甘露

摘要：圖書館具有資料保存與信息提供兩大功能。從圖書館職業(yè)權(quán)利角度，可以將圖書館豁免權(quán)界定為圖書館在特定情況下所享有的以法定方式利用他人享有著作權(quán)的作品而免于法律追究的資格。我國法律僅從著作權(quán)法角度在有限的范圍內(nèi)給予圖書館以豁免權(quán)來實現(xiàn)上述功能，這已經(jīng)無法滿足實踐的需要。實踐中出現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)給予圖書館收藏作品的豁免權(quán)和收集整理作品豁免權(quán)的需求，我國立法應(yīng)當(dāng)從體系化角度構(gòu)建完善的圖書館豁免權(quán)體系，以此促進圖書館事業(yè)的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：圖書館

豁免權(quán)體系化

分類號D913

DOI 10.16603/j.issnl002-1027.2016.06.015

1.前言

《中華人民共和國公共圖書館法（征求意見稿）》第2條規(guī)定：“本法所稱公共圖書館，是指以提供閱讀服務(wù)為主要目的，收集、整理、保存、研究和傳播文獻信息，向公眾開放，并經(jīng)依法登記的非營利組織，包括由政府設(shè)立的公共圖書館和由公民、法人或者其他組織設(shè)立的公共圖書館。”這個定義與我國多個地方性法規(guī)中的界定基本相同。從該定義可以看出，圖書館具有收集、整理、保存、研究和傳播文獻信息的功能。在人類發(fā)展史上，圖書館起著保存文化、推動文化發(fā)展的作用。從版權(quán)角度看，圖書館多針對并依賴各類作品實現(xiàn)上述功能，即收集保存作品、通過免費借閱向公眾傳播作品。這兩種功能被學(xué)者稱為資料保存功能與信息提供功能。對于資料保存功能，我國《著作權(quán)法》第22條授予圖書館以豁免權(quán)，使得圖書館在特定條件下得以復(fù)制本館作品。對于信息提供功能，我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第7條授予圖書館在本館館舍內(nèi)向公眾提供數(shù)字作品的豁免權(quán)。除此之外，我國現(xiàn)行法律未明確給予圖書館更多的豁免權(quán)。

在實踐中，出現(xiàn)了多起針對圖書館的侵權(quán)訴訟。這些侵權(quán)指控包括：收藏、出借侵權(quán)作品、向公眾提供包含侵權(quán)作品的數(shù)據(jù)庫鏡像、鏈接服務(wù)、未經(jīng)許可通過互聯(lián)網(wǎng)向公眾提供作品。這些案件給學(xué)界和立法部門提出了一個問題，即圖書館應(yīng)當(dāng)在哪些情況下享有免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的豁免權(quán)？

在圖書館學(xué)領(lǐng)域，有學(xué)者提出我國圖書館立法存在采訪權(quán)、編目權(quán)、匯編權(quán)、收藏權(quán)、傳播權(quán)缺失等問題，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建完整的圖書館權(quán)利體系，所謂圖書館權(quán)利是“作為一個整體的圖書館員職業(yè)集團為了維護‘民眾利用圖書館的自由、平等權(quán)利而應(yīng)具備的業(yè)務(wù)權(quán)利”。該學(xué)者提出的圖書館權(quán)利中隱含了數(shù)項圖書館應(yīng)當(dāng)享有的豁免權(quán)。在著作權(quán)法研究中，少有學(xué)者從立法論角度對圖書館應(yīng)當(dāng)享有的豁免權(quán)進行體系化研究。

文章試圖從著作權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任法角度，結(jié)合我國司法實踐中出現(xiàn)的圖書館豁免權(quán)問題，嘗試對圖書館應(yīng)當(dāng)享有的豁免權(quán)進行體系化研究，希望有助于推進我國相關(guān)主題的研究。

