人”的身份，提出訴訟主張，承擔舉證責任，參與法庭上的舉證、質(zhì)證和辯論，督促法院作出權威的裁決。對于法院就公益訴訟所作的裁決，檢察機關認為確有錯誤的，可以提起抗訴。

二、抗訴職能的重構

對于法院所作的裁決確有錯誤的，檢察機關可以提起抗訴。無論是在刑事公訴還是在檢察機關提起的民事公益訴訟、行政公益訴訟中，檢察機關既可以針對法院所作的未生效裁決提起抗訴，也可以針對那些已發(fā)生法律效力的裁決提起抗訴。但在普通民事訴訟和普通行政訴訟中，檢察機關對于未生效裁決是不能提起抗訴的，而只能對已發(fā)生法律效力的案件提起抗訴。

在傳統(tǒng)的檢察理論中，抗訴被籠統(tǒng)地定性為檢察機關行使法律監(jiān)督權的活動。甚至在二審法院開庭審判過程中，檢察機關指派出席二審法庭審判的檢察官都被冠之以“檢察人員”的稱謂，以顯示其法律監(jiān)督者的身份。11參見陳衛(wèi)東等：《刑事二審程序中檢察機關的職能與地位》，載《法學雜志》2007年第1期。但是，無論是檢察機關提起的公益訴訟還是刑事公訴，在二審法院進行的法庭審判中，檢察官所實施的仍然是進一步的公益訴訟活動或者公訴活動，他們的身份仍然是公益訴訟人或者公訴人。既然如此，檢察機關對這些案件的一審裁判所提出的抗訴，無非是公益訴訟或者刑事公訴的延伸而已。

那么，檢察機關對法院已生效裁判所提起的抗訴，究竟應被作何種定位呢？應當承認，對于法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，在認定事實或者適用法律上確有錯誤的，檢察機關提起的抗訴具有非常救濟的性質(zhì)。畢竟，在一審裁判作出之后，控辯雙方還可以通過行使訴權的方式，申請上一級法院給予進一步的司法救濟。然而，在法院作出生效裁判之后，這種由控辯雙方通過行使訴權的方式來訴諸司法救濟的空間就變得非常狹小了。在此情況下，假如法院生效裁判確實存在重大錯誤，那么，唯有賦予檢察機關特別的救濟途徑，才能促使法院啟動再審程序，對案件進行重新審判。檢察機關的再審抗訴就屬于這種特別救濟方式。當然，為避免這種再審抗訴被隨意提起，我國三大訴訟法都確立了一些特別制度安排，如只有上級檢察機關才可以對下級法院的生效裁決提起抗訴，只有最高檢察機關才可以對全國各級法院的生效裁決提起抗訴。

通過提起抗訴，檢察機關可以對那些在認定事實或適用法律上存在重大錯誤的生效裁判，啟動再審程序。近年來，無論是最高檢察院還是省級檢察機關，都通過抗訴或者提出檢察建議的方式，啟動了最高法院或者各省各級法院的再審程序，糾正了一批冤假錯案，糾正了一些確有錯誤的民事或行政案件。例如，2016年，全國檢察機關對認為確有錯誤的民事行政生效裁判、調(diào)解書提出抗訴3282件，再審檢察建議2851件；對認為確有錯誤的刑事裁判提出抗訴7185件。其中，對向檢察機關申訴的譚新善案、沈六斤案、李松案、劉吉強案、楊德武案等重大冤錯案件，最高檢察院和甘肅、天津、吉林、安徽等省市檢察院經(jīng)過認真復查，依法提出抗訴或再審檢察建議，督促法院最終依法改判無罪。12參見曹建明：《最高人民檢察院工作報告——2017年3月12日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上》，載《人民日報》2017年3月20日。

