〔摘要〕刑法的目的要求刑事立法必須有效回應(yīng)社會關(guān)切。頻發(fā)的藥品安全事故與藥品監(jiān)管瀆職有密切關(guān)聯(lián)，但相對藥品瀆職行為之重大危害，現(xiàn)有的處罰偏輕，對其刑事責(zé)任的認(rèn)定存在困難。基于民意基礎(chǔ)、司法適用以及刑法謙抑性的考量，應(yīng)當(dāng)設(shè)立藥品監(jiān)管瀆職罪，并明確其構(gòu)成要件，以通過獨立規(guī)制的形式實現(xiàn)刑法對藥品監(jiān)管瀆職行為規(guī)制的法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

〔關(guān)鍵詞〕藥品監(jiān)管瀆職罪；罪罰不適配；“口袋罪”；犯罪圈；犯罪構(gòu)成

〔中圖分類號〕DF637〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2016）06-0093-09

①該條規(guī)定：“負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、有毒有害食品、假藥、劣藥等流入社會，對人民群眾生命、健康造成嚴(yán)重危害后果的，依照瀆職罪的規(guī)定從嚴(yán)懲處?！?/p>

〔作者簡介〕李雪媛，大連海事大學(xué)法學(xué)院博士研究生，遼寧大連116026。2016年3月發(fā)生的“山東疫苗事件”導(dǎo)致“疫苗恐慌”，民眾和政府不得不反思藥品質(zhì)量監(jiān)管的粗疏問題。其實，早在2011年，全國人民代表大會常務(wù)委員會委員在審議《刑法修正案（八）》（草案）時就提出，應(yīng)在修正案中單獨、明確設(shè)立“藥品監(jiān)管瀆職罪”。同時，有專家建議將草案中有關(guān)食品安全監(jiān)管瀆職罪的規(guī)定予以修改，增加藥品安全監(jiān)管瀆職行為的規(guī)制。隨即法學(xué)法律界就藥品監(jiān)管瀆職行為是否應(yīng)直接設(shè)立新罪名的問題展開熱烈的討論。毋庸置疑，當(dāng)前藥品安全事故頻繁爆發(fā)，與藥品監(jiān)管瀆職行為密切相關(guān)，基于我國刑事立法的體制、模式，參照我國刑法典中的“食品監(jiān)管瀆職罪”的立法，新設(shè)“藥品監(jiān)管瀆職罪”勢在必行。

一、藥品監(jiān)管瀆職法律規(guī)制的現(xiàn)狀：

罪罰不適配和刑責(zé)認(rèn)定困難藥品監(jiān)管瀆職行為危害重大，但相關(guān)法律對責(zé)任人的處罰偏輕，且刑事責(zé)任的追究困難重重。如果嘗試完善現(xiàn)有規(guī)定還不能解決藥品監(jiān)管瀆職行為問題，就不得不考慮單獨設(shè)立藥品監(jiān)管瀆職罪。

（一）罪罰不適配

藥品監(jiān)管瀆職行為法律規(guī)則存在罪罰不適配的問題，突出表現(xiàn)在一般罪名論和以行代刑兩個方面。

1.以一般罪名論處

我國刑法已設(shè)立生產(chǎn)銷售假藥、劣藥罪，但對處于關(guān)鍵環(huán)節(jié)的藥品監(jiān)管瀆職行為卻沒有有效的法律規(guī)制。在立法上，對藥品監(jiān)管瀆職行為的刑事處罰規(guī)定在相關(guān)司法解釋中，即2012年12月發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第9條。①在司法實踐中，由于沒有與藥品監(jiān)管瀆職行為直接對應(yīng)的罪名，藥品監(jiān)管瀆職行為均以玩忽職守罪和濫用職權(quán)罪的一般罪名論處。根據(jù)我國現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，對濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪，法定刑一般為3年以下；情節(jié)嚴(yán)重的，為3年以上7年以下；對一些徇私舞弊、徇私枉法情節(jié)特別嚴(yán)重的，法定最高刑為10年。

藥品監(jiān)管瀆職行為與濫用職權(quán)、玩忽職守行為一樣，都會對瀆職罪的客體——國家機關(guān)正常的管理活動造成侵害，但有所不同的是，藥品監(jiān)管瀆職行為比一般瀆職行為具有更大的社會危害性，其不僅侵犯了國家機關(guān)的正常活動，還給公共健康造成了重大損害，如“齊二藥”事件、“欣弗”事件、“江西博雅免疫球蛋白”事件、江蘇狂犬疫苗造假案、湖北“第一大”假藥案、河北“毒膠囊”事件、浙江“毒膠囊”事件等。①2016年發(fā)生的“山東疫苗事件”，涉案人員數(shù)百人，“毒疫苗”流向18個省，該事件的爆發(fā)使人們更加關(guān)注藥品安全問題，處于關(guān)鍵環(huán)節(jié)的藥品監(jiān)管問題成為社會議論的焦點。藥品安全監(jiān)管是保障藥品安全的最重要環(huán)節(jié)，然而，藥品安全在藥品監(jiān)管工作的防控上卻顯得力有未逮。這其中，藥品監(jiān)管瀆職行為是無法忽視的重要原因。藥品監(jiān)管者責(zé)任意識淡薄，濫用職權(quán)或玩忽職守，使大量假藥、劣藥在市場流通，給民眾的生命健康造成重大威脅。