2.圖書館豁免權(quán)的界定

圖書館豁免權(quán)是我國學(xué)界常用的一個術(shù)語，用來指稱圖書館有權(quán)從事某種利用作品的行為而不被法律追究的資格，這種資格可以是自由從事公益性的信息網(wǎng)絡(luò)傳播的資格，也可以是對圖書館所享有的作品的合理使用（包括響應(yīng)請求的復(fù)制行為、主動性的保存和替代行為）資格。規(guī)定豁免權(quán)的條款，一般稱為免責(zé)條款?；砻猓╥mmunity）一詞，不是大陸法系的術(shù)語，而是英美法上的用語，與責(zé)任（1iabil-ity）相對?；砻馐侵溉藗冇胁灰蚱渌诵袨榛虿蛔鳛槎淖兲囟ǚ申P(guān)系的自由。我國學(xué)界在使用豁免一詞時并不采用英美法上對豁免（immunity）的理解。在我國，豁免的含義往往是免于法律追究，《現(xiàn)代漢語詞典》將之解釋為免除（捐稅、勞役等）。法律上對豁免的界定多為不受追究。如《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》對豁免的規(guī)定。立法上使用的術(shù)語，除非特別必要，應(yīng)當(dāng)遵從該術(shù)語的一般含義。對于豁免，也應(yīng)當(dāng)按照其免于法律追究的含義加以界定。按照這種理解，我們將圖書館豁免權(quán)界定如下：圖書館豁免權(quán)是指圖書館在特定情況下所享有的以法定方式利用他人享有著作權(quán)的作品而免于法律追究的資格。

對圖書館豁免權(quán)的上述界定有如下三點說明：

第一，圖書館享有的豁免權(quán)僅限于特定情形。著作權(quán)是法律賦予著作權(quán)人控制他人利用作品行為的權(quán)利。未經(jīng)著作權(quán)人許可使用他人作品的行為構(gòu)成侵權(quán)是一般原則，不構(gòu)成侵權(quán)是例外。圖書館豁免權(quán)正是著作權(quán)侵權(quán)例外之一。按照《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》第九條關(guān)于著作權(quán)限制的規(guī)定，任何立法對著作權(quán)的限制須符合“三步測定法”，即對著作權(quán)的限制僅是特殊情形，與作品的正常利用不相沖突，沒有無理損害權(quán)利人的合法權(quán)益。因此，圖書館享有的豁免權(quán)必然是有限的，法律需要明確將其限定為少數(shù)的、特殊的利用作品的情形。此特殊情形下，圖書館利用作品的方式也是由法律明確規(guī)定的。只有這樣才能合乎民事立法原理，即一般原則須概括規(guī)定，例外情形必須明確列舉。

第二，圖書館對于涉及豁免權(quán)的訴訟不承擔(dān)舉證責(zé)任。在圖書館享有豁免權(quán)的場合，針對圖書館的任何侵權(quán)指控都需要原告承擔(dān)舉證責(zé)任，作為被告的圖書館不承擔(dān)舉證責(zé)任，在被告不應(yīng)訴的情況下，法院應(yīng)主動審查圖書館的豁免權(quán)是否存在，如果發(fā)現(xiàn)圖書館存在豁免權(quán)即不得判決其承擔(dān)責(zé)任。換言之，圖書館對于涉及豁免權(quán)的訴訟所作出的抗辯僅是權(quán)利，不是義務(wù)。法院不得因為圖書館未行使豁免權(quán)抗辯而視為其放棄權(quán)利，從而判決其承擔(dān)責(zé)任。

第三，圖書館享有的豁免權(quán)旨在保障其不承擔(dān)包括賠償損失在內(nèi)的侵權(quán)責(zé)任。圖書館享有的豁免權(quán)不包括協(xié)助法院執(zhí)行裁判文書的義務(wù)。在法院判決某人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任并訴諸強制執(zhí)行且需要圖書館協(xié)助法院履行裁判文書確定的法律義務(wù)時，圖書館不享有豁免。這是因為在法治社會任何人都負(fù)有協(xié)助法院執(zhí)行裁判文書的義務(wù)。

