孫志煜

(貴州大學 法學院，貴州 貴陽 550025)

區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制的中國困境與出路

孫志煜

(貴州大學 法學院，貴州 貴陽 550025)

中國參與構建的區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制在實踐過程中遭遇到不同程度的實踐困境。要破解上述困境，應在現有制度框架上進行制度優(yōu)化。制度優(yōu)化包括應取決于實踐需要、應關注已有實踐以及應兼顧一般與特殊三個基本原則。在路徑選擇方面，混合模式的區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制應根據不同類型有所側重。中國-東盟自貿區(qū)爭端解決機制可關注調解程序；南-南型區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制可增加單獨的爭端解決機制，促進仲裁規(guī)則的多元化；南-北型區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制應以構建制度化水平較高的爭端解決機制作為最終目標。政治模式的區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制應注重磋商程序，增加單獨機制并建立合理的仲裁程序。

區(qū)域貿易協(xié)定；爭端解決機制；實踐困境；制度優(yōu)化

區(qū)域貿易協(xié)定談判因美國的推動以及其他各國的追隨成為當今世界經濟發(fā)展的重要引擎。在WTO多邊談判受阻的情況下，通過締結區(qū)域貿易協(xié)定來推動經濟發(fā)展已成為各國的首選路徑。中國近年已將區(qū)域貿易戰(zhàn)略上升為國策，在推動區(qū)域貿易協(xié)定的締結方面已走在發(fā)展中國家的前列。迄今為止，中國已締結了13項區(qū)域貿易協(xié)定，正在談判的區(qū)域貿易協(xié)定有8項，正在研究的區(qū)域貿易協(xié)定有5項[1]。在區(qū)域貿易協(xié)定諸多法律制度中，爭端解決機制因其與法律制度的趨近性成為國際經濟法的研究熱點。但從我國區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制的實踐過程看，其制度實施并不順暢，區(qū)域貿易協(xié)定各成員方對爭端解決機制的使用仍有選擇性，爭端解決機制中的準司法程序——仲裁程序并沒有適用的記錄。如何破解這一制度困境，對爭端解決機制予以廢止還是進行制度創(chuàng)新，各種說法莫衷一是?；诖?，有必要對爭端解決機制的實踐困境進行理性梳理，歸納出破解爭端解決機制實踐困境的一般性原則，進而提煉出區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制的脫困路徑。

一、區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制的中國困境

依據爭端解決方式之不同，可將區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制分為政治模式、司法模式和混合模式[2]。中國已參與構建的區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制采用的模式主要是政治模式和混合模式。政治模式的代表機制是《內地與港澳更緊密經貿關系安排》(CEPA)中的爭端解決機制，爭端解決方式主要采取的是談判、磋商或調解等。其他已締結的11項區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制均采用混合模式，即混合采用司法模式中的仲裁或政治模式中的談判、磋商與調解等方式。當然，這11項區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制采用的混合模式也有差異，如中國-東盟自貿區(qū)簽署的是獨立的爭端解決機制協(xié)議，而其他10項區(qū)域貿易協(xié)定的爭端解決機制均為框架協(xié)議的一個組成部分；有些區(qū)域貿易協(xié)定設有專門的投資爭端解決機制，如《中國-東盟投資協(xié)議》；有些區(qū)域貿易協(xié)定只設立了統(tǒng)一的爭端解決機制，如中國與瑞士、韓國、澳大利亞等國家簽訂的區(qū)域貿易協(xié)定。無論上述爭端解決機制的形式與構成如何，均可納入混合模式范疇。