①2006年，齊二藥違反相關(guān)規(guī)定，購進一批假冒“丙二醇”的“二甘醇”；發(fā)現(xiàn)藥品原料密度超標(biāo)后，也沒有進一步檢測，直接非法出具了合格的化驗單，后期用假丙二醇輔料生產(chǎn)了大批亮菌甲素注射液并投入市場使用，導(dǎo)致13名患者死亡，多名患者腎衰竭。同年，安徽華源在生產(chǎn)“欣弗”的過程中違反規(guī)定，未按批準(zhǔn)的工藝參數(shù)滅菌，其降低滅菌溫度、縮短滅菌時間及增加滅菌柜裝載量的行為影響了滅菌效果，100多人出現(xiàn)不良反應(yīng)，致11名患者死亡。2008年，江西南昌大學(xué)第二附屬醫(yī)院的6名患者出現(xiàn)嚴(yán)重的不良反應(yīng)導(dǎo)致死亡，后經(jīng)國家食品藥品監(jiān)管局表示，送檢的免疫球蛋白樣品異常，可以推定這和患者死亡有著直接關(guān)系。2009年，江蘇延申在疫苗生產(chǎn)過程中摻入一種不易發(fā)覺的添加物，可以令出廠疫苗在一般檢測時達(dá)標(biāo)，但實際效用卻大大降低。已銷售的問題疫苗總數(shù)量為21萬余人份，已經(jīng)流向全國27個省、自治區(qū)、直轄市。2011年湖北荊州6個制假窩點半年內(nèi)用鋸末、粗糠和面粉做原料瘋狂炮制出上億粒膠囊，冒充201種藥品，通過互聯(lián)網(wǎng)銷往全國28個省份的100多個市，案件涉及藥品多、輻射地域廣、涉案金額大，被稱為湖北假藥“第一大案”。2012年，河北一些企業(yè)，用生石灰處理皮革廢料，熬制成工業(yè)明膠，賣給紹興新昌一些企業(yè)制成藥用膠囊，最終流入毒膠囊藥品企業(yè)，進入患者腹中。由于皮革在工業(yè)加工時，要使用含鉻的鞣制劑，因此這樣制成的膠囊，往往重金屬鉻超標(biāo)。經(jīng)檢測，修正藥業(yè)等9家藥廠13個批次藥品，所用膠囊重金屬鉻含量超標(biāo)，最高超標(biāo)90倍。查封膠囊生產(chǎn)企業(yè)、明膠生產(chǎn)企業(yè)28家，查明涉案膠囊5億余粒，召回鉻超標(biāo)膠囊（劑）藥品12.3億余粒，查封涉案企業(yè)的生產(chǎn)線94條，查明膠囊產(chǎn)品和工業(yè)明膠產(chǎn)品銷往各地的80余家藥品及食品生產(chǎn)單位的事實。2014年，浙江寧海檢察院通報了一起非法生產(chǎn)“毒膠囊”的案件，來自新昌縣儒岙鎮(zhèn)的老板潘某雇用10名新昌老鄉(xiāng)生產(chǎn)大量“毒膠囊”，出售了多達(dá)9000萬?！岸灸z囊”，流入全國各地。經(jīng)檢測，被查獲的空心膠囊及生產(chǎn)原料中，重金屬鉻的含量均超標(biāo)，最高的超過正常標(biāo)準(zhǔn)的65倍。攝入金屬鉻會對肝、腎等內(nèi)臟器官和DNA造成損傷，在人體內(nèi)蓄積具有致癌性并可能誘發(fā)基因突變。藥品監(jiān)管瀆職行為之危害后果較一般瀆職行為更嚴(yán)重，仍以玩忽職守罪和濫用職權(quán)罪論處會出現(xiàn)刑罰偏輕問題。因為相對于藥品監(jiān)管瀆職行為的社會危害性，現(xiàn)有罪名的法定刑不足以實現(xiàn)危害結(jié)果與刑罰的一致性。

2.以行代刑

藥品監(jiān)管瀆職行為的法律規(guī)制內(nèi)容更多的出現(xiàn)在附屬刑法中，如《藥品管理法》第98條規(guī)定，對于藥品監(jiān)管瀆職行為“尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予行政處分”。另外，國家對藥品的監(jiān)管途徑多依賴于行政法規(guī)。例如，2016年，受“山東疫苗事件”影響，國務(wù)院頒布了《關(guān)于修改〈疫苗流向和預(yù)防接種管理條例〉的規(guī)定》。該《決定》為嚴(yán)格落實地方政府的屬地監(jiān)管責(zé)任，增加了地方政府以及監(jiān)管部門主要負(fù)責(zé)人引咎辭職的規(guī)定。

上述兩種情形，在一定程度上對藥品監(jiān)管瀆職行為的法律規(guī)制從刑事領(lǐng)域“引入”到行政領(lǐng)域，偏向于在行政系統(tǒng)內(nèi)部以行政處分等措施解決，而一般難以進入刑事責(zé)任階段。

但是，行政處分與刑事處罰是兩種性質(zhì)不同的規(guī)制途徑。關(guān)于行政處分，通行觀點認(rèn)為是指享有行政處分權(quán)的行政機關(guān)依照法定程序?qū)`法行使職權(quán)或違反法定紀(jì)律的公務(wù)人員作出懲戒的行政行為。還有觀點認(rèn)為：“行政處分指國家行政機關(guān)對其系統(tǒng)內(nèi)部違法失職的公務(wù)員實施的一種懲戒措施?！薄?〕故此，行政處分與刑事責(zé)任應(yīng)是有“質(zhì)的區(qū)別”，行政處分是對瀆職行為的行政制裁，在行政違法違紀(jì)行為涉嫌犯罪時，必將轉(zhuǎn)化為刑事責(zé)任。盡管相關(guān)法律明確規(guī)定了行政責(zé)任轉(zhuǎn)化為刑事責(zé)任時的移送問題《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》第5條規(guī)定：“行政機關(guān)公務(wù)員違法違紀(jì)涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)移送司法機關(guān)依法追究刑事責(zé)任。”，但在具體實踐中，如何對兩種責(zé)任“質(zhì)”的區(qū)別與把握上卻存在著極大的自由裁量性，是否涉嫌犯罪多取決于是否造成較大的危害后果或社會輿論影響。

然而，在實踐中，不僅對于藥品監(jiān)管瀆職行為，即使其他監(jiān)管瀆職行為的責(zé)任追究也一般僅止于行政處分，除非該瀆職行為所引發(fā)的后果對監(jiān)管部門形成巨大的輿論壓力。因為在具體的瀆職犯罪案件查處過程中，無論是犯罪線索的發(fā)現(xiàn)，還是調(diào)查取證、犯罪嫌疑人職務(wù)職責(zé)的認(rèn)定乃至損失結(jié)果的認(rèn)定等，都離不開相關(guān)行政機關(guān)的配合。如果相關(guān)行政機關(guān)不予以配合，辦案阻力無疑進一步加大。在司法追訴受阻的情況下，檢察機關(guān)往往會妥協(xié)，使涉案機關(guān)公務(wù)人員在職務(wù)過程中的過失行為，在受到行政處分后就“小事化了”。2014年7月，河南省鄭州市人民檢察院反瀆局局長馬玉東向《法制日報》記者表示：“在食品安全事件背后，往往會出現(xiàn)監(jiān)管人員涉嫌瀆職犯罪的問題。食品安全類瀆職犯罪線索雖然大量存在，但查處難度大，行政監(jiān)管部門往往以‘工作失誤為由不認(rèn)為是犯罪，并規(guī)避檢察機關(guān)偵查。”“近一年來，鄭州市檢察機關(guān)共立案查處食品安全類瀆職犯罪6件15人，幾乎每起案件都被行政執(zhí)法機關(guān)認(rèn)為‘不是故意的‘可考慮行政處分。”張亮、趙敏君、趙長霖：《“工作失誤”成監(jiān)管瀆職者脫罪擋箭牌》，《法制日報》2014年7月12日。眾所周知，食品安全監(jiān)管瀆職罪在2011年就獨立成罪，但在立法幾年后還存在“不是故意的”“可考慮行政處分”的現(xiàn)象。相對于還沒有單獨成罪的藥品監(jiān)管瀆職行為，以行政處分代替刑事責(zé)任的問題可能更為嚴(yán)重。