3.我國法律關(guān)于圖書館豁免權(quán)的規(guī)范梳理

我國法律對圖書館豁免權(quán)的規(guī)定主要是《著作權(quán)法》第22條、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第7條。其他隱含的豁免權(quán)規(guī)范主要是《侵權(quán)責(zé)任法》第36條以及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》、《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中關(guān)于“避風(fēng)港”規(guī)則的規(guī)定。

從商業(yè)實踐看，各類圖書館是圖書、報刊、雜志等出版物的購買者，在出版市場上具有重要地位。以出版單位為代表的著作權(quán)人對圖書館是否購買正版圖書十分在意。但是，由于我國法律沒有賦予著作權(quán)人公共借閱權(quán)，著作權(quán)人不能控制圖書館及其他主體面向公眾的出借行為。很明顯，圖書館出借圖書等作品復(fù)制件的職業(yè)行為消減了著作權(quán)人出售其作品的機會，壓縮了著作權(quán)人（多數(shù)情況下是出版單位）的利潤空間。因此，著作權(quán)人對圖書館出借作品復(fù)制件供公眾利用的職業(yè)行為天然地持有反對態(tài)度。

為了維護出版單位的利益，我國著作權(quán)法第22條僅授予圖書館為了陳列或者保存版本的需要對本館收藏的作品加以復(fù)制的豁免權(quán)。對于數(shù)字化復(fù)制行為，我國法律僅授予圖書館對情況特殊的作品，如已經(jīng)損毀或瀕臨毀損、丟失或者失竊的，因存儲格式過時且在市場上難以購買的，只能以明顯高于定價的價格購買的等，加以數(shù)字化復(fù)制，用于滿足陳列或者保存版本之需的豁免權(quán)。圖書館享有的此種豁免權(quán)在于實現(xiàn)圖書館的資料保存功能。

除了資料保存功能，圖書館還具有信息提供功能。通常此種功能是通過向公眾提供圖書等作品復(fù)制件的出借服務(wù)、向公眾提供作品閱覽等服務(wù)實現(xiàn)的。例如，圖書館在購買正版圖書、雜志后，可以將圖書、雜志陳列在本館館舍內(nèi)，供讀者閱覽；也可以將圖書等作品復(fù)制件出借給公眾，由其帶出館舍。圖書館提供的作品借閱服務(wù)是圖書館的基本職能，不受著作權(quán)人的控制。圖書館享有完全的向公眾提供本館購買的作品的借閱服務(wù)的豁免權(quán)。

為了應(yīng)對數(shù)字時代公眾對圖書館的新需求，我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第7條給予圖書館在本館館舍內(nèi)進行數(shù)字信息傳播的有限豁免權(quán)。根據(jù)這個豁免權(quán)，圖書館可以在本館內(nèi)通過信息網(wǎng)絡(luò)向位于館舍內(nèi)的公眾提供館藏的合法出版的數(shù)字作品、為陳列或者保存版本的需要而依法數(shù)字化的館藏作品。對于此種豁免權(quán)，法律設(shè)定了相對允許的條件：圖書館必須為此加強技術(shù)措施，防止圖書館館舍以外的人通過信息網(wǎng)絡(luò)獲得圖書館收藏的作品，以及防止館舍內(nèi)的用戶復(fù)制、下載圖書館內(nèi)網(wǎng)絡(luò)存儲的數(shù)字化作品。