迄今為止，由于我國“以審判為中心的訴訟制度”正在創(chuàng)建之中，相關證據(jù)規(guī)則有待進一步完善，司法體制改革有待深入推進，法院還時常做出一些刑事誤判。與此同時，對于法院司法裁判的制約機制還尚未健全，無論是來自當事人的訴權制約機制還是來自上級法院的審級制約機制，都難以對法院的自由裁量權進行有效的限制。在此情況下，檢察機關站在維護國家利益、社會公共利益的立場上，對法院生效裁判保留較為廣泛的抗訴權，這還是具有很大的現(xiàn)實基礎和制度空間的。無論是糾正冤假錯案和司法誤判，還是糾正那些存在重大法律適用錯誤的裁判，檢察機關提起抗訴或者檢察建議都將具有很大的正當性。

但是，從檢察制度的長遠發(fā)展來看，針對錯誤生效裁判的抗訴職能，應逐漸向維護國家法律統(tǒng)一實施的方向加以集中和轉(zhuǎn)變。為維護法院司法裁判的穩(wěn)定性和權威性，未來的再審抗訴應當受到適度的限制。至少，從提起的級別來看，地市級檢察機關不宜繼續(xù)提起再審抗訴，再審抗訴應逐漸由省級檢察機關和最高檢察機關提起。而從提起抗訴的理由來看，檢察機關對于那種“事實認定確有錯誤”的案件，固然可以繼續(xù)作為提起抗訴的根據(jù)，但是，“在適用法律上確有錯誤”的案件，應當逐步成為檢察機關提起抗訴的重中之重。尤其是最高檢察機關，遇有在適用法律上存在重大錯誤或者造成重大社會影響的適用法律錯誤的案件，應當站在維護國家法律統(tǒng)一實施的立場上，提起抗訴，啟動最高人民法院的再審程序，從而為全國法院的審判樹立一個法制標桿。

三、司法審查職能的擴展

所謂司法審查，是指司法機關對于涉及限制或剝奪個人權利和自由的強制性措施，通過審查其事實依據(jù)和法律依據(jù)，來發(fā)布許可令狀，實施司法授權，解決程序爭議，并提供相應的司法救濟。在西方國家，司法審查通常是法官享有的一項權力，是審判權制約偵查權的一種重要手段。舉凡逮捕、羈押、保釋、搜查、監(jiān)聽、查封、凍結等強制性處分措施，都要接受預審法官、偵查法官或治安法官的司法審查。13有關刑事司法審查的比較分析，參見陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，中國人民大學出版社2010年版，第284頁以下。

但在我國司法體制下，法官并不參與刑事審判前的訴訟活動，對于偵查機關的所有強制措施和強制性偵查行為，也不享有司法審查權。不過，考慮到逮捕是最嚴厲的強制措施，會帶來長時間的未決羈押，為防止逮捕的濫用，我國法律也確立了一種特殊的司法審查機制，那就是由檢察機關審查批準逮捕的制度。也就是在偵查機關提出申請后，檢察機關對案件是否具備逮捕條件進行審查，對符合條件的犯罪嫌疑人做出批準逮捕的決定。

自2012年以來，隨著刑事訴訟法的修改完善，檢察機關主持的審查逮捕程序越來越具有“準司法程序”的形態(tài)。這是因為，負責審查批捕的檢察官不僅要查閱案卷材料，提訊犯罪嫌疑人，進行必要的調(diào)查核實證據(jù)活動，還要聽取辯護律師的意見。北京、上海、重慶等地的檢察機關甚至還在進行“審查批捕聽證程序”改革試驗，由負責審查批捕的檢察官主持，偵查人員、犯罪嫌疑人、辯護律師同時參與，對案件是否達到逮捕條件、是否具備逮捕必要進行面對面的舉證、質(zhì)證和辯論。14有關檢察機關開展的逮捕聽證會的改革試點，參見楊春雷：《論審查逮捕公開聽證程序——去行政化趨訴訟化的轉(zhuǎn)變》，載《黑龍江省政府管理干部學院學報》2013年第1期。特別是隨著國家監(jiān)察體制改革的推進，檢察機關將不再對職務犯罪案件行使偵查權，其在審查批捕中的中立性和超然性將越來越明顯。負責審查批捕的檢察官越來越被視為中國式的“預審法官”，做出不批準逮捕決定的案件數(shù)量逐年增加。15年，全國檢察機關對于不構成犯罪或證據(jù)不足的案件，不批準逮捕132081人，不起訴26670人，其中因排除非法證據(jù)不批準逮捕560人、不起訴169人。參見曹建明：《最高人民檢察院工作報告——2017年3月12日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上》，載《人民日報》2017年3月20日。