（二）刑事責(zé)任認(rèn)定困難

我國現(xiàn)行司法實踐是將藥品監(jiān)管瀆職行為以玩忽職守罪和濫用職權(quán)罪論處，但在認(rèn)定該犯罪行為的刑事責(zé)任時，其主觀方面和客觀方面的認(rèn)定存在困難。這雖然是瀆職罪刑事責(zé)任認(rèn)定中的通性問題，但目前司法實踐中藥品監(jiān)管瀆職行為皆是以刑法瀆職罪一章中的兩個一般罪名論處，所以，在認(rèn)定刑事責(zé)任時，首先面臨的就是作為類罪名的瀆職罪刑事責(zé)任認(rèn)定的普遍性問題，或者是作為監(jiān)管型瀆職罪的通性問題。

1.主觀方面認(rèn)定

藥品監(jiān)管類瀆職行為的主觀方面難以判斷。一方面，因為主觀惡性屬于人的內(nèi)心活動難以探知，雖然可以通過行為人外部行為予以推斷，但藥品安全事故的長期性和隱蔽性，致使證據(jù)收集極為困難。另一方面，監(jiān)管類瀆職行為的主觀方面既有過失也有故意，但主要表現(xiàn)為過失，且該過失責(zé)任的本質(zhì)是監(jiān)督過失。監(jiān)督過失責(zé)任是主觀責(zé)任，自20世紀(jì)初以來，“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”一直是刑法理論中的經(jīng)典標(biāo)語，而認(rèn)定監(jiān)督過失責(zé)任的核心問題是注意義務(wù)的違反。注意義務(wù)是指法律法令及社會日常生活所要求的為一定行為或不為一定行為時應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎留心，以避免危害社會結(jié)果發(fā)生的責(zé)任。參見胡鷹《過失犯罪的定罪與量刑》，北京：人民法院出版社，1995年，74頁。但是，對于注意義務(wù)的預(yù)見內(nèi)容是否包括危害結(jié)果的發(fā)生還存在爭議，有學(xué)者認(rèn)為，“監(jiān)督過失主觀上只能限于能夠預(yù)見到被監(jiān)督人的過失行為，不能擴展到對危害結(jié)果的預(yù)見。”〔2〕也有學(xué)者認(rèn)為：“監(jiān)督者應(yīng)當(dāng)預(yù)見的內(nèi)容表現(xiàn)為：自己的行為-中間項-危害結(jié)果。”〔3〕另外，對于預(yù)見的程度也存在不同爭議，這些爭議給監(jiān)管瀆職行為主觀方面的認(rèn)定造成了很大阻礙。

2.客觀方面難以認(rèn)定

造成瀆職犯罪的危害后果的因素本身就非常復(fù)雜，往往涉及數(shù)量較多的人員和其他多方面因素。對于“重大損失”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)術(shù)界主要有三種觀點，即“一元標(biāo)準(zhǔn)說”“二元標(biāo)準(zhǔn)說”和“三元標(biāo)準(zhǔn)說”?！耙辉獦?biāo)準(zhǔn)說”是指用量的標(biāo)準(zhǔn)來衡量瀆職罪的損失，持此說的學(xué)者認(rèn)為，瀆職罪的損失僅僅包括物質(zhì)損失，如經(jīng)濟損失和人員傷亡等，而不包括非物質(zhì)性損失?！岸獦?biāo)準(zhǔn)說”是指采用量的標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)分析瀆職罪的損失。質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)是用于確定非物質(zhì)性的、無形的損害后果，相對于量的標(biāo)準(zhǔn)，質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)缺乏具體性、直觀性和可感性。持此說的學(xué)者認(rèn)為在確定瀆職罪的危害結(jié)果是否達(dá)到重大損失，應(yīng)當(dāng)首先考慮其量的標(biāo)準(zhǔn)，即人員傷亡和經(jīng)濟、財產(chǎn)損失這類有形的、物質(zhì)性的損失，其次再運用質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)確定非物質(zhì)性損失的危害程度?！叭獦?biāo)準(zhǔn)說”是指在分析瀆職罪的危害結(jié)果時采取質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)在采用“質(zhì)”的標(biāo)準(zhǔn)來考察瀆職結(jié)果時，一般適用于確定無形的、非物質(zhì)性的損害后果，如損害國家聲譽、造成惡劣社會影響等。、量的標(biāo)準(zhǔn)以及質(zhì)與量相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)。持此觀點者認(rèn)為，有些犯罪所造成的損害后果，既有物質(zhì)性損害后果，也有非物質(zhì)性損害后果，應(yīng)當(dāng)從“量”和“質(zhì)”的統(tǒng)一上來確定損失的數(shù)額和程度，正確把握瀆職所造成的損失的標(biāo)準(zhǔn)?！?〕

筆者認(rèn)為，“三元標(biāo)準(zhǔn)說”一方面更符合我國現(xiàn)在的法治精神和黨的從嚴(yán)治吏方針，確認(rèn)了非物質(zhì)性損害結(jié)果是瀆職的危害結(jié)果，更有利于懲治瀆職犯罪；另一方面，“三元標(biāo)準(zhǔn)說”可以將“量”與“質(zhì)”實現(xiàn)辯證統(tǒng)一，是基于分析客觀環(huán)境的基礎(chǔ)上具體確定瀆職危害結(jié)果的大小。“三元標(biāo)準(zhǔn)說”也與2006年7月起施行的《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》的精神相契合。藥品監(jiān)管瀆職行為所造成的結(jié)果一般都包含非物質(zhì)性的損害后果，最典型的就是造成惡劣的社會影響。對于非物質(zhì)性危害后果的舉證上富有極大的裁量性，這也給藥品監(jiān)管瀆職罪行為刑事問責(zé)帶來了阻礙。

在因果關(guān)系上，如果藥品監(jiān)管瀆職行為表現(xiàn)為消極的不作為犯罪，那么該犯罪的因果關(guān)系就更加難以認(rèn)定。因為不作為是“沒有行為的行為”，基于此有些學(xué)者甚至不承認(rèn)不作為犯罪有因果關(guān)系?！捌查_不承認(rèn)不作為有因果關(guān)系的觀點不說，單就承認(rèn)不作為有因果關(guān)系的觀點來講，古今中外的刑法學(xué)家們幾乎是一致地認(rèn)為不作為不具有起果性，只具有防果破壞性?！薄安蛔鳛槭怯捎诓环乐菇Y(jié)果的發(fā)生，因而才成為結(jié)果的原因?！薄?〕這種觀點以西方的“排除防果條件說”為代表，并得到了世界多數(shù)學(xué)者的支持。在藥品監(jiān)管中，監(jiān)管是藥品安全的可信賴保障，監(jiān)管人員監(jiān)管不力使這種可信賴的保障喪失，也即不具有了防止藥品安全事故發(fā)生的條件。這樣的監(jiān)管不作為的因果關(guān)系認(rèn)定，有防果破壞性程度之分，依據(jù)不同程度會有不同的量刑。但是，對表現(xiàn)為不作為的監(jiān)管瀆職行為的防果破壞性程度的判斷存在很大的困難。其次，由于藥品監(jiān)管主體與藥品監(jiān)管瀆職犯罪的危害結(jié)果并不直接發(fā)生聯(lián)系，空間上有一定距離，因此在認(rèn)定藥品監(jiān)管瀆職行為與已發(fā)生的藥品安全事故是否有因果關(guān)系時缺乏可操作性。