從中國已參與構建的區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制的現有進程看，政治模式與混合模式均遭遇到不同程度的實踐困境。首先，從政治模式的實踐看，中國內地與中國香港、中國澳門之間尚沒有貿易摩擦或貿易爭端的案例見諸報端，大陸與臺灣地區(qū)之間雖有貿易摩擦出現，如商務部在2008年6月對原產于臺灣地區(qū)的丙酮征收反傾銷稅案件，以及商務部在2009年12月對原產于臺灣地區(qū)的1,4-丁二醇征收反傾銷稅案件。上述案件均止于行政程序，未運用雙方在區(qū)域貿易協(xié)定中議定的爭端解決方式。其次，混合模式的實踐也未有較大改觀。區(qū)域貿易安排成員方之間的貿易摩擦雖頻繁見于報端，但絕大部分案件止于國內行政程序，如新西蘭在2010年11月對原產于中國的鐵釘征收反傾銷稅案件；我國從1997年到2010年對原產于新加坡的相關產品發(fā)起了7起反傾銷立案調查；秘魯也在近年對原產于中國的熱軋鋼管產品征收了高額的反傾銷稅[3]，諸如此例均止步于國內行政程序，無一進入到區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制程序。即便中國-東盟之間貿易摩擦頻繁，多數案例也是停留在國內行政程序，只有少數案例進入到爭端解決機制中的磋商程序，仲裁程序迄今未予啟用。

區(qū)域法律制度的構建者在爭端解決機制的規(guī)則設計方面實是煞費苦心，在中國已參與構建的爭端解決機制中，多數爭端解決機制將“規(guī)則導向”奉為圭臬，從內容與形式上都參考了WTO爭端解決機制與北美自由貿易區(qū)(以下簡稱NAFTA)爭端解決機制的相關程序設計，具有較強的程序意涵。但上述爭端解決機制的實踐過程卻與“規(guī)則導向”的初衷背道而馳，政治模式中的爭端解決機制采用磋商或調解方式因國內政治因素情有可原，混合模式中的爭端解決機制迄今為止未得到合理適用卻頗費思量。從制度經濟學中的交易成本理論看，采取談判或磋商方式來處理貿易爭端，單一次數的交易收益要大于交易成本，但如果貿易摩擦次數頻繁，其累加起來的交易成本就要大于交易收益。因此，采取以談判或磋商為代表的方式來解決貿易摩擦次數頻繁的區(qū)域貿易爭端從理論上看并非是妥帖之舉。隨著中國與其他成員國之間貿易交往的加深，彼此之間貿易摩擦的次數也在顯著提高，這從中國-東盟自貿區(qū)的貿易發(fā)展歷程就可感知。因此，在中國已構建的區(qū)域貿易爭端領域，制度設計與制度實踐出現了不同程度的背離。制度的生命并不只及于制度創(chuàng)設本身，其生命來源于制度的良好實踐。區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制在中國所遭遇的實踐困境值得深思。要擺脫實踐所遭遇的困境，有兩種路徑可供選擇：一是廢棄與實踐不相吻合的制度；二是對制度進行創(chuàng)新或優(yōu)化。區(qū)域貿易解決機制的“規(guī)則導向”已是全球趨勢，如對相關機制予以廢棄，則中國的區(qū)域貿易爭端解決無法與全球區(qū)域貿易爭端解決的發(fā)展趨勢相互銜接。此外，廢棄爭端解決機制以傳統(tǒng)的談判或磋商方式來解決爭端會顯著地提升交易成本，對提高區(qū)域經貿爭端解決的效率明顯不利。由此，對中國已構建的區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制進行制度創(chuàng)新或優(yōu)化是值得嘗試的路徑。由于經貿領域的爭端解決方式在已構建的爭端解決機制中均有呈現，只是在規(guī)則制定及規(guī)則組合上有所區(qū)別，創(chuàng)新的可能性較低，唯此，制度優(yōu)化應當是區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制當下可行的路徑。

二、制度優(yōu)化的原則性思考

“國際社會和國際法律的去中心化趨勢讓我們更要深思治理國際社會事務的新出路?！盵4]從目前全球經濟的發(fā)展現狀看，全球主義與區(qū)域主義齊頭并進，而在近段時間，區(qū)域主義的風頭甚至蓋過了全球主義，區(qū)域貿易協(xié)定的發(fā)展趨勢比WTO貿易體制更為看好。在縱橫交錯的復雜背景下，要破解區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制的實踐困境，還得溯本清源，從原則性方面作出思考。