當然，檢察機關作為國家利益和社會公共利益的代表，負有提起刑事公訴的職責，它不可能成為不偏不倚的公正裁判者，而不可避免地帶有追訴犯罪的傾向性。檢察機關在審查批準逮捕方面也不可能成為真正的“預審法官”。即便檢察機關不再行使對任何案件的偵查職能，檢察機關也會有利用批準逮捕來實現(xiàn)公訴職能的普遍考慮，使逮捕成為提起公訴的手段和保障。正因如此，法學界一直對檢察機關行使批捕權的正當性提出質(zhì)疑和批評，那種要求將批捕權移交法院行使的改革呼聲一直沒有中斷。

然而，我國特有的司法體制決定了法院很難參與刑事審判前的訴訟活動。首先，我們沒有建立專門行使司法審查權的法院，無法設立那些專門負責司法審查的預審法官、偵查法官或者治安法官。假如要構建司法審查機制，這就意味著法院的刑事法官既要對被告人是否符合逮捕條件、是否具有羈押必要性進行審查，又要對被告人是否承擔刑事責任進行法庭審判。同一個或者同一批刑事法官同時肩負司法審查和刑事審判的使命，必然發(fā)生訴訟角色的沖突。其次，盡管在法律條文中逮捕的條件要低于定罪條件，但在司法實踐中，逮捕與定罪在適用條件上保持大體一致，卻是多年存在的潛規(guī)則。再加上我國實行特有的辦案質(zhì)量評查和辦案責任追究制度，這就意味著負責刑事審判的法官一旦宣告案件事實不清、證據(jù)不足，或者直接作出無罪判決，那就有可能導致負責批捕的法官被視為作出了錯誤的批捕決定。這有可能帶來雙重難題：一方面，負責批捕的法官因為案件無法達到定罪條件，而遲遲不予批準逮捕；另一方面，負責法庭審判的法官為避免批捕法官承擔錯案責任，而不得不將那些證據(jù)不足的案件作出有罪裁決。

正是因為我國實行這種特殊的司法體制，因此自21世紀以來，在幾次司法體制改革運動中，有關檢察機關將審查批捕權移交法院的改革動議都遭到最高層的否決。最高檢察機關一度在職務犯罪案件中采取批捕權提交上一級檢察機關行使，這就是為了應對社會各界對檢察機關批準逮捕正當性的質(zhì)疑而作出的制度回應。可以說，在可以預見的未來，檢察機關審查批捕的職能很難被移交給法院。既然如此，那種要求按照西方經(jīng)驗來賦予法院司法審查權的改革建議，也很難在短時間內(nèi)有現(xiàn)實的可行性。可以說，對偵查機關提出的逮捕申請進行審查并做出決定，這將是我國檢察機關所行使的重要法律職能。

但是，僅僅將逮捕的批準權交給檢察機關行使還是遠遠不夠的。在我國刑事司法制度中，對偵查權制約不足導致偵查權的普遍濫用，這是一個亟待解決的制度難題。其中，偵查機關在三個領域同時享有決定權和執(zhí)行權：一是除逮捕以外的強制措施，包括刑事拘留、監(jiān)視居住、取保候?qū)?、拘傳、通緝等；二是所有涉及剝奪個人權益的強制性偵查行為，包括搜查、扣押、監(jiān)聽等；三是所有涉及侵犯個人財產(chǎn)權的強制性處分，包括查封、扣押、凍結、拍賣、變現(xiàn)等。這種“偵查中心主義”的訴訟構造既會導致偵查機關濫用偵查權，任意限制或剝奪個人基本權益，也會促使偵查機關為證明所采取的上述措施的合法性，而迫使檢察機關對不夠起訴條件的案件提起公訴，迫使法院對本不構成犯罪的案件作出違心的有罪裁決。