二、完善藥品監(jiān)管瀆職法律規(guī)制的

路徑及其評析如前文所述，對藥品監(jiān)管瀆職行為的法律規(guī)制存在諸多缺陷，不僅處罰偏輕，而且刑事問責(zé)面臨困境。彌補上述缺陷的路徑有兩種：一是完善相關(guān)“口袋罪”的規(guī)定，二是新設(shè)藥品監(jiān)管瀆職罪?；谛谭ǚ謩t第九章的法條競合關(guān)系以及玩忽職守罪和濫用職權(quán)罪的“口袋罪”特征，完善現(xiàn)有法律規(guī)定的路徑并非理想的選擇。

（一）完善相關(guān)“口袋罪”的規(guī)定

1.藥品監(jiān)管瀆職行為適用的“口袋罪”

藥品監(jiān)管瀆職行為通常適用的罪名是濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪，這兩個罪名在刑法分則第九章中是普通罪名，規(guī)定這兩條罪的條文也是普通法條。普通法條是相對特殊法條而言的，普通法條和特殊法條之間是法條競合關(guān)系，適用原則一般是“特別法（條）優(yōu)先于普通法（條）”。法條競合中的競合，實質(zhì)是不同罪名的競合，是不同罪名所涵蓋的“相同的”犯罪事實的競合，是因為這些“相同的”犯罪事實的競合而導(dǎo)致對某一具體案件事實，似乎可以同時評價為符合不同犯罪的構(gòu)成要件?！跋嗤摹狈缸锸聦嵤亲鳛轭愖锩臑^職罪的客觀方面，普通罪名和特殊罪名的犯罪事實都能構(gòu)成瀆職罪的客觀方面，但要以不同罪名論處，是為了突出特殊罪名在客觀方面上表現(xiàn)出的獨特性?！疤幱谕徽撚蛑碌奶貏e罪名和普通罪名，并非種屬關(guān)系，而是反對關(guān)系。特別罪名和普通罪名外延中的所有犯罪事實，共同組成同一論域中的所有犯罪事實。性質(zhì)上明顯屬于某一行為類型的具體犯罪事實，如果不能為該論域下的特別罪名所涵蓋，必然能夠為同一論域下的普通罪名所涵蓋，在其不能構(gòu)成特別罪名的情況下，必然能夠構(gòu)成普通罪名，除非其本來就不屬于該論域?！薄?〕應(yīng)用到瀆職罪領(lǐng)域，瀆職犯罪就是一個獨立的論域，凡是瀆職行為觸犯瀆職罪，如果能適用特殊罪名，就不應(yīng)適用普通罪名，在不符合特殊罪名的構(gòu)成要件但是又超越刑法謙抑性時，就適用普通罪名處罰。這也體現(xiàn)出了普通罪名具有“口袋罪”的作用，藥品監(jiān)管瀆職行為因此而適用玩忽職守罪和濫用職權(quán)罪。

2.修改“口袋罪”有利于瀆職犯罪體系的穩(wěn)定

基于這種競合關(guān)系，以及濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪的“口袋罪”特征，對其進行修改完善會比較困難?！案偤稀比×x競爭與合作，在刑事立法上“競合”既是目的又是動機，條文之間的競合必須是恰如其分，首先要保證在同一論域，其次普通法條要體現(xiàn)出在同一論域中的統(tǒng)攝性，而特殊法條要有脫離普通法條自成體系的差別和依據(jù)。另外，修改普通罪名會使刑法分則第九章所設(shè)立的犯罪體系造成破壞，與刑法的穩(wěn)定性特征相違背。

作為普通罪名，濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪還承擔(dān)著“口袋罪”的職能，故其是穩(wěn)定瀆職罪這一章的關(guān)鍵部分?！翱诖铩笔菍π谭ㄖ幸恍┮騼?nèi)容概括、外延模糊而容易混淆罪與非罪、此罪與彼罪界限之罪名的形象稱呼。一個罪名之所以成為口袋罪，源于兩個方面：一是條文規(guī)定的模糊性，二是司法實踐的曲解。〔7〕濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪條文上的規(guī)定呈現(xiàn)模糊性，最明顯的就是作為危害結(jié)果的“重大損失”以及作為主觀方面的“模糊罪過”的存在?！?〕“口袋罪”的產(chǎn)生還與我國特有的法治環(huán)境和法治理念相關(guān)，口袋罪是依賴于政策而存在的。刑事政策是刑法的靈魂與核心。通過對我國刑事政策歷史的考察會發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)在的刑事政策仍然是延續(xù)新中國早期的鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合的刑事政策，“國家把某些行為定為犯罪的行為原本就具有政治色彩”。〔9〕既然如此，作為瀆職罪的“口袋罪”，濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪必須符合我國當(dāng)前形勢政策，不能隨意“完善”以解決某一行為的定罪量刑問題。換言之，完善現(xiàn)有規(guī)定來解決對藥品監(jiān)管的行為規(guī)制問題是行不通的，那么就需要考慮另外的刑法規(guī)制途徑。

（二）新設(shè)藥品監(jiān)管瀆職罪

藥品安全關(guān)乎人身健康，民眾對相繼爆發(fā)的藥品安全事故深惡痛絕的同時，對藥品監(jiān)管瀆職行為也詬病已久。藥品監(jiān)管是避免事故發(fā)生的最主要手段，所以，這個環(huán)節(jié)最不能也最不應(yīng)該出現(xiàn)問題。通過上述分析可知，通過完善相關(guān)“口袋罪”的規(guī)定實現(xiàn)有效的法律規(guī)制并不可行。新設(shè)藥品監(jiān)管瀆職罪需要考查民意基礎(chǔ)、司法適用以及是否符合刑法謙抑性等訴求。

1.民意回應(yīng)

刑事立法回應(yīng)民意具有必要性。刑事立法回應(yīng)民意的必要性，來源于回應(yīng)民意是刑事立法獲得公眾認(rèn)同的必要前提，制定出的刑事法律如果想要得到良好的實施，必要條件就是該法律能夠得到廣大民眾的認(rèn)同。比如醉駕行為的入刑，醉駕行為入刑的前幾年，因為酒后駕車導(dǎo)致了一系列震驚全國的嚴(yán)重交通事故，廣大民眾紛紛呼吁要用刑罰來懲治酒后駕車的行為。在這樣的社會背景之下，我們國家刑事立法機關(guān)當(dāng)機立斷，及時地回應(yīng)民意，制定《刑法修正案（八）》，規(guī)定醉駕一律予以刑事立案。而實踐證明，醉駕入刑以來，取得了良好的社會效果，大部分民眾都能夠從自身做起，認(rèn)識到醉駕的危害性、后果的嚴(yán)重性。