(一)制度優(yōu)化應取決于實踐需要

區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制的中國困境是否要通過制度完善或制度創(chuàng)新才能克服，學者之間存在分歧。有學者認為，國際制度既然具有重要的分配性、程序性和權威性，那么國家在國際制度的爭議上，不僅體現在國際制度的選擇和建設過程中，還表現在對既有國際制度的改造上[5]240。但依何種原則進行改造并未給出具體建議。面對區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制的制度缺陷，國內已有不少學者在未曾探究其實踐困境的情況下，已從比較法視野對相關機制提出了修繕之建議。但問題仍未得到妥善解決，制度的實踐未有任何起色。因此，只從制度完善的角度來解決制度的實踐困境未必可行。

富有生命力的制度應當是“總結實踐經驗與科學預見相結合”[6]的產物。上述判斷落實到中國實踐，可從以下三個層面進行解讀：

第一，區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制的現行框架能否妥善地處理現有爭端。從筆者目前搜集的資料看，爭端解決機制實例見諸報道的只有中國-東盟自貿區(qū)，而中國與其他國家構建的區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制還未見適用的報道，從中國自由貿易區(qū)服務網的官方報道看，中國與其他成員方產生的爭端都在國內行政程序得到解決，尚未進入爭端解決機制程序。由此可見，在沒有爭端實例佐證的情況下，只是從比較法視野來談論制度完善的問題，實屬隔靴搔癢之舉。

第二，制度優(yōu)化必須依托于既有的法律實踐。正如學者所言，“法律現實主義者的一個主要目的就是使法律更多地回應社會需要”[7]。此語雖有功利主義色彩，但也從另一個角度揭示了法律制度應具有的社會功能。制度優(yōu)化應當是用來解決制度實踐過程中出現的問題，而不是用來構筑法律條文主義的理想大廈。區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決的后續(xù)修正尤其要關注隨時可能出現的爭端解決實踐，在此基礎上提出修繕建議才較為妥當。

第三，制度優(yōu)化需有一定的預見性。制度并不總是被動地適應社會發(fā)展，它有時也能利用制度功能來推動社會的發(fā)展與進步，這是制度功能的重要呈現?！斑m度的超前立法正是用法律改造社會的必要手段之一，世界上成功的立法幾乎都是超前的，因為立法而無前瞻性，純粹是對習慣或社會現實確認的立法對社會進步的意義不大?！盵8]中國區(qū)域貿易爭端解決領域中的制度構建與制度優(yōu)化也應當有一定的前瞻性，以體現區(qū)域治理與全球治理之間的法律勾連，并以此推動區(qū)域法律趨同化的發(fā)展進程。

(二)制度優(yōu)化應關注已有實踐

制度優(yōu)化的素材一般來源于兩個維度：一是移植外來制度；二是對制度已有實踐的提煉與歸納。在區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制領域，之所以強調對制度已有實踐的提煉與歸納，其原因在于脫離實踐的爭端解決機制，無一不是以失敗告終。如西非共同體法院以及東非共同體法院雖構建了與歐洲法院類似的區(qū)域共同體法院，但迄今也未出現爭端解決的成功范例。完善的制度設計未必能給當地的爭端解決實踐提供良好的指引。因此，如何適度地提煉已有實踐的精粹，是完善區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制的前提性問題。

從哪些方面來把握已有實踐？可從宏觀及微觀兩個方面進行考察。宏觀主要側重對締約方不同法律秩序的精神和樣式以及通常的思維方法比較。通過宏觀比較，基本能掌握中國提出的爭端解決機制構建規(guī)則與締約對象的國內法在法律精神以及思維方式的差異，更能預測談判的結果以及爭端解決機制的運行績效。例如中國-東盟自貿區(qū)爭端解決機制的構建深受“東盟方式”的影響，倘若中國在與東盟簽訂爭端解決機制協(xié)議的時候就對“東盟方式”有所認識，在構建具體爭端解決機制協(xié)議就可能避免閉門造車的境遇。然后再依據中國的國家利益，對“東盟方式”的強力滲透進行有針對性的規(guī)則預防。