為對偵查權作出有效的限制和約束，克服偵查中心主義構造的缺陷，真正推動以審判為中心的訴訟制度改革，對上述所有涉及限制或剝奪個人權益的強制性措施，應當遵循決定權與執(zhí)行權相分離的原則，引入檢察機關的司法審查機制。具體而言，無論是對強制措施、強制性偵查行為，還是那些針對財產(chǎn)權的強制性處分，偵查機關只能向檢察機關提出適用的申請，檢察機關對該項申請的合法性和必要性進行審查，對符合法定條件的申請作出批準的決定，而對不符合法定條件的申請，則作出不予批準的決定。

假如承認檢察機關在審查批捕方面可以發(fā)揮更大的作用，那么，檢察機關司法審查職能的擴展，將是我國未來司法體制改革的一個方向。相對于法官所行使的司法審查權而言，檢察機關行使司法審查權不可避免地帶有一定的局限性。但是，相對于目前偵查機關濫用偵查權的現(xiàn)狀而言，由不承擔偵查職能的檢察機關行使司法審查權，則屬于一種“兩害相權取其輕”的現(xiàn)實選擇。檢察機關行使司法審查權，是由其司法機關的地位所決定的，也是代表國家利益、維護國家法律統(tǒng)一實施的制度保障。在司法體制改革過程中，人們除了擔心公安機關濫用偵查權以外，還擔憂監(jiān)察委員會同樣會濫用偵查權，對個人的權利和自由進行任意侵犯。其實，檢察機關與其對職務犯罪偵查權的“轉(zhuǎn)隸”而憂心忡忡，倒不如轉(zhuǎn)變觀念，爭取將監(jiān)察委員會的各種強制措施和強制性偵查行為納入司法審查的范圍，使其受到檢察機關的合法性審查，避免這些偵查行為的濫用。

四、刑事訴訟監(jiān)督職能的轉(zhuǎn)型

基于檢察機關所具有的“法律監(jiān)督”地位，我國刑事訴訟法確立了刑事訴訟監(jiān)督的原則，強調(diào)檢察機關在刑事訴訟全過程享有法律監(jiān)督權，也就是對立案、偵查、審判、執(zhí)行的合法性進行監(jiān)督。檢察機關發(fā)現(xiàn)偵查機關、法院和執(zhí)行機關存在違反刑事訴訟法的行為，可以加以糾正。但是，這種自上而下的單方向監(jiān)督職能，與檢察機關所具有的公訴職能發(fā)生了一定的沖突，面臨“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的制度困惑。與此同時，法院作為國家司法裁判機關，本身就擁有維護法律實施的使命，對于偵查機關、檢察機關所實施的程序性違法行為，可以通過宣告無效的方式實施程序性制裁。這樣，檢察機關糾正其他機關的程序性違法行為，與法院宣告其他機關程序性違法行為不具有法律效力，就面臨著對同一訴訟行為進行雙重法律評價的問題。在維護刑事訴訟法有效實施方面，檢察機關與法院面臨著誰更有權威的問題。

正因如此，檢察機關的刑事訴訟監(jiān)督職能正面臨著這一場重大轉(zhuǎn)型，也就是從全方位的刑事訴訟監(jiān)督轉(zhuǎn)向?qū)徟星半A段和執(zhí)行環(huán)節(jié)的訴訟監(jiān)督，監(jiān)督的重點集中在立案、偵查以及刑罰執(zhí)行程序的合法性問題。而在法庭審判過程中，檢察機關主要是通過提起公訴的方式，來督促法院作出正確的事實認定和法律適用，維護國家利益和社會公共利益；對于一審法院作出的在事實認定或者法律適用方面存在錯誤的未生效判決，檢察機關則通過提起抗訴的方式，來繼續(xù)行使國家公訴權。換言之，檢察機關在兩審終審制的框架中，不再對法院的審判活動行使訴訟監(jiān)督權，而主要行使國家公訴權。