對于藥品監(jiān)管瀆職行為的單獨定罪，以特殊罪名而不是普通罪名定罪，也是回應(yīng)民意的表現(xiàn)。生命健康是人們的首要關(guān)切，沒有了健康的軀體，作為人就不能夠發(fā)揮其主觀能動性，也就失去了追求幸福和自由的能力。藥品的質(zhì)量直接關(guān)系人的生命健康，國家的藥品監(jiān)管是保障藥品質(zhì)量的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。因為藥品是由復(fù)雜的化學(xué)物質(zhì)成分組成的，普通藥品消費者，對藥品質(zhì)量的辨識全依賴于政府的監(jiān)管?；谙M者和制藥企業(yè)信息不對稱的現(xiàn)象，企業(yè)出于利潤最大化的驅(qū)動，會盡可能地擺脫藥品監(jiān)管部門的管制。所以一旦藥品監(jiān)管處于失控或者寬松的狀態(tài)下，藥品安全就成為一種社會隱患。我們仔細(xì)分析之前發(fā)生的多起食品藥品安全事故，藥品生產(chǎn)企業(yè)及藥品經(jīng)營銷售的主要負(fù)責(zé)人難逃其咎，但實踐中還存在著藥品安全監(jiān)管的各種瀆職行為如藥品檢測、行政許可證的隨意發(fā)放等，可見政府部門的監(jiān)管不力和查處問責(zé)不嚴(yán)，更應(yīng)受到苛責(zé)。從某種意義上講，打擊各類藥品安全監(jiān)管上的瀆職行為比治理生產(chǎn)和銷售達(dá)不到藥品安全標(biāo)準(zhǔn)的藥品的行為顯得更加急需、更加迫切。

我國1997年《刑法》沒有就食品藥品監(jiān)管單列罪名，2012年《刑法修正案（八）》增設(shè)食品監(jiān)管瀆職罪，但未對藥品安全監(jiān)督管理瀆職行為的刑事責(zé)任作出明確規(guī)定。毋庸置疑，食品監(jiān)管瀆職罪的設(shè)立，不僅回應(yīng)了社會對預(yù)防和打擊食品監(jiān)管瀆職犯罪的現(xiàn)實需求，而且體現(xiàn)了國家對社會民生民情的關(guān)注與重視，更在相當(dāng)程度上完善了食品安全監(jiān)管法律體系。但是，對于關(guān)乎民生重大問題的藥品安全監(jiān)管瀆職行為，卻沒有單獨定罪，司法實踐中往往以濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪定罪處罰。但是適用兩個普通罪名不具有專門性和針對性，因此不利于嚴(yán)厲打擊藥品安全監(jiān)管領(lǐng)域的瀆職犯罪。另外，現(xiàn)實中也鮮見對藥品監(jiān)管者瀆職行為的刑事追責(zé)，這在某種程度上助長了藥品監(jiān)管人員的瀆職違法行為，也為藥品安全事故的頻發(fā)建造了溫床。受多次重大藥品安全事故的“洗禮”后，民眾在呼吁嚴(yán)懲藥品事故直接行為人的同時，更呼吁負(fù)有藥品安全監(jiān)督管理職責(zé)的人員應(yīng)在藥品監(jiān)管工作中恪守職責(zé)、勤政為民，切實保障藥品消費安全。這為藥品監(jiān)管瀆職罪的設(shè)立提供了民意回應(yīng)之必要性。

2.司法適用性

新設(shè)罪名首先必須滿足有效司法適用的要求，在本罪的司法適用上，有四個方面問題必須得到有效解決：一是該罪與玩忽職守罪、濫用職權(quán)罪的關(guān)系；二是瀆職又徇私的處罰；三是該罪的共犯問題；四是該罪的溯及力問題。

首先，設(shè)立藥品監(jiān)管瀆職罪，規(guī)定比玩忽職守罪、濫用職權(quán)罪更重的法定刑，以進一步加大對藥品監(jiān)管瀆職犯罪的打擊力度。作為發(fā)生在藥品監(jiān)管領(lǐng)域的特殊瀆職犯罪，藥品監(jiān)管瀆職罪與玩忽職守罪、濫用職權(quán)罪在犯罪構(gòu)成上存在著包容和交叉的情況：一是玩忽職守罪、濫用職權(quán)罪的主體“國家機關(guān)工作人員”包容藥品監(jiān)管瀆職罪的主體“負(fù)有藥品監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員”。二是在客觀要件上，藥品監(jiān)管瀆職罪的危害行為分別與玩忽職守罪、濫用職權(quán)罪的危害行為存在著交叉。由此可見，藥品監(jiān)管瀆職罪和濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪之間存在著法條競合關(guān)系?！耙话銇碚f，立法者在普通法條之外又設(shè)特別法條，是為了對特定犯罪給予特定處罰，或因為某種犯罪特別突出而予以特別規(guī)定。因此，行為符合特別法條時，原則上應(yīng)按特別法條的規(guī)定論處。”〔10〕當(dāng)行為人實施的瀆職行為既符合玩忽職守罪、濫用職權(quán)罪的規(guī)定，又符合藥品監(jiān)管瀆職罪的規(guī)定時，應(yīng)該根據(jù)特殊法條優(yōu)于一般法條的適用原則，以處罰更重的特別法條即藥品監(jiān)管瀆職罪定罪處罰。同時，當(dāng)發(fā)生在藥品安全監(jiān)管領(lǐng)域的瀆職行為不符合藥品監(jiān)管瀆職罪的標(biāo)準(zhǔn)，如沒有造成重大安全事故或其他嚴(yán)重后果，但卻符合玩忽職守罪、濫用職權(quán)罪的標(biāo)準(zhǔn)時，則可以一般的瀆職犯罪論處，以實現(xiàn)罪刑均衡、刑法公正。

其次，如果藥品監(jiān)管人員瀆職又徇私，應(yīng)從重處罰。為量刑情節(jié)予以規(guī)定，是因為在藥品安全監(jiān)管領(lǐng)域，既存在著藥品安全監(jiān)管機關(guān)工作人員因為法律素質(zhì)、政策水平、業(yè)務(wù)能力不高，責(zé)任心不強，工作不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)仍蚨霈F(xiàn)的不正確履職的情形，也存在著部分工作人員基于徇私的動機濫用職權(quán)或者玩忽職守的情形，后者的主觀惡性較之前者更加深重，在量刑時應(yīng)對這兩種情形適當(dāng)予以區(qū)別，給予徇私舞弊的行為更為嚴(yán)厲的譴責(zé)。值得注意的是，該罪中的“徇私”不僅包括個人之私，而且還應(yīng)當(dāng)包括單位、集體之私。如藥品監(jiān)管人員為了單位員工福利或獲得財政返還等原因，對藥品生產(chǎn)過程中違法行為只罰款而不采取相應(yīng)的查封、制止、整頓等措施從而致使食品安全事故的發(fā)生。筆者認(rèn)為，兩種徇私行為所侵犯的法益都是一樣的。從某種意義上來說，徇單位、集體之私比循個人之私造成危害更加嚴(yán)重，性質(zhì)更為惡劣，所以這種情形也應(yīng)該認(rèn)定為有徇私舞弊的從重處罰情節(jié)。