微觀層面主要關注爭端解決機制的具體規(guī)則，尤其要關注締約對象的國內法，一般可能涉及如下問題：其國內法處理爭端解決的相關規(guī)則及程序是如何制定？在處理區(qū)域貿易爭端時會有幾種方式？該締約方之前與其他國家簽訂的區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制有幾種模式？哪種模式是該締約方常用的模式？在處理區(qū)域貿易爭端時影響締約方的因素有哪些，何種因素處于凸顯位置？中國后繼的談判重點何在？在具體規(guī)則設計方面如何維護國家的自身利益？在對上述問題進行充分梳理后，才能在制度優(yōu)化的談判過程占據有利地形，使其他成員方的不良談判意圖受到一定阻滯。

更為重要的是，制度優(yōu)化需對中國的已有實踐進行歸納與提煉，這是比制度分析更具份量的工作，因為“一般性的原則，由于其抽象，就可能會永遠是對的，但也因此可能是毫無用處的?！盵9]聚焦于法律制度的對比與剖析是法學理論界的通病，對中國既往實踐視而不見，將導致后繼修訂的爭端解決條款偏離本土的實踐軌道，最終有可能使制度設計束之高閣，成為一道擺設。

(三)制度優(yōu)化應兼顧一般與特殊

區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制作為一種區(qū)域法律制度，自然要對區(qū)域法律制度的特征有所體現，此外，其還將與全球性法律制度或其他區(qū)域法律制度產生一定的碰撞。因此，成功的制度優(yōu)化應當是一般性和特殊性的兼顧者。在貿易爭端解決機制領域，有學者認為全球大部分爭端解決機制都模仿了WTO爭端解決機制[10]，實際上，WTO爭端解決機制與區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制是相互影響的關系，但由于WTO爭端解決機制輻射全球之影響，其示范性得到更多區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制的仿效與追捧。

區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制的一般性應關注兩方面的問題：一是和平解決爭端方式的興起。和平解決爭端是《聯合國憲章》第33條極力倡導的爭端解決途徑，該條列舉了磋商、斡旋、調解或調停、仲裁以及司法程序等方式，該條的出現對國際間爭端解決而言意義重大，其表明在國際社會通過武力或武力威脅來解決爭端已被國際法所摒棄。二是“規(guī)則導向”的盛行。正如上文所指出的，“規(guī)則導向”的盛行起始于WTO爭端解決機制，由于該機制的成功示范，使得區(qū)域貿易協(xié)定爭端機制的設計與修正也大踏步地朝“規(guī)則導向”邁進。我國在區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決領域的相關實踐也不例外，已在“規(guī)則導向”指引下結出了豐碩的制度成果。

特殊性是制度優(yōu)化需要關注的另一方面。由于締約對象源于法律制度、政治體系、經濟結構以及文化傳統(tǒng)等諸方面的差異，這使得要通過與締約方的談判才能形成的區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制更難捕捉其準確性。吉爾茲就認為，“法律就是地方性知識，地方在此處不只是指空間、時間、階級和各種問題，而且也指特色(accent)?！盵11]締約方之間獨特的法律制度以及法律實踐對構建雙方都能接受的爭端解決機制無疑是個巨大的挑戰(zhàn)。但爭端解決機制協(xié)議或條款的最終形成肯定是各方面合力的結果，如何使爭端解決機制的文本設計兼顧一般與特殊是極富智慧的一項工作。

三、制度優(yōu)化的具體路徑

從中國已構建的區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制現有模式看，包含了混合模式和政治模式，且上述兩種模式的生成機制與實施機制均有所差異，因此，制度優(yōu)化的具體路徑也應有所區(qū)別。