至于在審判前階段和執(zhí)行環(huán)節(jié)的訴訟監(jiān)督，也不應繼續(xù)堅持那種自上而下的外部監(jiān)督模式，而應遵守訴訟活動的規(guī)律，真正從公訴職能有效行使的角度來督促偵查機關在立案和偵查程序中遵守法律程序，同時從有效實現(xiàn)國家刑罰權的角度，確保法院生效刑事裁判得到準確無誤的執(zhí)行。以下對審判前階段和執(zhí)行環(huán)節(jié)的監(jiān)督方式做出具體分析。

在審判前階段，檢察機關代表國家利益和社會利益，確保那些符合立案條件的案件進入刑事訴訟程序，而對那些不符合立案條件的案件則及時將其過濾出訴訟程序之外。因此，對于偵查機關應當立案而沒有立案的案件，檢察機關有權依據(jù)職權或者根據(jù)被害人的申訴，督促偵查機關做出立案決定。而對于偵查機關不應當立案卻濫用立案權的案件，檢察機關則可以督促偵查機關終止立案偵查程序的進程，確保犯罪嫌疑人盡快脫離被追訴的狀態(tài)。目前，檢察機關對偵查機關在立案或者不立案方面所作的通知或者決定，還主要屬于一種帶有約束力的建議，而不具有法律上的強制力，偵查機關即便不遵照執(zhí)行，也通常不用承擔相應的法律后果。但是，對偵查機關所作立案或者不立案決定的審查和糾正，意味著檢察機關站在國家利益和社會利益的角度，維護國家公訴權的統(tǒng)一行使，保障法律的統(tǒng)一實施。盡管檢察機關在組織上并不擁有指揮或者領導偵查機關的職權，但在公訴職能的行使上，檢察機關對偵查程序的啟動具有一定的引導作用。

在審判前階段，檢察機關對于偵查機關的偵查行為可以進行必要的督促、引導和糾正。這主要表現(xiàn)在三個方面：一是對于不符合逮捕條件的案件，作出不批捕的決定；二是對于不符合提起公訴條件的案件，作出不起訴的決定，或者作出退回補充偵查的決定；三是對于偵查機關存在刑訊逼供以及其他違法收集證據(jù)行為的，檢察機關可以做出排除非法證據(jù)的決定，不再將偵查機關非法收集的證據(jù)作為逮捕和提起公訴的根據(jù)。但是，這種對偵查活動的督促、引導以及對非法偵查行為的糾正，并不意味著檢察機關具有中立裁判者的地位，而主要目的在于保障公訴權的順利行使，避免公訴活動遇到挫折或者歸于失敗。

而在執(zhí)行環(huán)節(jié)，檢察機關行使訴訟監(jiān)督職能的領域主要是執(zhí)行機關申請減刑、假釋或者監(jiān)外執(zhí)行的場合。因為在這些場合，法院所作的生效裁判要么被變更了刑罰內(nèi)容（如減刑），要么被變更了刑罰執(zhí)行方式（如假釋、監(jiān)外執(zhí)行），而這些變更都無一例外地使被執(zhí)行刑罰的犯罪人獲得了程度不同的利益，卻同時損害了國家利益或者社會公共利益，尤其是會使國家刑罰權的統(tǒng)一行使受到威脅和挑戰(zhàn)。正因如此，檢察機關作為國家護法機關，面對刑罰執(zhí)行機關對刑罰內(nèi)容和刑罰執(zhí)行方式所作的變更，就不能不聞不問，而應在享有知情權的前提下，對于不當?shù)臏p刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行決定，責令重新核查或者重新組成合議庭作出最終裁決。這樣，檢察機關對于上述變更刑罰或變更刑罰執(zhí)行方式的執(zhí)行行為，就擁有了“同步監(jiān)督權”，并可以對不當決定責令重新啟動決定程序。