超星圖書館、中國知網(wǎng)、重慶維普、萬方等數(shù)字化作品數(shù)據(jù)庫發(fā)展起來之后，不少圖書館，尤其是高校圖書館紛紛購買數(shù)據(jù)庫供本單位成員使用，成為包庫用戶。高校圖書館與開發(fā)數(shù)據(jù)庫的企業(yè)往往以提供鏈接、鏡像方式進行合作。因為數(shù)據(jù)庫存在侵權(quán)作品而引發(fā)了不少連帶圖書館成為被告的訴訟。我國以侵權(quán)責(zé)任法第36條為主的“避風(fēng)港”規(guī)則條款在網(wǎng)絡(luò)鏈接、鏡像服務(wù)方面為圖書館提供了豁免權(quán)。此類訴訟中，圖書館往往援引“避風(fēng)港”規(guī)則進行侵權(quán)豁免抗辯。所謂“避風(fēng)港”規(guī)則，即是承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不負(fù)有審核網(wǎng)絡(luò)信息合法性的義務(wù)，在接到權(quán)利人的有效通知后，如果能夠及時刪除涉嫌侵權(quán)信息或者斷開鏈接，即可免除侵權(quán)責(zé)任。該規(guī)則也可以通俗地理解為“通知一刪除”規(guī)則。對于“避風(fēng)港”規(guī)則的核心內(nèi)容，比較簡潔的規(guī)定當(dāng)屬《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2012）第4條后段的規(guī)定，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明其僅提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術(shù)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，主張其不構(gòu)成共同侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持。本文認(rèn)為，就圖書館而言，“避風(fēng)港”規(guī)則的實質(zhì)是賦予為用戶提供數(shù)據(jù)庫鏈接、鏡像服務(wù)的圖書館以豁免權(quán)。在圖書館與數(shù)據(jù)庫企業(yè)之間的合作協(xié)議中，一般都有免責(zé)約定，即數(shù)據(jù)庫企業(yè)就可能發(fā)生的著作權(quán)侵權(quán)問題承擔(dān)責(zé)任，圖書館不承擔(dān)責(zé)任。但這種約定一般不能對抗第三人。

綜上，從我國現(xiàn)有法律規(guī)定看，圖書館所享有的豁免權(quán)類型非常狹窄，僅限于為陳列或者保存版本而復(fù)制本館收藏的作品；以局域網(wǎng)向位于館舍內(nèi)的用戶提供數(shù)字化作品或者本館收藏的特定作品的數(shù)字化形式；“避風(fēng)港”規(guī)則下的鏈接、鏡像服務(wù)等。

4.社會實踐對圖書館豁免權(quán)的新需求評析

社會實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了要求給予圖書館新的豁免權(quán)的情況。一是關(guān)于收藏作品豁免，二是收集、整理作品豁免。以下對這兩種情況分別進行討論。

第一，關(guān)于收藏作品豁免。

在謝慶芳告上海科學(xué)普及出版社有限責(zé)任公司、廣東省立中山圖書館侵犯著作權(quán)一案中，謝慶芳指控廣東省立中山圖書館收藏的由上?？茖W(xué)普及出版社有限責(zé)任公司出版發(fā)行的《面試英語問答與實例》構(gòu)成對原告享有著作權(quán)的《英語面試應(yīng)對指南》《英語簡歷寫作指南》《應(yīng)對面試》的剽竊，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告上?？茖W(xué)普及出版社有限責(zé)任公司出版發(fā)行的《面試英語問答與實例》一書構(gòu)成對原告享有著作權(quán)的作品的剽竊，侵權(quán)成立，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的侵權(quán)責(zé)任。該判決同時責(zé)令被告廣東省立中山圖書館承擔(dān)立即停止出借涉案侵權(quán)圖書的法律責(zé)任。在審理中，作為被告的廣東省立中山圖書館根本未參與訴訟。在張海山告廣東省立中山圖書館、廣州富力地產(chǎn)股份有限公司侵犯著作權(quán)一案中，原告指控2013年10月18日的《羊城晚報》A7版刊登的廣告“今天起拒絕漂泊——奮斗羊城，家在金港城“中‘羊、城、在、金、港、城”六個字使用了原告享有著作權(quán)的“張*山銳諧體”，侵犯了原告享有的著作權(quán)，前述報紙收藏于被告廣東省立中山圖書館處，要求被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告富某地產(chǎn)公司未經(jīng)原告許可，在涉案被控侵權(quán)廣告中使用涉案“張*山銳諧體”中的“羊、城、在、金、港、城”字體，侵犯了原告對該字體享有的復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)及賠償損失的民事法律責(zé)任。在該判決中，法院未判令被告廣東省立中山圖書館承擔(dān)任何法律責(zé)任。