(一)混合模式的進路

中國以混合模式來解決成員間爭端的區(qū)域貿易協(xié)定有11項，其中有實例出現的只是中國-東盟自貿區(qū)爭端解決機制，其余10項區(qū)域貿易協(xié)定未見適用爭端解決機制的報道。但從締約成員方的分類看，既有發(fā)達國家，也有發(fā)展中國家。

1.中國-東盟自貿區(qū)爭端解決機制困境破解的具體進路

自中國-東盟自貿區(qū)爭端解決協(xié)議簽署之日起，國內學者就從制度比較的視野對該機制的完善提出了不少建議。上述方法雖可解決制度本身的缺陷與困頓，卻無法為制度與實踐之間實現良性互動提供有用指引，比較法解釋在此處略顯蒼白。中國-東盟自貿區(qū)爭端解決機制為何不能朝“規(guī)則導向”的極致發(fā)展，緣于東盟爭端解決機制的前車之鑒。

東盟爭端解決機制是中國-東盟自貿區(qū)爭端解決機制的原型，前者的演進歷程對后者有較大的借鑒意義。東盟爭端解決機制成型于1996年《爭端解決機制議定書》，2004年《東盟促進爭端解決機制議定書》對其進行了修正，2010年《東盟憲章爭端解決機制議定書》是東盟爭端解決機制的集大成者。2010年《東盟憲章爭端解決機制議定書》的制度化水平已相當高，本應成為區(qū)域爭端解決機制的典范。越南副總理范家謙(Pham Gia Khiem)就對東盟爭端解決機制的演進寄以厚望，“《2010爭端解決機制議定書》的簽署，對推進《東盟憲章》的實施以及東盟區(qū)域一體化都將發(fā)揮重要作用。”[12]但上述三個機制的適用結果卻頗令人失望，迄今未有成功案例呈現。東盟爭端解決機制的遭遇給出如下啟示：一味追逐“規(guī)則導向”的制度化水平，未必能帶來制度的良好運行。

在中國-東盟自貿區(qū)爭端解決機制的改革進路中，調解程序規(guī)則化是值得探索的路徑。首先，調解程序在國際商事爭議當中已得到廣泛運用。聯合國大會早在1980年就通過了《聯合國國際貿易法委員會調解規(guī)則》，隨后，國際貿易法委員會于2002年正式公布了《國際商事調解示范法》，該示范法共計14條，內容涉及調解程序的構建以及調解后續(xù)問題的解決。該示范法的相關規(guī)則為眾多仲裁機構采納。其次，調解也是中國著力推薦的爭端解決方式。隨著調解在民間及官方的廣泛適用，調解已成為中國在爭端解決領域中最具特色的法律制度之一。最后，調解也與東盟各國的爭端解決理念契合。早在1968年，馬來西亞與菲律賓就是通過非正式的調解程序來解決沙巴州(Sabah)爭端[13]，2011年，泰國與柬埔寨再度爆發(fā)柏威夏寺爭端，在聯合國安理會的授權之下，東盟仍然嘗試通過調解而非法律方法來解決上述爭端[14]。

2.南-南型區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制困境破解的具體進路

發(fā)展中國家在經濟發(fā)展水平方面與中國類似，在區(qū)域經濟融合程度與目標期冀方面與中國有較多的契合點，在構建爭端解決機制的制度設計上可能會有更多的共同話題，但發(fā)展中國家也存在以下問題：

第一，對國家主權問題比較敏感。由于很多發(fā)展中國家是從原來殖民地或半殖民地獨立成國，對喪失國家主權的痛苦記憶無法在短時間內排遣，在涉及到簽署協(xié)議并要讓渡部分國家主權權利時，其抵觸及敏感情緒可想而知。因此，要發(fā)展中國家在不平等情況下簽署讓渡國家主權權利的協(xié)議困難程度較大。

第二，受國內政治因素影響比較大。發(fā)展中國家由于立國時間并不久遠，在政治體系以及法律制度的構建方面呈現出較大的差異性。在一些法律制度還不健全的國家，爭端解決機制的構建程序與內容直接聽命于行政指令，即便是一些法律制度已相對完備的國家，國內各種政治力量的博弈對爭端解決機制的構建也產生了重要影響。中國與這些發(fā)展中國家打交道，其面臨的政策變化性要比發(fā)達國家復雜。