再次，藥品監(jiān)管瀆職罪的主觀方面一般表現(xiàn)為過失，但也會有故意的情形。在實踐中，藥品監(jiān)管人員也可能存在著以下的行為：有的藥品監(jiān)管人員在明知藥品生產(chǎn)、經(jīng)營單位生產(chǎn)銷售的藥品不符合藥品安全標(biāo)準(zhǔn)（如生產(chǎn)、銷售的是假藥、劣藥），因徇私情、私利而不予監(jiān)管或者不依法監(jiān)管，對嚴(yán)重后果的發(fā)生持追求或者希望的心理態(tài)度；有的藥品監(jiān)管人員利用自身藥品監(jiān)管業(yè)務(wù)知識、技能方面的優(yōu)勢，積極、主動為不法生產(chǎn)商、銷售商制售假藥、劣藥的活動出謀劃策、提供條件。對此，可以認(rèn)為上述的這些行為系他人從事生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥罪的幫助犯，可分別構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售假藥罪、生產(chǎn)、銷售劣藥罪，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪等罪名。如果上述行為同時構(gòu)成藥品監(jiān)管瀆職罪，屬于同一行為觸犯數(shù)個罪名，此種情形構(gòu)成想象競合，應(yīng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

最后，增設(shè)藥品監(jiān)管瀆職罪，必然是以刑法修正案的形式出現(xiàn)，那么藥品監(jiān)管瀆職罪的溯及力應(yīng)采“從舊兼從輕”的原則。根據(jù)“從舊兼從輕”的原則，對于刑法修正案生效前的藥品監(jiān)管瀆職犯罪行為，原則上應(yīng)按修正前的刑法規(guī)定追究刑事責(zé)任；而對于連續(xù)實施構(gòu)成一罪的數(shù)犯罪行為跨越新舊刑法的情況，根據(jù)刑法理論上關(guān)于連續(xù)犯的處理原則以及我國《刑法》第89條關(guān)于連續(xù)犯的追訴規(guī)定，原則上應(yīng)適用新法。由此可見，凡是新刑法修正案生效以前實施藥品監(jiān)管瀆職行為，均不得認(rèn)定為藥品監(jiān)管瀆職罪；如果其行為具有明顯的社會危害性，且應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，可按照其行為時的法律處理，即以玩忽職守罪或濫用職權(quán)罪論處；如果其瀆職行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，行為終了之日是在新修正案生效之后，則應(yīng)當(dāng)以藥品監(jiān)管瀆職罪論處。

3.刑法謙抑性預(yù)審視

若增設(shè)藥品監(jiān)管瀆職罪，對于其條文表述可參照食品安全瀆職罪的規(guī)定，但法定最高刑應(yīng)進一步提高。因為是新設(shè)罪名，可能會引起犯罪圈的擴大，所以筆者預(yù)先進行刑法謙抑性審視，包括犯罪圈劃定的謙抑性預(yù)審視和刑罰配置的謙抑性預(yù)審視。

（1）犯罪圈劃定的謙抑性預(yù)審視

在現(xiàn)代刑法發(fā)展的過程中，刑法謙抑在現(xiàn)代刑法發(fā)展中地位舉足輕重，已經(jīng)成為刑事法律的在立法、司法和執(zhí)法過程中的最基本的理念，刑法實踐中無不貫穿著刑法謙抑的精神。刑法謙抑與犯罪圈劃定息息相關(guān)，刑法謙抑要求犯罪圈應(yīng)當(dāng)是“必要且最小的”。

刑法謙抑在刑事立法中體現(xiàn)罪刑法定的原則的同時，強烈要求明確地劃定出“必要且最小的”犯罪圈，適用刑罰應(yīng)持節(jié)儉的態(tài)度，總是要在刑事立法中全面體現(xiàn)刑法的謙卑。當(dāng)然刑法謙抑的另一個應(yīng)有之義就是刑法是規(guī)范人的行為的最后手段。刑法作為維護國家秩序的強制手段，本應(yīng)保持補充性和謙抑性，如果能在民事、行政法律法規(guī)內(nèi)部解決的問題，就無需刑法介入。又因為刑事制裁相對于民事制裁和行政制裁更為嚴(yán)厲，所以它在維護社會秩序上只能占輔助性地位。

在劃定犯罪圈時，立法者首先進行價值上的均衡，根據(jù)當(dāng)前時期刑法中社會危害性標(biāo)準(zhǔn)，把那些達(dá)到嚴(yán)重社會危害性的標(biāo)準(zhǔn)挑選出來，納入到犯罪圈中來。其次還要綜合考慮刑事立法的經(jīng)濟性、有效性和人道性，進一步限制犯罪圈，確定犯罪圈的界限的價值審視標(biāo)準(zhǔn)體系。犯罪圈應(yīng)是“剛性”明確，不允許其他權(quán)力任意妄為、干涉司法，這也是司法獨立的應(yīng)有之義。

藥品監(jiān)管瀆職罪的增設(shè)符合“最小”犯罪圈的要求。首先從立法的有效性來看，藥品監(jiān)管瀆職罪的立法是在原有的瀆職罪體系和藥品安全行政法規(guī)中的行政制裁基礎(chǔ)上設(shè)立。但是藥品監(jiān)管瀆職行為嚴(yán)重危害社會，記過、引咎辭職等行政處分根本難以讓監(jiān)管人員忌諱，藥品監(jiān)管瀆職行為所造成的嚴(yán)重危害后果也難以用一般瀆職罪危害后果的“重大損失”所概括，因此產(chǎn)生了社會上的“不是故意的”“可考慮行政處分”等不良法治狀況。那么單獨設(shè)立藥品監(jiān)管瀆職罪就成了正確規(guī)制藥品監(jiān)管瀆職行為的必然選擇。其次從立法的經(jīng)濟性來看，刑法謙抑性要求把更多的成本投入到效益高投入少的刑法規(guī)制中去，對于社會在一定程度上能夠容忍的危害行為，可以少投入甚至不投入，這也體現(xiàn)了法律經(jīng)濟學(xué)的精神。在前文已經(jīng)論述，藥品監(jiān)管是保障藥品安全的關(guān)鍵性環(huán)節(jié)，一旦監(jiān)管失靈，市場經(jīng)濟的趨利性會導(dǎo)致假藥劣藥盛行于市。如不對藥品監(jiān)管以刑事策略嚴(yán)格把關(guān)，傷害的不僅僅是國民經(jīng)濟，更有可能是人民的生命健康。增設(shè)藥品監(jiān)管瀆職罪，擺脫原有的以普通瀆職罪定罪的缺陷，而以特殊罪名進行針對性的規(guī)制可能會導(dǎo)致犯罪圈的擴張，但這種擴張是極小的、有限的。因為本來就是在進行投入，現(xiàn)在只是增加少量投入，而其帶來的效益會明顯超過投入，這樣的立法完全符合低投入、高收益的刑法謙抑要求。最后，從立法人道性來看，藥品安全關(guān)系到民生民意，對藥品監(jiān)管瀆職進行重新規(guī)范并不會損毀人的價值，而且保障的是人最為重要的生命價值，也就是沒有不人道，反而更人道。從以上三個方面的預(yù)審視可以看出，增設(shè)藥品監(jiān)管瀆職罪是符合刑法謙抑性“必要且最小”的劃定犯罪圈要求。