上述兩起案件的共同點在于：圖書館因為履行職責(zé)之需收藏了侵權(quán)作品，在原告提出侵權(quán)指控的情形下，法院是否因為圖書館的收藏行為而判令其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。從上述兩個判決看，法院的意見是對立的，前者要求被告承擔(dān)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，后者則認(rèn)為被告無需承擔(dān)責(zé)任。這就給立法提出了一個問題：即立法上應(yīng)否確認(rèn)圖書館享有收藏圖書等作品復(fù)制件的豁免權(quán)？本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)給予圖書館收藏圖書等作品復(fù)制件的豁免權(quán)。其道理在于，圖書館收藏圖書等作品復(fù)制件時并無作品合法性審查義務(wù)，圖書館對自己通過公開市場合法購置的作品復(fù)制件享有所有權(quán)，該所有權(quán)不受版權(quán)控制。其內(nèi)在的法理在于當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)沖突時，知識產(chǎn)權(quán)要讓位于物權(quán)。從侵權(quán)法上看，在無過錯的情形下，圖書館不能因為他人的違法行為而承擔(dān)法律責(zé)任。此外，我國法律并未授予著作權(quán)人收回權(quán)，著作權(quán)人在任何情況下都不能要求合法購買圖書等作品復(fù)制件的消費者承擔(dān)責(zé)任。

第二，關(guān)于收集整理作品豁免。

圖書館的重要功能之一是收藏作品，保存人類以各種作品呈現(xiàn)的文明成果。但收藏作品的前提是收集整理作品。如前所述，圖書館學(xué)界有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)建構(gòu)完整的圖書館權(quán)利。其中包括采訪權(quán)、編目權(quán)等。這些權(quán)利無疑指向了圖書等作品。在數(shù)字時代，網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的孤兒作品日益增多。對孤兒作品的利用，不少學(xué)者借鑒歐美的現(xiàn)有做法提出了一些建議。本文認(rèn)為，不論是采訪權(quán)、編目權(quán)等圖書館權(quán)利或者是圖書館對孤兒作品的利用權(quán)，都可以歸入圖書館收集整理作品豁免權(quán)的范疇。

圖書館的采訪權(quán)是圖書館獲取圖書文獻等信息載體的權(quán)利，沒有采訪權(quán)的保障，圖書館就無法完美實現(xiàn)資料保存功能。我國及其他很多國家都為圖書館設(shè)置了呈繳本制度，試圖以行政手段強制出版單位向圖書館提交出版物，從而保障圖書館實現(xiàn)資料保存功能。然而，呈繳本制度難以保障出版單位足額、按時地提交出版物，并且法律執(zhí)行費用過高。為了實現(xiàn)圖書館的資料保存功能，應(yīng)當(dāng)賦予圖書館采訪權(quán)，給予圖書館采集圖書等出版物的豁免權(quán)。給予圖書館收集作品的豁免并不會過分損害著作權(quán)人的利益。有了此種豁免權(quán)，圖書館可以通過各種途徑收集整理包括孤兒作品在內(nèi)的文獻資源，用于保存文化載體。在圖書館不向公眾提供借閱服務(wù)的情形下，這種搜集活動不會減少著作權(quán)人的市場利益，不會給出版單位的利益造成過大影響。如果確認(rèn)這種豁免權(quán)，則勢必要否定《中華人民共和國公共圖書館法（征求意見稿）》第21條的規(guī)定。根據(jù)這個征求意見稿的規(guī)定，公共圖書館收集文獻信息資源不得入藏來源不明或者來源不合法的文獻信息資源，這種制度設(shè)計固然可以保證著作權(quán)人的利益，但是對于圖書館的資料保存功能卻非常不利。在個人利益和公眾利益之間，法律應(yīng)當(dāng)充分考慮利益保護的先后順序。在不過分損害個人利益的條件下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮公眾利益。賦予圖書館以收集整理作品的豁免權(quán)，使得圖書館在不考慮出版物是否構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)、是否存在權(quán)屬爭議等合法性爭議的情況下收藏作品，保存文獻資源，滿足公眾的查閱需要，可能更為可取。