第三，法制發(fā)展水平有較大差異。不同性質的發(fā)展中國家對法律制度的態(tài)度有所區(qū)別，法治較為昌達的發(fā)展中國家能夠依照“有約必守”的規(guī)則來遵守國際法或國際條約，但法律環(huán)境較差的國家可能會依據領導人的喜好和國家利益偏狹來行使自己的國家主權，法制發(fā)展水平較低的國家對爭端解決機制的制度水平化以及強有力的執(zhí)行措施懷有更多的顧慮。為此，中國與法制化發(fā)展水平不一致的國家打交道時在思路上應當有所側重。

基于以上認識，中國構建及完善南-南型區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制應注意以下問題：

首先，堅持以混合模式為基礎。混合模式是兼具“規(guī)則導向”和“權力導向”的爭端解決機制模式，該模式有較強的靈活性和適應性，可以較好地應對發(fā)展中國家參差不齊、水平不一的制度現狀。中國在構建爭端解決機制可選擇性地強化或弱化相關爭端解決方式，以適應締約國的法律水平以及對制度化水平的心理期冀。

其次，根據不同的締約對象設置單獨的爭端解決機制。從中國現有的制度現狀看，其爭端解決機制主要分為一般性爭端解決機制和投資爭端解決機制。這種制度設計與中國自由貿易區(qū)的發(fā)展程度有密切關聯。中國現在與其他國家簽定的區(qū)域貿易協(xié)定主要涉及的問題就是貿易與投資兩個領域，協(xié)定涉及范圍較WTO爭端解決機制狹窄。隨著區(qū)域經濟融合度的提高，中國有必要在服務及知識產權等領域構建與之相適應的單獨爭端解決機制。

最后，推動仲裁程序規(guī)則的多元化。已有不少的區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制設計了仲裁程序規(guī)則，但由于發(fā)展中國家法律形態(tài)的差異性，單一性的仲裁程序規(guī)則對推動爭端解決并沒有太大意義。因此，可借鑒NAFTA爭端解決機制的做法，將國際爭端解決中心ICSID仲裁規(guī)則、ICSID附加便利規(guī)則和聯合國國際貿易法委員會UNCITRAL規(guī)則以附件形式納入，以供各成員方自行選擇。

3.南-北型區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制困境破解的具體進路

南-北型區(qū)域貿易協(xié)定的簽署主要基于成員方間的經濟互補性。從中國已簽訂的區(qū)域貿易協(xié)定看，只有新西蘭、新加坡、瑞士和澳大利亞屬于發(fā)達國家，且上述幾個發(fā)達國家在發(fā)達國家集團中并不占顯著地位，由此可見，我國與發(fā)達國家締結自由貿易協(xié)定還處于嘗試階段。但進入到上個世紀90年代，南北合作在全球經濟合作中逐漸占據了主導地位[15]。從上述趨勢看，南北合作將成為區(qū)域經濟合作的主流，不容忽視。

發(fā)達國家由于法律環(huán)境良好，在遵守國際法規(guī)則方面通常具有可期待性。但由于發(fā)達國家在參加區(qū)域法律制度構建中已有充分經驗，且全球大部分區(qū)域法律制度的范本均由其制定。因此，中國在與發(fā)達國家制定區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制的過程中處于守勢，中國在談判過程中的重點不是輕易否定發(fā)達國家提出的制度框架，而是要深入剖析該制度框架背后的國家利益之博弈，細思法律規(guī)則之間的邏輯關系。此外，從中國與幾個發(fā)達國家簽署的爭端解決條款看，仍有商榷之處，例如，經濟問題的政治化問題較為明顯；制度構建過于單一化；制度規(guī)則的設計缺少前瞻性等。要使以后簽訂的南-北型區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制不再出現既往的實踐困境，需從以下方面作出努力：