（2）刑罰配置的謙抑性預(yù)審視

刑法的謙抑性在刑罰上的表現(xiàn)是指要求刑罰的適用必須嚴(yán)格限制。只能在最小的范圍內(nèi)，盡可能寬和人道地對犯罪行為進行適用。關(guān)于增設(shè)的藥品監(jiān)管瀆職罪的量刑是否符合刑罰謙抑的要求，分析如下：

如果單獨設(shè)立藥品監(jiān)管瀆職罪，其構(gòu)成要件和量刑基本上是可以參照食品安全瀆職罪的，但是在法定刑上進一步提高。量刑幅度有所提升，改變了量刑偏輕的問題。從此種量刑幅度預(yù)設(shè)來看，法定刑有兩個幅度：基本刑幅度是“五年以下有期徒刑或者拘役”，加重刑幅度是“五年以上有期徒刑”。對于該刑罰幅度預(yù)設(shè)是否符合刑法謙抑性標(biāo)準(zhǔn)，我們要采用比較分析的辦法?？v觀刑法分則第九章，其他相同刑罰幅度還有徇私舞弊不征、少征稅款罪，徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪，違法提供出口退稅證罪，放縱走私罪等四個罪名。從罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則來看，藥品監(jiān)管瀆職罪的刑罰幅度設(shè)置如果比以上四個罪名還要低，那就會產(chǎn)生刑法配置中常見的“重物輕人”問題，即有形物質(zhì)利益高于人的生命健康以及自由幸福的利益，這在價值平衡上是失敗的，也不符合刑法謙抑性要求的人道性原則。徇私舞弊不征、少征稅款罪，徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪，違法提供出口退稅證罪，放縱走私罪等犯罪行為可能會導(dǎo)致稅收秩序受到破壞，國家會因此損失稅款收入，但相比因藥品監(jiān)管不力而導(dǎo)致人的生命健康受到的侵害仍有一定的差距，這兩種不同的“重大損失”的預(yù)防投入應(yīng)該有所傾向。所以如果藥品監(jiān)管瀆職罪的法定最高刑低于以上四罪，明顯違背了罪刑責(zé)相適應(yīng)原則，也不符合刑罰謙抑的人道性要求。綜上所述，筆者認(rèn)為，把藥品監(jiān)管瀆職罪的法定最高刑預(yù)設(shè)為“5年以上有期徒刑”是有必要的；若有可能的話，食品安全監(jiān)管瀆職罪的最高刑也可以修改為“5年以上有期徒刑”。

在對法定刑的預(yù)設(shè)審視完畢后進一步分析刑種的配置是否符合刑法謙抑性要求。本罪預(yù)設(shè)的刑種僅為兩種主刑，即有期徒刑和拘役，并沒有配置財產(chǎn)刑等附加刑。此刑種選擇與刑法分則第九章的整體刑罰配置情況是相適應(yīng)的，也符合刑罰謙抑所要求的刑罰的經(jīng)濟性、寬容性和人道性（拘役是最明顯的體現(xiàn)）。罰金刑通常是刑罰寬嚴(yán)相濟的代表，但監(jiān)管型瀆職行為主要表現(xiàn)為玩忽職守，通常并不會涉及財產(chǎn)利益，如果遇到徇私利而瀆職的行為，可將私利轉(zhuǎn)化為徒刑，這樣同樣也能達(dá)到罰其所當(dāng)。只適用主刑而不適用附加刑，也能體現(xiàn)刑罰謙抑的要求。

三、藥品監(jiān)管瀆職罪的構(gòu)成要件

危害行為符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件才能定罪處罰，所以有必要對新設(shè)藥品監(jiān)管瀆職罪的構(gòu)成要件進行分析。由于“四要件”是我國通說，本文是依犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面的順序，逐一明確其內(nèi)涵。量刑幅度已在前文論述，不再贅述。

（一）犯罪客體

在犯罪客體方面，應(yīng)參照瀆職罪的犯罪客體。理論界對瀆職罪的犯罪客體有很多觀點，占據(jù)主導(dǎo)地位的觀點認(rèn)為瀆職罪侵犯的客體是單一客體，即國家機關(guān)的正常管理活動。我國刑法分則規(guī)定瀆職罪的犯罪主體是國家機關(guān)工作人員，國家機關(guān)工作人員代表國家行使權(quán)力，如果出現(xiàn)濫用職權(quán)或玩忽職守的行為，國家機關(guān)的正常管理活動必然受到侵犯，藥品監(jiān)管瀆職罪的客體就可以歸納為藥品監(jiān)管部門的正常監(jiān)管活動。

如果基于“法益侵害理論”的立場，該罪的客體又可概括為藥品監(jiān)管部門的公務(wù)利益。理由如下：第一，藥品監(jiān)管部門的工作人員在從事相關(guān)公務(wù)過程中濫用職權(quán)或者玩忽職守，便違背了其職責(zé)，改變了監(jiān)管活動的性質(zhì)，從而侵害了該機關(guān)的公務(wù)利益。因此，把藥品監(jiān)管瀆職罪的客體表述為藥品監(jiān)管部門的公務(wù)利益，是比較妥當(dāng)?shù)摹５诙?，作為國家機關(guān)的利益是多方面的，如財產(chǎn)利益、精神利益等。從刑法分則第九章的規(guī)定看，立法者懲處的是國家機關(guān)工作人員違反職責(zé)的濫用職權(quán)、玩忽職守行為。這表明刑法保護的不是國家機關(guān)的一般利益，而是其公務(wù)利益。因此，把藥品安全瀆職罪的同類客體理解為藥品監(jiān)管部門的公務(wù)利益，不僅符合立法精神，而且也有助于從犯罪客體上與其他類罪加以區(qū)分。

（二）犯罪客觀方面

藥品監(jiān)管部門的工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守的行為，并導(dǎo)致發(fā)生重大藥品安全事故或者發(fā)生其他嚴(yán)重的危害后果，是本罪的客觀方面表現(xiàn)。筆者認(rèn)為，該罪是特定國家機關(guān)工作人員的瀆職犯罪，其瀆職行為與一般主體瀆職犯罪中的濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪行為應(yīng)該在本質(zhì)上是一致的。