5.圖書館豁免權(quán)體系的構(gòu)建

通過上文的討論，我們已經(jīng)明確我國現(xiàn)行法律對圖書館的豁免權(quán)僅局限于著作權(quán)法的規(guī)定，對于實踐中出現(xiàn)的收藏作品豁免、收集整理豁免需求尚未給予回應(yīng)。立法上的缺失給圖書館的工作造成了極大困擾。在面對收藏侵權(quán)指控時，圖書館不得不在應(yīng)訴與不應(yīng)訴之間進行選擇。在目前圖書館經(jīng)費普遍不足的情況下，圖書館的境地更加困難。由于圖書館沒有收集整理作品的豁免，致使它不能在數(shù)字時代對網(wǎng)絡(luò)上流行的作品，尤其是孤兒作品，進行有效的收集整理，從而使得圖書館的資料保存功能受到限制。

為了促進圖書館的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)立足于圖書館的資料保存功能和信息提供功能，構(gòu)建圖書館豁免權(quán)體系。對這一豁免權(quán)體系，可以構(gòu)想如下：

第一，設(shè)定圖書館復(fù)制本館或其他圖書館收藏的作品用于陳列或者保存版本的豁免權(quán)。這類豁免權(quán)針對圖書館收藏的作品，而此類作品已經(jīng)難以從市場上正常獲取（即以正常價格獲?。?。這種豁免權(quán)可以有效幫助圖書館展開館際合作，以較低的成本相互分享各自的特殊館藏資源。

第二，設(shè)立圖書館以數(shù)字化形式在本館館舍內(nèi)向公眾提供作品的豁免權(quán)。圖書館應(yīng)當(dāng)成為公眾學(xué)習(xí)的重要場所。在數(shù)字化時代，應(yīng)當(dāng)給予圖書館向公眾提供數(shù)字化作品服務(wù)的豁免權(quán)。只要這樣，才能使得圖書館跟上時代的步伐。

第三，設(shè)立圖書館在向公眾提供數(shù)據(jù)庫鏈接、鏡像服務(wù)情況下的豁免權(quán)。圖書館在購買了數(shù)據(jù)庫的使用權(quán)之后，自然享有向本館許可的公眾提供數(shù)據(jù)庫鏈接、鏡像服務(wù)的權(quán)利。這種權(quán)利不因數(shù)據(jù)庫中存在侵權(quán)作品而受到影響。法律明確這種豁免權(quán)，可以使圖書館不再因為此類訴訟受到干擾。

第四，設(shè)立圖書館收藏作品、收集整理作品豁免權(quán)。圖書館在購買正版圖書等作品載體之后，應(yīng)當(dāng)免于因作品的非法性而被訴。圖書館等作品消費者沒有能力也沒有必要去判斷其購買的作品是否合法。圖書館不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這樣的注意義務(wù)。因此，法律應(yīng)當(dāng)明確圖書館所享有的收藏作品豁免權(quán)。為了保障圖書館資料保存職能的實現(xiàn)，給予圖書館收集整理作品的豁免，可以大大促進圖書館履行這一職能。