第一，以制度化水平較高的爭端解決機制作為構建與修正的目標。制度經濟學的理論認為，“規(guī)則趨向的體系通過制定并應用同可比較的爭端一致的規(guī)則來解決沖突，以使實力較弱的一些成員能夠贏得獨立的法律規(guī)則，這些規(guī)則將使比較強大卻想要忽視條約規(guī)定的成員付出巨大代價。”[16]建立制度化水平較高的爭端解決機制，有利于中國逐步擺脫缺少良好法律環(huán)境的負面影響，并在爭端解決過程中學會用規(guī)則來制約發(fā)達國家。

第二，在敏感領域設置單獨的爭端解決機制。從NAFTA爭端解決機制的運行狀況看，其6套爭端解決機制中只有一般性爭端解決機制適用率較低，其他5套爭端解決機制都有較高的適用率，這反映出南-北型區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制在實踐方面的特殊性。此外，從中國目前的國際貿易爭端領域看，發(fā)達國家屢屢對中國的產品發(fā)起反傾銷、反補貼之訴，反傾銷與反補貼領域是中國構建單獨爭端解決機制的關鍵領域。通過建立單獨的爭端解決機制，可以約束發(fā)達國家的濫訴行為，對規(guī)范國際法律行為也有重要意義。

第三，協(xié)調區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制與WTO爭端解決機制的管轄權沖突。南-南型區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制也會出現此類問題，只不過該問題在南-北型場域中更為常見。從NAFTA爭端解決機制的運行實踐看，美國經常采用雙重訴訟的方式來維護本國的利益。因此，中國在構建及修正此類爭端解決機制時，應對管轄權沖突進行協(xié)調。從當前國際實踐看，既有用盡當地救濟的方法，也有區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制包容WTO爭端解決機制的方法，也有運用傳統(tǒng)的管轄權規(guī)則協(xié)調方法。從中國目前的司法實踐看，由于中國多為被訴國，為維護我國的國家利益，首先應當規(guī)定用盡當地救濟原則，然后制定區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制與WTO爭端解決機制只能擇其一的程序規(guī)則。

(二)政治模式的進路

在中國已參與構建的區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制領域中，采取政治模式的是中國內地與中國香港、中國澳門、臺灣地區(qū)。這四個區(qū)域是一個國家主權范圍內的四個單獨關稅區(qū)，彼此之間簽訂的爭端解決條款仍屬于區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決范疇。上述三個區(qū)域貿易協(xié)定所簽訂的爭端解決條款極為粗略，除了協(xié)商二字幾乎挖掘不出其他信息。此外，爭端的實際解決也是通過磋商達成。從個案或短期效果而言，現有的模式已能較好解決四地的貿易爭端。但從制度比較優(yōu)勢看，加強“規(guī)則導向”爭端解決機制在上述區(qū)域的構建仍顯得十分必要。正如學者所云，“全球公共事務管理過程中所存在的交易費用問題和國際政治市場失靈現象，使國際制度的設計和創(chuàng)新變得十分重要”[5]73。區(qū)域公共事務管理也需要具有約束力制度的介入。個案磋商制度雖可較好地解決爭端，但隨著貿易摩擦的頻增，個案磋商累積下來的交易成本將呈幾何倍數增加，這對任何一個成員來說都是不小的經濟負擔。為此，設置“規(guī)則導向”型的爭端解決機制實屬必要。從今后發(fā)展趨勢看，構建“規(guī)則導向”型的爭端解決機制需關注以下幾點：

第一，著重設計磋商程序。磋商程序是現有機制中均有涉及的程序，且在實際解決爭端過程中發(fā)揮了重要作用，即便建立“規(guī)則導向”型爭端解決機制，也不能將磋商程序棄而不用。磋商程序的盛行與中國傳統(tǒng)文化中的“厭訴”風氣一脈相承，中國傳統(tǒng)文化看重的是形式而非爭端解決的實利。也有學者認為，在大中華自由貿易區(qū)爭端解決中，重要的不是作出裁決，首要目的是在可能的情況下，通過磋商解決爭端[17]。著重設計磋商程序用意在于將其規(guī)則化，例如可成立常設的磋商協(xié)調機構，賦予其行政功能，明確磋商時間與方法，使雙方的磋商程序向規(guī)則化轉變。