藥品安全監(jiān)督管理機關(guān)工作人員濫用職權(quán)的行為通常表現(xiàn)為不依法履行藥品安全監(jiān)管職務(wù)的行為，包括非法行使職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力的行為和超越職權(quán)范圍而實施的違法行為。具體情形如下：一是擅自超越職權(quán)處理藥品安全監(jiān)管事務(wù)，擅自行使其本來沒有的職權(quán)，違法、違規(guī)對藥品監(jiān)管事務(wù)作出處理決定；二是隨心所欲，玩弄是非，在其職權(quán)范圍內(nèi)，故意對明知不符合規(guī)定的事項作出決定或處理，或“租借職權(quán)”，以權(quán)謀私；三是故意不履行或任意放棄法律規(guī)定的藥品監(jiān)管職責(zé)。

玩忽職守表現(xiàn)在藥品監(jiān)管領(lǐng)域，是指藥品監(jiān)管人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行職責(zé)或者不正確履行職責(zé)的行為。不履行是指行為人應(yīng)當(dāng)履行能履行的職責(zé)，但出于過失而沒有履行，最明顯的就是擅離職守的行為；不正確履行，是指在行為人在履行職責(zé)的過程中，違反職責(zé)義務(wù)規(guī)定，馬虎大意，錯誤履行。該罪的玩忽職守行為主要是指過失違反藥品監(jiān)管職責(zé)，一般包括以下兩類情形： 一是行為人嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行藥品監(jiān)管職責(zé)，對法律規(guī)定的職責(zé)義務(wù)應(yīng)為而不為，放棄履行或擅離崗位。二是行為人不認(rèn)真履行藥品監(jiān)管職責(zé)，即藥品監(jiān)管工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，對法定監(jiān)管義務(wù)輕率馬虎，任意做出決定或處理。

（三）犯罪主體

在犯罪主體方面，與其他瀆職罪的主體基本一致，沒有什么爭議。依據(jù)最高人民法院和最高人民檢察院于2012年12月共同頒布的《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第7條規(guī)定，該罪的主體可以歸納為負(fù)有藥品監(jiān)管職責(zé)的國家機關(guān)工作人員以及依法或受委托行使藥品監(jiān)管職責(zé)的公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員。

（四）犯罪主觀方面

對于藥品監(jiān)管瀆職罪犯罪構(gòu)成主觀方面既可以表現(xiàn)為故意，也可以表現(xiàn)為過失。行為人以濫用職權(quán)方式實施的藥品監(jiān)管瀆職行為的，則主觀方面為故意，即行為人明知其濫用職權(quán)行為可能破壞藥品安全的正常監(jiān)督管理活動而為之。行為人以玩忽職守的方式實施藥品監(jiān)管瀆職行為的，則表現(xiàn)為過失。司法實踐中在認(rèn)定藥品監(jiān)管人員的濫用職權(quán)行為較為容易，一般涉及到以作為表現(xiàn)形式的文件簽發(fā)、許可等故意，但是藥品監(jiān)管人員玩忽職守由于過失而導(dǎo)致發(fā)生藥品安全事故的認(rèn)定較為復(fù)雜，需要借助刑法理論對其進行分析才能準(zhǔn)確認(rèn)定。

從司法實踐的角度看，認(rèn)定犯罪過失的起點，是危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生了的這一事實。在確定行為人能否避免發(fā)生危害結(jié)果時，應(yīng)該先考慮行為人有無避免結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，有無預(yù)見到發(fā)生這一危害結(jié)果的能力。結(jié)合我國瀆職罪中關(guān)于主體的規(guī)定可以明確，藥品監(jiān)管人員注意義務(wù)來源，主要是法律上的注意義務(wù)和接受委托或期約而產(chǎn)生的注意義務(wù)，這主要是與藥品監(jiān)管人員的職務(wù)性質(zhì)相關(guān)的，根據(jù)我國藥品監(jiān)管制度建制和實踐情況，如根據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》等相關(guān)規(guī)定，我國藥品監(jiān)管機構(gòu)主要有國家食品藥品監(jiān)督管理局（SFDA），省、自治區(qū)、直轄市、市、縣食品藥品監(jiān)督管理局等藥品監(jiān)督管理行政機構(gòu)，省、自治區(qū)、直轄市、市食品藥品檢驗所等是藥品監(jiān)督管理技術(shù)機構(gòu)，其工作人員大部分是國家機關(guān)工作人員，部分是受國家機關(guān)委托，從而代表國家機關(guān)行使相關(guān)職權(quán)的組織中從事藥品監(jiān)管公務(wù)的人員，也有部分是指雖未被列入國家機關(guān)人員編制，但在藥品監(jiān)管部門從事藥品監(jiān)管公務(wù)的人員。一旦發(fā)生藥品安全事故，除了追究藥品安全事故的直接責(zé)任人，對本單位涉及的藥品安全事故也有可能要承擔(dān)監(jiān)管過失責(zé)任。這里又需要我們從結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果避免義務(wù)來分析藥品監(jiān)管過失，藥品監(jiān)管人員從結(jié)果預(yù)見義務(wù)來看，必須具有比普通人更高的藥品監(jiān)管責(zé)任意識，提高自己專業(yè)知識和業(yè)務(wù)水平，對工作內(nèi)容要緊繃神經(jīng)，對藥品安全持敏感的態(tài)度，盡可能發(fā)現(xiàn)藥品生產(chǎn)、流通、儲藏、使用中的漏洞，從制度上和程序上完善藥品安全的監(jiān)管。從結(jié)果避免義務(wù)來分析，藥品監(jiān)管人員一旦發(fā)現(xiàn)藥品安全的漏洞或者已經(jīng)出現(xiàn)輕微的藥品安全問題，藥品監(jiān)管人員必須竭盡全力彌補藥品安全漏洞，或者將已經(jīng)出現(xiàn)的藥品安全損害程度降到最小，否則將構(gòu)成藥品監(jiān)管失職。

四、結(jié)語

藥品安全關(guān)系國家民生大計，現(xiàn)行以玩忽職守罪和濫用職權(quán)罪定罪處罰模式出現(xiàn)很多問題，難以遏制由于藥品監(jiān)管不力導(dǎo)致的藥品安全事故頻繁發(fā)生的趨勢。把藥品監(jiān)管瀆職行為以單獨的（食品）藥品監(jiān)管瀆職罪論處并加重法定刑，有充足的民意基礎(chǔ)，也符合在司法適用上的理論和實踐要求，同時也沒有違反刑法謙抑性要求。另外，該新罪名不僅能夠解決犯罪行為刑罰偏輕、刑事責(zé)任認(rèn)定困難的問題，還能夠發(fā)揮刑法的教育和預(yù)防作用，使藥品監(jiān)管人員更加認(rèn)真履行藥品監(jiān)管職責(zé)。新的藥品監(jiān)管瀆職罪在構(gòu)成要件和量刑幅度上可借鑒現(xiàn)有的食品安全監(jiān)管瀆職罪，但在該罪的立案標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)在《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中予以明確規(guī)定。新罪名應(yīng)努力解決現(xiàn)實中的“不是故意的”“可考慮行政處分”問題，只有這樣才能將藥品監(jiān)管瀆職行為的刑事處罰落到實處，刑法懲罰犯罪、保障人權(quán)的目的也才能真正得以實現(xiàn)。

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