第二，適當增加單獨的爭端解決機制。隨著四地經濟交流向縱深發(fā)展，各個方面的經濟摩擦日益增多。由于四地法律存在較大的差異性，一般性爭端解決機制將無法滿足各種不同的爭端類型的需求，在雙方交往較為密集的知識產權、服務貿易甚至勞工爭端領域，可設立單獨的爭端解決機制。

第三，建立合理的仲裁程序。是否設置仲裁程序是“規(guī)則導向”型爭端解決機制的重要衡量標準之一。仲裁的公正性及快速性是其躋身國際貿易爭端解決主流方式的原因之一，但根本原因是雙方能夠在私法自治的原則下對自己所管轄的事項行使自由權利。此外，仲裁在全球范圍已得到廣泛承認與執(zhí)行也是該程序盛行的重要因素。更為重要的是，在一國四地范圍內推行仲裁程序有利于貿易領域統(tǒng)一型法律秩序的建立。

四、結語

國際法律制度的實施與效果是評價該制度成功與否的重要維度之一。從中國已參與構建的區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制的相關實踐看，該機制的運行效果并不明顯，啟用爭端解決機制中的相關程序來解決成員方之間的案例寥寥無幾，“規(guī)則導向”型爭端解決機制的推行在中國領域內受到不同程度的阻滯。從交易成本看，制度化水平較高的爭端解決機制有利于節(jié)約成員方之間的交易成本，對提高區(qū)域經貿交往的效率有顯著作用。如何促使區(qū)域貿易協(xié)定爭端領域中制度與實踐的良性互動，有必要在堅持區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制的現有制度框架下對個別制度進行優(yōu)化，并針對不同類型的爭端解決機制有選擇性地弱化或強化某類爭端解決方式，以凸顯構建爭端解決機制的針對性與有效性。從全球其他區(qū)域經濟組織爭端解決機制的歷史進程看，宏觀上遵循“規(guī)則導向”的指引，微觀上注重機制的效果評價將成為中國構建區(qū)域貿易協(xié)定爭端解決機制的基本定位。

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China’s Dilemma and Future of Regional Trade Agreement Dispute Settlement Mechanism

SUN Zhi-yu

(SchoolofLaw,GuizhouUniversity,GuiyangGuizhou550025,China)

China’s regional trade agreement dispute settlement mechanism has encountered different levels of dilemma in the process of practice. In order to resolve the dilemma, three basic principles should be considered that the institutional optimization shall depend on the practical needs; it should be focused on the local practice and balanced with the generality and the particularity. In terms of the path optimization, the dispute settlement mechanism of the mixed mode of regional trade agreements should be emphasized according to the different types, dispute settlement mechanism of the China-asean Free Trade Area can be concerned with the mediation program, the south-south regional trade agreement dispute settlement mechanism can be added to the individual dispute settlement mechanism so as to promote the diversity of the arbitration rules, while the south-north one should be built for the higher levels of dispute settlement mechanism with institutionalization. Dispute settlement mechanism of the political model of regional trade agreement should be focused on the consultation process, and the individual mechanism should be added and the reasonable arbitration procedure established.

regional trade agreement; dispute settlement mechanism; practical dilemma; institutional optimization

10.13954/j.cnki.hduss.2017.01.010

2016-06-04

司法部國家法治與法學理論研究中青年課題(12SFB3036);貴州省哲學社會科學規(guī)劃一般課題(16GZYB03);貴州大學文科重點學科及特色學科重大科研項目(GDZT201601)

孫志煜(1977-)，男，江西萬安人，副教授，國際經濟法.

D96

B

1001-9146(2017)01-0057-08